VwGH 2011/12/0132

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Hofrat in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist dem Museum M dauernd zur Dienstleistung zugewiesen.

Zur Darstellung des Verwaltungsgeschehens wird zunächst in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das in dieser Sache ergangene hg. Erkenntnis vom 28. April 2008, Zl. 2005/12/0148, verwiesen, mit dem u.a. der Bescheid der belangten Behörde vom 25. März 2005 in seinem Spruchpunkt A) betreffend die Feststellung der Wertigkeit des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde.

In den vorgelegten Verwaltungsakten finden sich u.a. drei mit "26.9.2009" datierte Arbeitsplatzbeschreibungen für den Arbeitsplatz "Kaufmännischer Leiter" für die Zeit vom 1. Jänner 2002 bis 31. März 2003 und für den Arbeitsplatz "Stabstelle Projektmanagement" für die Zeiträume vom 1. April bis 31. Dezember 2003 sowie vom 1. Jänner 2004 bis 26. Juni 2009.

In seiner am 1. September 2010 eingebrachten, zur Zl. 2010/12/0143 protokollierten Säumnisbeschwerde machte der Beschwerdeführer geltend, die belangte Behörde habe ihre Pflicht zur Entscheidung über seinen Antrag auf Arbeitsplatzbewertung verletzt.

Im fortgesetzten Verwaltungsverfahren holte die belangte Behörde ein berufskundliches Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Berufskunde, C K, ein, der den Arbeitsplatz "Kaufmännischer Leiter (AP1)" (offenbar unter Zugrundelegung der Arbeitsplatz-Beschreibung für die Zeit vom 1. Jänner 2002 bis 31. März 2003) und den zuvor vom Beschwerdeführer innegehabten Arbeitsplatz "Leiter (AP2)" einer Analyse unterzog und nach "analytischer Gegenüberstellung beider Arbeitsplätze" sowie unter Offenlegung der Berechnungsmethode des jeweiligen Stellenwerts für den Arbeitsplatz "Kaufmännischer Leiter" 647,75 Stellenwertpunkte und für den Arbeitsplatz "Leitung AP2" 564,32 Stellenwertpunkte errechnete. Das Gutachten vom 23. Mai 2011 schließt mit folgender Zusammenfassung:

"Wie aus den obigen Bewertungen und Berechnungen ersichtlich, unterscheiden sich die beiden Arbeitsplätze in erster Linie hinsichtlich der Verantwortung, die hinsichtlich des Arbeitsplatzes 'kaufmännischer Leiter' höher anzusetzen ist als beim Arbeitsplatz 'Leiter AP2'. Hinsichtlich beider Funktionen bedarf es ausgeprägten Fachwissens sowie Managementwissens. Gleichermaßen bedeutend ist der Umgang mit Menschen, die Fähigkeit, andere zu verstehen, zu beurteilen, zu entwickeln und zu motivieren. Reine Sachargumentation ist nicht ausreichend, es bedarf emotionaler Überzeugung, um Ziele durchzusetzen. Die Denkleistung ist in der Funktion des kaufmännischen Leiters höher anzusetzen, da der Fähigkeit analytischen Denkens eine tragende Bedeutung zukommt.

Beide Arbeitsplätze wurden allerdings der Funktionsgruppe 2 der Verwendungsgruppe A 1 zugeordnet. Im aktuellen Gutachten wurde mit dem Vergleich zu den zwei oben angeführten Arbeitsplätzen (AP1 und AP2) gezeigt, dass der Arbeitsplatz 'kaufmännischer Leiter' einer nächsthöheren Einstufung bedarf und somit der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A 1 richtig zugeordnet gehört.

Das Gutachten wurde unter Berücksichtigung der zur Verfügung gestellten Unterlagen erstellt."

