VwGH 2011/12/0026

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin steht - nunmehr als Amtsdirektorin - in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und in der Zentralstelle in Verwendung.

Unbestritten ist, dass sie mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1994 in der Besoldungsgruppe Allgemeine Verwaltung die Dienstklasse IV erreicht hatte und mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1997 gemäß § 134 GehG in die Besoldungsgruppe Allgemeiner Verwaltungsdienst (d.h. vom Dienstklassensystem in das Funktionszulagenschema) optierte.

In ihrem Formularantrag vom 19. November 2010 beantragte sie gemäß § 113 Abs. 10 GehG die Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtages und ihrer daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie allenfalls die Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass. Ihr 18. Geburtstag sei mehr als drei Jahre nach dem 30. Juni des Jahres gelegen, in dem sie ihr

9. Schuljahr abgeschlossen habe. Vom 1. Juli 1976 bis 29. Juni 1978 sei sie Schülerin, ab 30. Juni 1978 bis 8. Oktober 1979 Vertragsbedienstete im Bundesministerium für Inneres gewesen.

Mit Erledigung vom 1. Dezember 2010 räumte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin Parteiengehör zu folgendem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ein:

"…

Sie wurden am 1.1.1986 in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Bund aufgenommen und der Besoldungsgruppe Allgemeine Verwaltung zugeordnet. Mit Wirksamkeit vom 1.1.1994 wurden Sie gemäß § 33 des Gehaltsgesetzes 1956 i.d.V. vor dem Besoldungsreformgesetz in die Dienstklasse IV befördert. Durch diese Beförderung ergab sich besoldungsrechtlich keine Änderung, da sie die besoldungsrechtliche Stellung in der Dienstklasse IV (Gehaltsstufe 4 mit nächster Vorrückung 1.1.1996) auch durch Zeitvorrückung erreicht hätten. Mit Wirksamkeit 1.1.1997 haben Sie aus dem Dienstklassensystem (Verwendungsgruppe B, Dienstklasse IV, Gehaltsstufe 5) in die Besoldungsgruppe Allgemeiner Verwaltungsdienst optiert.

Ihre besoldungsrechtliche Stellung seit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuregelungen des Bundesgesetzes BGBl. Nr. I 82/2010 wird daher nicht durch den Vorrückungsstichtag bestimmt.

…"

Mit dem am 19. Jänner 2011 erlassenen angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag auf Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages gemäß § 113 Abs. 10 GehG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010 ab. Begründend führte die belangte Behörde nach Zitierung dieser Gesetzesstelle und des § 175 Abs. 66 GehG sowie der Wiederholung des aus der Erledigung vom 1. Dezember 2010 Zitierten abschließend aus, da die Beschwerdeführerin innerhalb der ihr eingeräumten Frist keine Einwendungen erhoben habe, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Verbesserung des Vorrückungsstichtages nach den Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956, insbesondere dessen § 113 Abs. 10, verletzt; sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zusammengefasst darin, sie habe im Dienstklassensystem "überhaupt keine effektive Beförderung" erfahren, weshalb ihr Vorrückungsstichtag für ihre Einstufung maßgeblich geblieben sei. Sei aber der Vorrückungsstichtag maßgeblich geblieben, so hätte nach geltendem österreichischen Recht dessen Verbesserung vorgenommen werden müssen. Wäre tatsächlich davon auszugehen, dass in einem Fall der gegenständlichen Art der Vorrückungsstichtag nicht als bestimmend zu gelten habe, würde das die Unvereinbarkeit der österreichischen Regelung mit dem Unionsrecht zum Ausdruck bringen.

Die belangte Behörde vertritt in ihrer Gegenschrift die Ansicht, dass bei der tabellarischen Überleitung nach § 134 GehG vom Dienstklassensystem in das Funktionszulagenschema weder auf den Vorrückungsstichtag noch auf eine Gesamtdienstzeit noch auf eine Dienstzeit im Dienstklassensystem noch auf Beförderungsrichtlinien Bedacht zu nehmen gewesen sei. Wesentlich sei lediglich die im Dienstklassensystem erreichte besoldungsrechtliche Stellung gewesen. Eine Aufrollung einer Laufbahn im Dienstklassensystem auf Grund des Vorrückungsstichtages, der erreichten Gesamtdienstzeit oder der gehandhabten Beförderungspraxis einschließlich der Leistungsfeststellung sei nach § 134 GehG nicht vorgesehen gewesen. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 17. Februar 1999, Zl. 98/12/0234, zur Frage der Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung ausgeführt, dass diese im Falle einer Überleitung auf Grund einer Erklärung gemäß § 254 Abs. 1 BDG 1979 auf Grund der Tabelle gemäß § 134 GehG und nicht ausgehend vom Vorrückungsstichtag zu lösen sei. Die besoldungsrechtliche Stellung im Funktionszulagensystem stütze sich daher auf die tabellarische Überleitung nach § 134 GehG und nicht auf den Vorrückungsstichtag.

