VwGH 2011/09/0052

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 16. August 2010 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als unbeschränkt haftender und selbständig zur Vertretung nach außen berechtigter Gesellschafter der K OEG mit Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin auf der auswärtigen Baustelle K in V vom 8. Jänner 2008 bis 14. Jänner 2008 vier näher bezeichnete polnische Staatsangehörige als Arbeiter mit der Vornahme von Verspachtel- und Montagearbeiten sowie einen weiteren polnischen Staatsangehörigen als Arbeiter mit der Vornahme von Ausfuge- und Montagearbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch fünf Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden fünf Geldstrafen in der Höhe von je EUR 4.200,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je vier Tagen und vier Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde fasste in der Begründung den Gang des Verwaltungsverfahrens zusammen und gab die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Personen (Beschwerdeführer, Kontrollorgane WR. und EF., die verfahrensgegenständlichen Polen LK., WK., MK. und TM. sowie ein Vertreter des Auftraggebers JW.) wörtlich wieder. Sie stellte folgenden Sachverhalt fest:

"Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wird als erwiesen angenommen, dass die im Straferkenntnis genannten polnischen Staatsangehörigen MK., TM., LK., WK. und AM. bei einer Kontrolle des Finanzamtes am 14.1.2008 um etwa 12.00 Uhr auf der Baustelle 'K' in V bei Innenausbauarbeiten (MK., TM., LK. und WK. verspachtelten bereits montierte Gipskartonplatten im zweiten Geschoss der Baustelle, AM. verfugte im Erdgeschoss Decken mit Acryl) angetroffen wurden, wobei sie dort bereits seit 8.1.2008 tätig gewesen waren.

MK., WK., TM. und AM. waren zu diesem Zeitpunkt zwar als persönlich haftende Gesellschafter der OEG im Firmenbuch eingetragen, sie erbrachten ebenso wie LK. zu diesem Zeitpunkt jedoch Arbeitsleistungen in einem Unterordnungsverhältnis, welche typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden, und übten bei ihrer Tätigkeit jedenfalls vor und bis zur Kontrolle keinen maßgeblichen persönlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft aus. Für ihre Tätigkeit erwarteten sie eine vom (Beschwerdeführer) festzusetzende Entlohnung.

LK. war der Bruder von WK. und MK., wollte sich zu diesem Zeitpunkt ebenfalls als Gesellschafter an der OEG beteiligen und arbeitete gemeinsam mit diesen unter den selben Umständen auf der gegenständlichen Baustelle wie die vier anderen dort angetroffenen polnischen Staatsangehörigen.

Keiner der genannten fünf polnischen Staatsangehörigen war zum Zeitpunkt der Kontrolle vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen, es lagen bis zum Ende des Tatzeitpunktes auch keine der in § 3 Abs. 1 AuslBG und § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG genannten arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen und keine positiven Bescheide des AMS gemäß § 2 Abs. 4 Z. 1 AuslBG für sie vor.

…

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien legt daher ausgehend von den bei der Kontrolle aufgenommenen Niederschriften und den in der Berufungsverhandlung durchgeführten Einvernahmen des (Beschwerdeführers) und der Zeugen MK., LK., WK. und TM den Sachverhaltsfeststellungen als zutreffend zugrunde, dass die Gründung der OEG zu dem Zwecke erfolgte, um ihren Gesellschaftern eine ihrer Meinung nach legale Tätigkeit in Österreich (ohne Einholung arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen) zu ermöglichen, dass jedoch die hier gegenständlichen MK., WK., AM. und TM. lediglich reine Arbeitsgesellschafter in der Form waren, dass sie die Arbeiten auf den Baustellen durchführten, die der (Beschwerdeführer) akquiriert hatte, dass sie selbst jedoch keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nahmen. So gaben sie alle übereinstimmend an, dass die Außenvertretung der Gesellschaft, etwa die Akquirierung von Aufträgen oder der inhaltliche Abschluss von Verträgen mit Auftraggebern de facto ebenso alleine durch den (Beschwerdeführer) vorgenommen worden war wie die Berechnung der Entgelte der Gesellschafter, die Bankgeschäfte, Kontakte mit dem Steuerberater (die über das Unterschreiben der persönlichen Steuererklärung hinausgingen). Alle einvernommenen Personen (die dazu überhaupt Angaben machen konnten) gaben an, dass der (Beschwerdeführer) für die Geschäftsführung und -gebahrung der OEG zuständig war, nämlich dass er die Bankgeschäfte abwickelte, dass er die Firma nach außen vertrat, die Angebote und Rechnungen schrieb, für die finanziellen Angelegenheiten der Firma zuständig war, die Einkünfte der Gesellschafter berechnete, die Einnahmen und die Finanzen der Gesellschaft verwaltete und dass die anderen Gesellschafter, dies sagte insbesondere auch MK. aus, (lediglich) die Funktion als Spachtler und Monteure innehatten und MK. der Vorarbeiter war. All diese Aussagen wurden in den Niederschriften bei der Kontrolle getätigt; MK., WK. und TM. bestätigten anlässlich ihrer Einvernahmen vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien auch die Richtigkeit ihrer damaligen Aussagen. Aus den Aussagen von WK., MK. und TM., aber auch von AM. (der im Berufungsverfahren einer unmittelbaren Beweisaufnahme nicht mehr zur Verfügung stand) geht eindeutig hervor, dass sie jedenfalls bis zum hier gegenständlichen Tag der Kontrolle keinen maßgeblichen persönlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübten, sondern lediglich den Arbeitsanweisungen des (Beschwerdeführers) bzw. jenen von MK., der eine gewisse Vorarbeiterfunktion wahrnahm, nicht jedoch selbst Einfluss auf die Geschäftsführung ausübte, nachkamen (bzw. allenfalls auch jenen von Vertretern der Auftraggeber der GmbH).