In seinem Schriftsatz vom 9. Juni 2011 erstattete der Beschwerdeführer zu diesem Gutachten eine umfangreiche Stellungnahme, in der er im Wesentlichen monierte, dass das Gutachten eines Richtverwendungsvergleiches mit gesetzlichen Richtverwendungen ermangle und von einer nicht der Arbeitsplatzwirklichkeit entsprechenden Arbeitsplatzbeschreibung ausgegangen worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde wie folgt ab:

"Aufgrund Punkt 1 Ihres Antrags vom 5. November 2003 auf bescheidmäßige Feststellung der Arbeitsplatzbewertung wird gemäß § 137 Abs. 10 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, in Verbindung mit § 73 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51, in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29, beide in der geltenden Fassung, zum Stichtag 1.1.2002 festgestellt, dass der Ihnen im Museum M zugewiesene Arbeitsplatz

der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 3 zuzuordnen ist.

Betreffend Punkt 2 - 4 Ihres Antrages ergeht eine gesonderte Erledigung"

Begründend führte sie einleitend aus, gemäß der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. April 2008 sei für die Bewertung des gegenständlichen Arbeitsplatzes ein geeigneter Sachverständiger beizuziehen. Als Ergebnis dessen gibt der Bescheid im Weiteren den Inhalt des berufskundlichen Gutachtens wieder, worauf die Wiedergabe der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 9. Juni 2011 folgt. Zu dessen Ausführungen hält die belangte Behörde fest:

"Die von Ihnen monierte Punktevergabe wurde im Detail dargestellt und ist somit nachvollziehbar. Die Arbeitsplatzbeschreibung kann nur retrospektiv betrachtet werden. Da sich Ihre Aufgaben seit damals wesentlich verändert haben (Sie sind nunmehr Projektmanager), kann sich das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur nur mit dem Gutachten sowie Ihren Darstellungen auseinandersetzen.

Eine von Ihnen bemängelte Bezugnahme zu einer Richtverwendung laut Richtverwendungskatalog kann nicht erkannt werden, da ein Vergleich - wie von Ihnen angestrebt - mit der Richtverwendung in der Funktionsgruppe A1/5 - Gruppenleiter in einer Zentralstelle mit Ihrem seinerzeitigen Arbeitsplatz in einer ausgegliederten Dienststelle nicht nachvollzogen werden kann. Sie beschränken sich in Ihrer Rüge auf die Vergleiche bei den Parametern Wissen, Verantwortung und Denkleistung ohne jedoch genauer auf diese einzugehen und auch die anderen Parameter anzuführen.

…

Daher ist eine vom Unternehmen erstellte Arbeitsplatzbeschreibung als Grundlage für eine Bewertung legitim.

Mit dem Deregulierungsgesetz für den Öffentlichen Dienst (BGBl. 119/2002) wurde im Jahr 2002 der obzit. Absatz eingefügt. Der Gesetzgeber wollte damit offenkundig die Zuständigkeit zur Bewertung von Arbeitsplätzen der in den ausgegliederten Einrichtungen verbliebenen öffentlich-rechtlichen Bediensteten den zuständigen Organen dieser Einrichtung übertragen, da nur diese über den nötigen Gesamtüberblick über die Organisation des privatwirtschaftlich geführten Unternehmens verfügen.

Daher ist Ihre Rüge - den Arbeitsplatz des Kaufmännischen Direktors im größten mitteleuropäischen Museum für zeitgenössische und moderne Kunst nicht mit dem Arbeitsplatz eines Gruppenleiters in einem Ministerium zu vergleichen - nicht nachvollziehbar. Der Arbeitsplatz des Kaufmännischen Leiters des M ist unique. Es gibt, bedingt durch die Strukturen in den Museen, keinen vergleichbaren Beamten der als Richtverwendung herangezogen werden konnte.

Die Informationen über den Arbeitsplatz in einer ausgegliederten Einrichtung stehen in der Regel den Bewertern des Bundes nicht zur Verfügung bzw. müssen diesen auch nicht zur Verfügung gestellt werden.