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, dass sich die besoldungsrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin - sowohl vor als auch nach der Option in das Funktionszulagenschema - anhand ihres Vorrückungsstichtages und der darauf aufbauenden Zeitvorrückung bzw. einer die Zeitvorrückung nicht übersteigenden "Beförderung" bestimmte.

§ 134 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 - GehG, lautet, soweit im Beschwerdefall von Relevanz, in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550:

"Überleitung in den Allgemeinen Verwaltungsdienst

§ 134. (1) Wird ein Beamter gemäß § 254 Abs. 1 BDG 1979 in die Besoldungsgruppe Allgemeiner Verwaltungsdienst übergeleitet, so gebührt ihm die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung, die sich aus den nachstehenden Z 1 bis 8 ergibt:

…

2. aus der Verwendungsgruppe B:

​

…

(2) Die Einstufung in der neuen Besoldungsgruppe hängt von der besoldungsrechtlichen Stellung ab, die der Beamte am Tag der Wirksamkeit der Überleitung in der bisherigen Verwendungsgruppe gehabt hätte, wenn er in dieser Verwendungsgruppe verblieben wäre.

…"

Die ErläutRV zum Besoldungsreform-Gesetz 1994, 1577 BlgNR

18. GP 176, führten u.a. aus:

"Eine Überleitung nach § 254 bedarf keines Ernennungsaktes. Sie wird von Gesetzes wegen wirksam, wenn das entsprechende Schreiben des Beamten bei der Dienstbehörde einlangt und die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. In diesem Fall kann die Überleitung in das neue Schema von der Dienstbehörde nicht abgelehnt werden. …"

Dem § 113 GehG waren schon mit Art. 2 Z. 32 der Dienstrechts-Novelle 2001 - Universitäten, BGBl. I Nr. 87, die Abs. 10 bis 15 angefügt worden, die - so die ErläutRV zu dieser Novelle, 636 BlgNR XXI. GP 53 f - auf die Anpassung der Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag an die durch das EuGH-Judikat vom 30. November 2000 (in der Rechtssache C-195/19 98) festgestellte Rechtslage abzielten, indem Zeiten eines Dienstverhältnisses zu einer Gebietskörperschaft, im Lehrberuf an bestimmten Schulen, der Erfüllung der Wehrpflicht, des Ausbildungs- oder des Zivildienstes oder einer in § 12 Abs. 2 Z. 4 GehG angeführten Ausbildung für die Ermittlung des Vorrückungsstichtages auch dann berücksichtigt werden sollten, wenn sie nicht bei inländischen Einrichtungen, sondern bei entsprechenden Einrichtungen eines anderen Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes zurückgelegt worden sind.

Die zitierten ErläutRV führten zu § 113 Abs. 10 bis 15 GehG aaO 77 auszugsweise aus:

"Die Verbesserung des Vorrückungsstichtages soll nur auf Antrag geschehen. … Auf Grund des Antrages soll der Vorrückungsstichtag nicht vollständig neu ermittelt, sondern nur insoweit verbessert werden, als die Neuregelung eine günstigere Anrechnung ergibt.

…

Die Verbesserung des Vorrückungsstichtages muss nicht in allen Fällen zu einer Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung führen. Ist das aber der Fall, so soll sich die Verbesserung auf spätere Maßnahmen, die auf der besoldungsrechtlichen Stellung aufbauen, auswirken, und zwar auf allfällige Überleitungen nach dem Besoldungsreform-Gesetz, auf die Bemessung von Abfertigungen und auf die Bemessung von Pensionen. In solchen Fällen sind Überleitungsverfahren neu aufzurollen und auch die Abfertigungen und Pensionen neu zu bemessen.

…"

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 18. Juni 2009, C-88/08 - Hütter, festgestellt, dass die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. Juni 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf dahingehend auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die, um die allgemeine Bildung nicht gegenüber der beruflichen Bildung zu benachteiligen und die Eingliederung jugendlicher Lehrlinge in den Arbeitsmarkt zu fördern, bei der Festlegung der Dienstaltersstufe von Vertragsbediensteten des öffentlichen Dienstes eines Mitgliedstaates die Berücksichtigung von vor Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Dienstzeiten ausschließt.