Die vom (Beschwerdeführer) in seinem Rechtsmittel aufgestellte Behauptung, LK. sei aufgrund eines Werkvertrages als Gewerbetreibender selbständig tätig gewesen und er sei nur im Rahmen eines Engpasses von seinen Verwandten für Arbeiten herangezogen worden, ist mit den Aussage des LK. nicht vereinbar, der angegeben hatte, er arbeite unter denselben Umständen wie die anderen auf der Baustelle angetroffenen Personen; er befinde sich in dem Prozess, dass er gerade statt eines anderen ausgeschiedenen Gesellschafters in die OEG eintrete. Der (Beschwerdeführer) bestätigte die Richtigkeit dieser Angaben auch selbst in der Berufungsverhandlung, er gab insbesondere auch an, dass schlussendlich alle fünf im Straferkenntnis genannten Personen (also auch LK.!) an der OEG beteiligt waren.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien schenkt daher den Angaben des LK., die er in seiner niederschriftlichen Einvernahme im Zuge der Kontrolle gemacht hat und deren Richtigkeit er auch vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien bestätigt hat, Glauben und nimmt daher als erwiesen an, dass LK. nicht im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung auf Basis eines ihm erteilten Werkvertrags (ein solcher wurde auch nie vorgelegt), sondern gemeinsam mit den Arbeitern der OEG und unter denselben Umständen wie diese für die OEG gearbeitet hat, nämlich in tatsächlicher Unterordnung unter deren wirtschaftliche Zwecke und die Leitungstätigkeiten des (Beschwerdeführers).

Dass sie für ihre Tätigkeiten auch ein Entgelt erhielten beziehungsweise jedenfalls erwarteten, steht aufgrund sämtlicher Beweisergebnisse fest, gab es doch dazu eindeutige Aussagen in der Niederschriften. Der (Beschwerdeführer) hat in der Berufungsverhandlung auch die Richtigkeit der bezüglich der Entlohnung gemachten Aussagen bestätigt und seine früheren Behauptungen, die Einkünfte der Gesellschafter hätten sich ausschließlich aus den Einkünften der Gesellschaft ergeben und seien nicht aufgrund der jeweils geleisteten Arbeiten berechnet worden, nicht aufrecht erhalten.

Selbst der (Beschwerdeführer) hat so wie die anderen hier einvernommenen Personen im Berufungsverfahren bestätigt, dass es im gegenständlichen Fall ausschließlich darum ging, dass die Gesellschafter der OEG bzw. auch LK. in Österreich arbeiten könnten, ohne dass für sie arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen vorlagen; aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht ja fest, dass keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen und dass Anträge auf Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 Z. 1 AuslBG für die vier hier relevanten Personen erst nach der Kontrolle gestellt wurden.

Wenn das AMS Huttengasse aufgrund von nach dem Tatzeitpunkt gestellten Anträgen auf Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG in seinen Bescheiden vom 4.4.2008 zu der Auffassung gekommen ist, dass MK., WK., AM. und TM. tatsächlich persönlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der OEG ausüben, so kann der Unabhängige Verwaltungssenat Wien diese Beurteilung jedenfalls für die hier relevante Zeit aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse nicht teilen; insbesondere wird ja ein solcher Feststellungsbescheid überwiegend von Prognoseerwägungen und nicht von einer Beurteilung des gegenwärtigen oder des vergangenen Geschehens getragen …"

In der rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde davon aus, dass die fünf Polen unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer für die K OEG als ihre Arbeitgeberin nach § 2 Abs. 3 lit. a AuslBG tätig gewesen seien, daher ihr Verhältnis zu dieser als (zumindest) arbeitnehmerähnlich iSd § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG zu qualifizieren sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt unter Außerachtlassung wesentlicher Teile der Begründung des angefochtenen Bescheides vor, die Polen seien als Selbständige anzusehen und es sei "völlig unklar", "wieso die belangte Behörde dem Beschwerdeführer einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung zubilligt". Er tritt den Sachverhaltsfeststellungen und der Beweiswürdigung der belangten Behörde aber nicht in konkreter Weise entgegen. Er stützt sich auf die den fünf verfahrensgegenständlichen Polen erteilten Gewerbeberechtigungen. Von dieser Ansicht ausgehend behauptet er einen Widerspruch zur "Niederlassungsfreiheit des Art 43 EGV" und zur "Dienstleistungsfreizügigkeit nach Art 49 EGV" und beantragt die Vorlage der Rechtssache an den EuGH.