Die Bestimmung zielt daher darauf ab, die Zuständigkeit zur Bewertung von Arbeitsplätzen der ausgegliederten Einrichtungen zugewiesenen Beamten in einem eingeschränkten Umfang den Unternehmen selbst zu übertragen.

Die Einschränkung bezieht sich darauf, dass Neubewertungen der Arbeitsplätze nur mehr im Rahmen der im ANNEX/Teil I des Stellenplanes dargestellten freien bzw. frei werdenden Planstellen (entsprechender Qualität) zulässig sind.

Mit dieser Regelung wird einerseits sichergestellt, dass nach dem Ausgliederungszeitpunkt veränderte Rahmenbedingungen mit Auswirkungen auf Arbeitsplätze der zugewiesenen Beamten von den Unternehmen selbst bewertet und gesteigerte Anforderungen durch Zuordnung zu höherwertigen Arbeitsplätzen auch abgegolten werden können.

Andererseits wird mit der Bezugnahme auf die Anzahl und Wertigkeit der im ANNEX/Teil 1 des Stellenplanes dargestellten Planstellen eine gesetzliche Anpassung dieser im ANNEX/Teil 1 des Stellenplanes ausgewiesenen Planstellen aus dem Titel der Neubewertung künftig dezidiert ausgeschlossen.

Um zu verhindern, dass diese Bewertungsvorschriften durch 'faktische höherwertige Verwendungen' unterlaufen werden, sieht der vorletzte Satz dieser Bestimmung für den Fall, dass die entsprechenden freien Planstellen in der erforderlichen Qualität im Stellenplan nicht vorhanden sind, ein dienstrechtliches Verwendungsverbot vor. Die Sanktion für eine allfällige Verletzung dieser Ordnungsvorschrift trifft, wenn durch eine solche Handlung dem Bund Mehrkosten entstehen, die bei Einhaltung dieses Verwendungsverbotes nicht entstanden wären, die ausgegliederte Einrichtung in der Form, dass in diesem Fall gegen diese nach dem Organhaftpflichtgesetz vorzugehen sein wird.

Daher ist jeweils mit der im ANNEX/Teil 1 zum Personalplan ausgewiesenen Anzahl und Qualität der Planstellen der dieser Einrichtung zugewiesenen Beamten das Auslangen zu finden. Der zugewiesene Beamte darf für die Dauer seiner Zuweisung zur ausgegliederten Einrichtung nur auf einem Arbeitsplatz einer Qualität verwendet werden, für die eine freie Planstelle entsprechender Qualität zur Verfügung steht. Abs. 1 letzter Satz leg. cit. ist nicht anzuwenden.

Zur Arbeitsplatzbewertung können auch - wie Sie zugestehen - auch ressortfremde Richtverwendungen herangezogen werden.

Der kaufmännische Leiter eines Museums ist nachvollziehbar nicht mit einem Arbeitsplatz in einem Ministerium vergleichbar. Daher ist der vom Gutachten herangezogene Arbeitsplatzvergleich mit einem kaufmännischen Leiter in der Privatwirtschaft nachvollziehbar. Wenn auch die Einschränkung zwischen vorwiegend gewinnorientierten Privatunternehmen und Museum mit einer bildungspolitischen Aufgabe zugestanden werden muss.

Wie in den obzit. Ausführungen zum § 137 Abs. 10 BDG erläutert, sind abweichend von Abs. 1 leg. cit. Arbeitsplätze der einer ausgegliederten Einrichtung zugewiesenen Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes jeweils von dem für deren Personalangelegenheiten zuständigen Mitglied der Geschäftsführung (des Vorstandes) dieser Einrichtung im Einvernehmen mit dem für die dienstbehördlichen Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten zuständigen Bundesminister zu bewerten.

Daher ist es nachvollziehbar, dass die ausgegliederte Einrichtung eine Arbeitsplatzbeschreibung vorlegt.