Aus diesem Grund wurden (u.a.) durch die Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 dem § 113 GehG die Absätze 10 bis 15 in neuer Fassung angefügt, die - in der im Beschwerdefall schon maßgebenden Fassung des am 30. Dezember 2010 kundgemachten Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 111 - lauten:

"Vorrückungsstichtag

§ 113. …

(10) Eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung aufgrund der §§ 8 und 12 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010 erfolgt nur auf Antrag und nur in denjenigen Fällen, in denen die bestehende besoldungsrechtliche Stellung durch den Vorrückungsstichtag bestimmt wird. Antragsberechtigt sind auch Empfängerinnen und Empfänger von wiederkehrenden Leistungen nach dem Pensionsgesetz 1965.

(11) Auf Personen, die keinen korrekten Antrag nach Abs. 10 und 12 stellen oder für die gemäß Abs. 10 eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages nicht zu erfolgen hat,

​

(11a) Auf Personen, die am Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010 in einem Dienstverhältnis zum Bund stehen, sind die Abs. 10 und 11

​

sinngemäß anzuwenden. Dies gilt auch für Personen, die sowohl

im Schuljahr 2009/2010 als auch danach bis zum Beginn einer

anderen Verwendung in jedem Schuljahr als

​

(12) Anträge gemäß Abs. 10 sind unter Verwendung eines vom Bundeskanzler mit Verordnung festzulegenden Formulars zu stellen. Antragsberechtigte, die vor dem Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010 die Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtages oder ihrer besoldungsrechtlichen Stellung aufgrund von Vordienstzeiten vor dem Tag der Vollendung des 18. Lebensjahrs oder die Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass beantragt haben, ist aufzutragen, den Antrag unter Verwendung des Formulars erneut einzubringen. Wird ein Antrag ohne Verwendung des Formulars gestellt oder nicht unter Verwendung des Formulars neu eingebracht, ist § 13 Abs. 3 AVG sinngemäß anzuwenden. Bei korrekter Antragstellung gilt der Antrag als ursprünglich richtig eingebracht.

(13) Für besoldungs- und pensionsrechtliche Ansprüche, die sich aus einer Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages ergeben, ist der Zeitraum vom 18. Juni 2009 bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010 nicht auf die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 13b dieses Bundesgesetzes oder gemäß § 40 des Pensionsgesetzes 1965 anzurechnen.

(14) Auf Personen, deren Vorrückungsstichtag gemäß Abs. 5 weiterhin nach § 12 in der am 30. April 1995 geltenden Fassung festgesetzt ist oder deren Pensionsansprüche auf einer aus einem derart festgesetzten Vorrückungsstichtag resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung beruhen, ist im Fall korrekter Antragstellung nach Abs. 10 und 12

​

(15) Bei der Berechnung der Dienstzeit gemäß § 20c Abs. 2 Z 2 ist bei Beamtinnen und Beamten, die am Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010 in einem Dienstverhältnis zum Bund stehen,

​

Die ErläutRV zur letztgenannten Novelle, 781 BlgNR XXIV. GP 4 f, führen zu § 113 Abs. 10 bis 12 GehG u.a. aus:

"Diese Bestimmungen enthalten die für die Umsetzung der Neuregelung erforderlichen verfahrensrechtlichen Bestimmungen.

Eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages erfolgt zunächst nur auf Antrag. Sie ist weiters dann ausgeschlossen, wenn die aktuelle besoldungsrechtliche Stellung nicht durch den Vorrückungsstichtag bestimmt wird. Dies trifft in zwei Fällen zu, nämlich wenn im Dienstklassensystem eine freie Beförderung erfolgt ist (s dazu das Erk. des VwGH vom 12. November 2008, Z. 2005/12/0241) oder wenn sich die bestehende besoldungsrechtliche Stellung aus einer tabellarischen Überleitung ergibt (zB bei Überleitung von der Allgemeinen Verwaltung in den Allgemeinen Verwaltungsdienst gemäß § 134 GehG).

…"

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage der Überleitung vom Dienstklassensystem in das Funktionsgruppenschema, sei es gemäß § 254 Abs. 1 BDG 1979 iVm § 134 Abs. 1 GehG, sei es gemäß § 269 Abs. 1 BDG 1979 iVm § 154 Abs. 1 GehG, zum Ausdruck gebracht, dass die Überleitung des Beamten auf Grund eigener Option ausgehend von der bisher im Dienstklassensystem erreichten besoldungsrechtlichen Stellung erfolgt und eine Neudurchrechnung im Funktionszulagenschema ausgehend vom Vorrückungsstichtag nicht vorgesehen ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Februar 1999, Zl. 98/12/0234, vom 17. August 2000, Zl. 98/12/0274, sowie vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/12/0116, betreffend Überleitungen in die Besoldungsgruppe Allgemeiner Verwaltungsdienst, sowie das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2000, Zl. 97/12/0345, betreffend eine Überleitung in die Besoldungsgruppe Militärischer Dienst). Gemeinsam war den diesen Erkenntnissen zu Grunde liegenden Beschwerdefällen, dass ausgehend von einem nicht in Zweifel stehenden Vorrückungsstichtag die im Zeitpunkt der Option im Dienstklassensystem erreichte besoldungsrechtliche Stellung jeweils außer Streit stand.