Selbstverständlich verkennt das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur nicht, dass Einwendungen von Laien - wie Sie es sind - auch ohne fachkundige Stütze Gewicht besitzen, sofern konkrete Äußerungen zum Gutachten betreffend die Schlüssigkeit des Denkvorganges oder dem Stand der Wissenschaft belegt sind. Im vorliegenden Fall bemängeln Sie zwar das Gutachten grosso modo, aber geben selbst keinen konkreten Hinweis. Sie verweisen lediglich auf Arbeitsplätze die für Ihre Betrachtungsweise günstig erscheinen, geben aber der Behörde keine konkreten Anhaltspunkte wodurch Sie zu dieser Ansicht gelangen und die Behörde dieser daher Folgen kann.

Wenn von Ihnen entgegen der Arbeitsplatzbeschreibung des M der prozentuelle Anteil der Tätigkeiten wesentlich geändert dargestellt wird:

• Administration 50% statt 15%,
• Zentrale Dienste 30% statt 20% sowie
• Profit Center nur 10% statt 30% und
• Interne Servicebereiche 10% statt 35%,

  wird dies seitens des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur auf Ihre subjektive Wahrnehmung zurückgeführt.

  Schon die 'minuziöse' Darstellung der durchführten Aufgaben (in Ihrer obzit. Beschreibung) stellt einen enormen Verwaltungsaufwand dar. Teilweise sind Mit-'Arbeiten' angeführt, ohne eine Quantifizierung anzugeben.

  Es ist auch für das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur widersprüchlich, wenn Sie bemängeln, dass das Gutachten völlig unzureichend auf die Grundanforderungen des Arbeitsplatzes in puncto unternehmerischer Managementtätigkeit ausgeht und monieren, dass im Gutachten an mehreren Stellen versucht wird, die Position eines Kaufmännischen Leiters in einem Museum gegenüber der Position eines Kaufmännischen Leiters eines Unternehmens der Privatwirtschaft als geringwertig darzustellen aber Sie selbst andererseits, den administrativen Anteil des Arbeitsplatzes hinaufstufen und den marktwirtschaftlichen Anteil (Profit-Center und Interne Servicebereiche (zu der auch lt. Ihrer Aufzählung das Strategische Marketing und Marktforschung zählt)) herabstufen.

  Das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur hat sich im Ermittlungsverfahren auch eingehend mit den von Ihnen angeführten (tatsächliche ausgeübten) Aufgaben am Arbeitsplatz befasst. So ist zu bemängeln, dass einige Aufgaben sicherlich auch an andere Mitarbeiter delegiert hätten werden können. Eine Vielzahl an Aufgaben hätte von A2 bzw. A3 Kräften durchgeführt werden können (z.B. Schließen des Fensters des Kinderateliers).

  Sie geben u.a. folgende Tätigkeiten an: Einbau einer Kühlung..., Umbauten für das Fotoatelier..., Renovierung der Terrazzofußböden..., Verglasung der VIP-Lounge. Da Sie selbst die Arbeiten nicht durchgeführt haben ist die Behauptung 'Tätigkeit' irreführend. Viele dieser Aufzählungen wurden u.a. in verschiedenen Bereichen erwähnt.

  Das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur geht daher in der von Ihnen erstellten Arbeitsplatzbeschreibung von einer subjektiven Betrachtung aus, die einem Laien durchaus zugebilligt werden kann.

  Die Zuordnungskriterien würden sich bei wesentlicher Beachtung Ihrer Arbeitsplatzbewertung bei den von Ihnen quantifizierten 50% an administrativen Tätigkeiten sowie lediglich jeweils einem Anteil von nur 10% am Profit-Center bzw. interner Servicebereich/Werbung/Marketing verändern, sodass eher von einer Verwaltungstätigkeit als von einer Managementtätigkeit gesprochen werden kann.

  Sie merken in Ihrer Stellungnahme an, dass das Gutachten keinen Vergleich mit einer Richtverwendung vorgenommen hat, obwohl ähnliche Verwendungen zu Ihrem Arbeitsplatz zu finden sind. Diese Behauptung haben Sie durch keine Nachweise nachvollziehbar belegt.

  Zu den von Ihnen bemängelten Bewertungskriterien darf angemerkt werden:

  …

  Diese subjektive Betrachtungsweise bleibt Ihnen unbenommen. Objektiv betrachtet hat der Arbeitsplatz selbstverständlich einen Ermessensspielraum sowie eine operative Handlungsfreiheit zum Erreichen der definierten Ziele. Auf Grund der Vorgaben durch Gesetze, Verordnungen und Dienstanweisungen ist die Handlungsfreiheit aber vordefiniert, wodurch sich das Kriterium 13 bei der Handlungsfreiheit ergibt und die Bewertung im Gutachten nachvollziehbar ist.

  Wie Sie selbst in der Stellungnahme zugestehen, hat der Kaufmännische Leiter nicht die Letztverantwortung sondern muss die konzipierten Strategien vor der Umsetzung von dem Direktor und dem Kuratorium genehmigen lassen. Dies betont die in der Bewertung klargestellte und definierte Handlungsfreiheit.

  Wenn Sie beim gutachtlichen Kriterium der monetären Dimension bemängeln, dass dies beispielhaft für die oberflächliche Beschäftigung dieses Gutachtens mit seinem Untersuchungsgegenstand des Arbeitsplatzes AP2 und deren 'Begründung' für die Einstufung angesehen werden kann, mag dies auf die obzit. laienhafte Auseinandersetzung mit dem Gutachten bzw. mit der Bewertung zurückzuführen sein aber geht in der Argumentation in Leere.

  Sie führten an, dass hinsichtlich des AP2 durch das Gutachten keine eindeutigen Zahlen ermittelt werden konnten, dieses (Budget, RR,) wurde vom Gutachter schätzungsweise mit 'klein' eingestuft.

  Weiters führen Sie aus: 'Wenn man bedenkt, welche Auswirkungen dieses Gutachten auf die Einkommens- und Lebenssituation eines Menschen hat, erscheint mir eine derartige Herangehensweise mit Schätzungen als bedenklich. Die Darstellung der Richtgrößen ist daher unrichtig'.

  Nach Ihren Angaben beträgt die finanzielle Dimension des vom kaufmännischen Leiter zu verwaltenden Jahresbudgets:

  Basisabgeltung des Bundes 2002: 7.369.000 Euro, inkl. Eigenerlöse: 8.583.673 Euro. Basisabgeltung des Bundes 2003:

  7.369.000 Euro, inkl. Eigenerlöse: 9.258.781 Euro.

  Obwohl Sie die Angaben des Gutachtens kritisieren und die Herangehensweise für die Lebenssituation eines Menschen als bedenklich einstufen, haben auch Sie in Ihrer Darstellung keine nachvollziehbaren Fakten für das Budget des AP 2 abgebildet.

  Die von Ihnen dargelegten Budgetzahlen für den kaufmännischen Leiter sind lediglich um den Faktor Eigenerlöse erhöht.

  Dies wirkt sich jedoch nicht in der Dimension aus.

  Nach Ansicht des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur ist die im Gutachten genannte Dimension im monetären Bereich von 5 (mittel) sehr zu Ihren Gunsten, da zwischen dem Kriterium 3 'klein' (mit bis zu 4,5 Mio.) und 5 'mittel' (mit bis zu 45 Mio.) noch die Stufe 4 möglich gewesen wäre. Eine von Ihnen als richtig empfundene Bewertung von 8 'groß' (bis 450 Mio.) ist daher denkunmöglich und nicht faktenbasierend und zeigt, dass Ihre Vorstellungen nicht die Realität darstellen.

  Weiters halten Sie fest, dass der Arbeitsplatz eines Kaufmännischen Leiters eines Museums (fast) dem eines Direktors (wissenschaftlichen Geschäftsführers) ebenbürtig ist. Nicht umsonst wurde in der Verordnung betreffend die Museumsordnung des M 2009 in §8(2) die Möglichkeit geschafften, dass Museen den Kaufmännischen Leiter auch als 'wirtschaftlichen Geschäftsführer' bezeichnen dürfen.