Schon die Dienstrechts-Novelle 2001 - Universitäten sah, wie den zitierten ErläutRV zu dieser Novelle eindeutig zu entnehmen ist, die Auswirkungen der aus unionsrechtlichen Gründen gebotenen erweiterten Anrechnung von Vordienstzeiten dahingehend, dass sich die Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung auf spätere Maßnahmen, die auf der besoldungsrechtlichen Stellung aufbauen, auswirken sollen, und zwar auch auf "allfällige Überleitungen nach dem Besoldungsreform-Gesetz", d.h. dass nach einer Verbesserung des Vorrückungsstichtages auf der Grundlage der Novellierungen durch die Dienstrechts-Novelle 2001 - Universitäten auch im Falle einer Überleitung vom Dienstklassensystem in das Funktionszulagenschema nach § 134 GehG (oder nach anderen Überleitungsbestimmungen) die besoldungsrechtliche Stellung im Funktionszulagenschema neu zu ermitteln war.

Soweit den zitierten ErläutRV zur Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 dem entgegen vorschwebt, dass eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages u.a. dann ausgeschlossen sein soll, wenn sich die bestehende besoldungsrechtliche Stellung aus einer tabellarischen Überleitung (z.B. nach § 134 GehG) ergibt, weil sich die aktuelle besoldungsrechtliche Stellung dann nicht mehr durch den Vorrückungsstichtag bestimme, hat diese Intention im Gesetzeswortlaut, namentlich in § 113 Abs. 10 GehG keinen Niederschlag gefunden. Danach soll eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages u.a. zwar nur in denjenigen Fällen erfolgen, in denen die bestehende besoldungsrechtliche Stellung durch den Vorrückungsstichtag bestimmt wird; das Gesetz nimmt damit aber keinen Bezug auf den Fall einer Überleitung nach § 134 GehG oder nach anderen Bestimmungen. Auch kann der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht entnommen werden, dass eine Änderung des Vorrückungsstichtages im Falle einer Überleitung nach § 134 GehG (oder nach anderen Bestimmungen) keinesfalls eine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung im (neuen) Funktionszulagenschema nach sich ziehen könnte.

Vielmehr würde sich eine solche Auslegung, wie die Beschwerde aufzeigt, schon aus unionsrechtlichen Gründen verbieten, weil hiedurch im Ergebnis eine unionsrechtlich gebotene Gleichbehandlung wiederum abgeschnitten (bzw. eine unionsrechtlich verbotene Diskriminierung prolongiert) werden würde, ohne dass hiefür sachliche Gründe ins Treffen geführt werden könnten.

Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Dienstrechts-Novelle 2001 - Universitäten und deren ErläutRV, die die auch damals aus unionsrechtlich Gründen gebotenen Auswirkungen der Verbesserung des Vorrückungsstichtages im Falle der Überleitung erkannten, bestärkt.

Die von den ErläutRV zur Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 ins Auge gefassten, einer Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages entgegen stehenden Fälle einer Überleitung sind daher weder vom Gesetzeswortlaut noch von einem Telos, der eine solch einschränkende Anwendung dieses Tatbestandes auch unionsrechtlich rechtfertigen würde, erfasst.

Wie bereits eingangs dargelegt, ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass sich die besoldungsrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Überleitung vom Dienstklassensystem in das Funktionszulagenschema nur anhand ihres Vorrückungsstichtages und der bloßen Zeitvorrückung bestimmte; eine allfällige "Beförderung" bewirkte offensichtlich keine über die Zeitvorrückung hinausgehende besoldungsrechtliche Besserstellung. Legt man nun § 113 Abs. 10 erster Satz zweiter Halbsatz GehG anhand seines Wortsinnes aus, ohne ihm aus anderweitigen, insbesondere unionsrechtlichen Gründen unhaltbare Einschränkungen beizumessen, so kann im Beschwerdefall nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages auf die besoldungsrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ihrer Überleitung nach § 134 GehG und damit auch auf ihre besoldungsrechtliche Stellung im Funktionszulagenschema durchschlägt.

Da die belangte Behörde infolge ihrer (unrichtigen) Rechtsansicht nähere Feststellungen darüber unterließ, inwiefern ein neu festgesetzter Vorrückungsstichtag für die besoldungsrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin relevant wäre, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 21. Dezember 2011