  Hierzu ist zu bemerken, dass der stellvertretende Museumsdirektor des M eine Einstufung von A1/4 aufweist. Die von Ihnen behauptete Ebenbürtigkeit stellt abermals eine unverbindliche, durch keine Fakten untermauerte Behauptung dar.

  Weiters führen Sie in der Aufzählung von Tätigkeiten sehr viele Arbeiten an bei denen Sie diese Tätigkeiten mit anderen Mitarbeitern bzw. Firmen erledigt haben. Ihr Anteil daran ist nicht ersichtlich. Dazu müsste das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur Ihre Angaben bei den jeweiligen Stellen hinterfragen. Auf Grund des Verwaltungsaufwands und der nachgeordneten Bedeutung für das Verfahren, sieht das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur vorerst von dieser Maßnahme ab diese, von Ihnen angeführten über 200 Tätigkeiten bzw. zusätzlich ausgeführten Aufgaben auf ihre Plausibilität zu überprüfen.

  Der Ordnung halber weist das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur darauf hin, dass die rechtskräftige Bewertung im vorliegenden Fall eine Überprüfung des an Sie ausbezahlten leistungsorientierten Zuschlags (gem. 9 BB-SozPG) für Ihre Tätigkeit als Kaufmännischer Leiter des M und ggf. eine Rückforderung zur Folge haben kann.

  Das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur kommt daher auf Grund der obigen Ausführungen und nach sorgfältiger Abwägung der vorliegenden Fakten - inklusive Ihrer Ausführungen - zum Ergebnis, dass das vorliegende Gutachten im Gegenstand schlüssig und nachvollziehbar ist. Die vom Gesetz vorgesehenen Bewertungskriterien wurden verständlich berücksichtigt und dargestellt.

  Die von Ihnen vorgebrachten Darlegungen bildeten teilweise nicht die Realität ab, sondern sind der subjektiven Wahrnehmung zuzuordnen.

  Der Verwaltungsgerichtshof stellte fest, dass bei der Feststellung der Wertigkeit eines Arbeitsplatzes es zwar eine Indizienfunktion bei der Arbeitsplatzbeschreibung für die tatsächlich bestehende Situation am Arbeitsplatz geben kann, eine gesetzliche Vermutung der Richtigkeit einer solchen Beschreibung besteht freilich nicht.

  Entscheidend für die Beurteilung der Wertigkeit eines Arbeitsplatzes ist vielmehr dessen tatsächlicher Inhalt, also die konkret zu erbringenden Tätigkeiten; dies gilt selbst dann, wenn der mit einem Arbeitsplatz ursprünglich verbundene Aufgabenbereich etwa durch Weisungen eines zuständigen Vorgesetzten verändert worden wäre.

  Daher ist das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur von der vom M vorgelegten Arbeitsplatzbeschreibung ausgegangen, hat aber in seinem Ermittlungsverfahren selbstverständlich auch Ihre Angaben berücksichtigt.

  Betreffend des von Ihnen angezogenen Ergänzungsgutachtens wird auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, in der die Aussage getroffen wird, dass ein Sachverständigengutachtengutachten das mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht im Widerspruch steht, dieses in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten, somit auf gleicher fachlicher Ebene (durch Einholung eines Gutachtens eines Privatsachverständigen) bekämpft werden kann.

  Auf Grund der Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des Gutachtens wurde vom Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur von der Einholung eines Ergänzungsgutachtens abgesehen.

  Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen war daher spruchgemäß zu entscheiden."

  Mit Beschluss vom 27. September 2011 stellte der Verwaltungsgerichtshof das Verfahren über die ob genannte Säumnisbeschwerde ein.

  In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt.

  Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Darstellung der im Beschwerdefall maßgebenden Rechtslage wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das in dieser Sache ergangene, bereits eingangs zitierte hg. Erkenntnis vom 28. April 2008 sowie auf das jüngst ergangene Erkenntnis vom 1. März 2012, Zl. 2011/12/0149, verwiesen.

Die Beschwerde sieht die inhaltliche Rechtswidrigkeit darin, dass der angefochtene Bescheid des auch nach § 137 Abs. 10 BDG 1979 erforderlichen Richtverwendungsvergleiches mit gesetzlich vorgesehenen Richtverwendungen entbehre.

Schon damit zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Bereits in dem in dieser Sache ergangenen eingangs zitierten hg. Erkenntnis vom 28. April 2008 hatte der Verwaltungsgerichtshof der belangten Behörde die weitere Vorgangsweise zur Bewertung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers überbunden und hiebei insbesondere ausgeführt, dass der für die Einstufung des konkreten Arbeitsplatzes notwendige Vergleich eine Gegenüberstellung mit den in Frage kommenden Richtverwendungen erfordert, wobei seit 1. Jänner 2004 für den Arbeitsplatzvergleich auch ressortfremde Richtverwendungen herangezogen werden können. Wie der Verwaltungsgerichtshof im weiters zitierten Erkenntnis vom 1. März 2012 ausgeführt hat, gilt das Erfordernis, die Zugehörigkeit eines Arbeitsplatzes zu einer bestimmten Funktionsgruppe anhand einer gesetzlichen Richtverwendung zu führen, auch für Arbeitsplätze einer ausgegliederten Einrichtung zugewiesener Beamter im Verständnis des § 137 Abs. 10 BDG 1979, sieht doch diese Bestimmung auch für die genannten Arbeitsplätze ausdrücklich vor, dass die Bewertung "unter Bedachtnahme auf die in Abs. 1 genannten Richtverwendungen" vorzunehmen ist.

Einen solchen Richtverwendungsvergleich mit gesetzlich vorgesehenen Richtverwendungen vermag die im berufskundlichen Gutachten vom 23. Mai 2011 vollzogene Gegenüberstellung mit dem ehemaligen Arbeitsplatz des Beschwerdeführers "Leiter AP2", die die belangte Behörde dem angefochtenen Bescheid zu Grunde legte, nicht herzustellen, weil dieser Arbeitsplatz keine Richtverwendung nach der Anlage 1 zum BDG 1979 darstellt.

Indem die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Für das fortzusetzende Verfahren ist zunächst neuerlich an das in dieser Sache ergangene zitierte hg. Erkenntnis vom 28. April 2008 zu erinnern. Dementsprechend hat die belangte Behörde, bevor sie einer bescheidförmigen Absprache über dessen Antrag vom 5. November 2003 nahetreten wollte, zunächst die dort näher dargelegte Aufklärung über den Inhalt des Antrages durchzuführen.

Der Beschwerdeführer hatte sich schon im Verwaltungsverfahren gegen die dem berufskundlichen Gutachten zu Grunde gelegte Beschreibung seines Arbeitsplatzes gewandt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage der Wertigkeit des Arbeitsplatzes eines Beamten anhand der ihm tatsächlich zugewiesenen Aufgaben zu beantworten. Dies erfordert nachvollziehbar begründete Feststellungen über die dem Beamten im betreffenden Zeitraum tatsächlich zugewiesenen Aufgaben (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. September 2011, Zl. 2010/12/0096, mwN). Erst auf dieser Grundlage ist es sodann Aufgabe des Sachverständigen, den Funktionswert des konkreten Arbeitsplatzes des Beamten zu ermitteln.

In diesem Zusammenhang ist weiters daran zu erinnern, dass, wie im zitierten hg. Erkenntnis vom 28. April 2008 ausgeführt, auf Grund des Bescheides der Berufungskommission vom 19. November 2007, Zl. 110/25-BKA/07, davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer von der Funktion des kaufmännischen Leiters (zumindest bis 1. April 2003) nicht abberufen wurde.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 27. Juni 2012