Insofern der Beschwerdeführer auf die Gewerbeberechtigung der Polen hinweist, ist ihm zu entgegnen: Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, ist der bloß formale Umstand, dass die Polen im Besitz (österreichischer) Gewerbeberechtigungen waren, für die Beurteilung ihrer sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129). Ausländer, die formell im Besitz von Gewerbeberechtigungen waren, nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit aber de facto nicht selbständig sind, sind nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen.

Sollte der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen in Richtung einer auf europarechtlichen Normen zulässigen Beschäftigung deuten, ist ihm zu antworten, dass dies nur für Dienstleistungen als Selbständige gilt. Es besteht hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl. mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163). Ein Unterordnungsverhältnis liegt aber nach den - oben in ihren wesentlichen Teilen wiedergegebenen - Feststellungen der belangten Behörde entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers jedenfalls vor.

Damit ist dem auf der Annahme einer selbständigen Tätigkeit jedes der Polen aufgebauten Vorbringen zum Gemeinschaftsrecht (anscheinend unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 22. Dezember 2008, C-161/07 , jedoch ohne es ausdrücklich zu nennen) der Boden entzogen.

In diesem Erkenntnis hat der EuGH lediglich ausgesprochen, dass es gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt, wenn die Eintragung bestimmter Gesellschaften, an denen Angehörige der neuen Mitgliedstaaten beteiligt sind, im Firmenbuch von der vorherigen Feststellung der Selbständigkeit durch das Arbeitsmarktservice oder von der vorherigen Vorlage eines Befreiungsscheines abhängig gemacht wird. Er hat aber ausdrücklich festgehalten, dass eine Überprüfung, ob bestimmte Tätigkeiten tatsächlich selbständig oder doch im Rahmen einer unselbständigen Beschäftigung ausgeübt werden, zulässig ist (Rn. 40 des genannten Erkenntnisses). Damit verstößt es auch nicht gegen das Gemeinschaftsrecht, dass in jenen Fällen, in denen eine solche Überprüfung ergibt, dass in Wahrheit eine unzulässige unselbständige Beschäftigung vorliegt, eine Verwaltungsstrafe verhängt wird.

Sollte das Vorbringen des Zweitbeschwerdeführers auch so zu verstehen sein, dass er auch eine unselbständige Tätigkeit der Polen als nach dem Gemeinschaftsrecht zulässig erachtet haben will, so übersieht er Folgendes:

Polen ist auf Grund seines Beitritts zum EG-Vertrag mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 Mitglied der Europäischen Gemeinschaft. Damit genießen mit dem Beitritt alle polnischen Staatsangehörigen (Unternehmen) grundsätzlich die gleichen Rechte wie die Angehörigen der der EU bereits angehörenden Staaten, was insbesondere für das Recht auf Arbeitnehmer- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 39 ff und 49 ff EGV) gilt. Die Übergangsbestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit laut Anhang XII Punkt II. Freizügigkeit (Polen) der Liste nach

Artikel 24 der Beitrittsakte schränken in ihren Z. 2 bis 14 dieses grundsätzliche Recht auf Freizügigkeit aber - zeitlich gestaffelt (2 plus 3 plus 2 Jahre) - ein. Nach Z. 2 werden abweichend von den Art. 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und bis zum Ende eines Zeitraumes von zwei Jahren nach dem Tag des Beitritts die derzeitigen (alten) Mitgliedstaaten nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebende Maßnahmen anwenden, um den Zugang polnischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Die derzeitigen Mitgliedstaaten können solche Maßnahmen bis zum Ende eines Zeitraums von fünf Jahren nach dem Tag des Beitritts weiter anwenden. Österreich hat durch die Einführung der Bestimmung des § 32a AuslBG von dieser Befugnis Gebrauch gemacht, wonach eine unselbständige Tätigkeit von Polen in Österreich grundsätzlich den Bestimmungen des AuslBG unterliegt.

Im Sinne des Anhang XII, II. Freizügigkeit (Polen) der Liste nach Artikel 24 der Beitrittsakte, Z. 3 betreffend die zweite Phase (Zeitraum 1. Mai 2006 bis Ende April 2009) hat Österreich der Kommission am 21. April 2006 mitgeteilt, dass es weiterhin zunächst bis zum 30. April 2009 die genannten Einschränkungen in vollem Umfang im gesamten Bundesgebiet anwenden will.

Zur Wertung der Tätigkeiten der Polen als unselbständig:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Wird gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Im vorliegenden Fall wurden die Polen auf einer Baustelle der K OEG, somit in deren Betrieb, angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident. Bei den gegenständlichen Arbeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten, die im unmittelbaren Zusammenwirken mit anderen Arbeitskräften zu erbringen waren und auf der Baustelle direkt zugewiesen wurden. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei solchen Arbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN). Gegenständlich handelt es sich bei WK., MK., AM. und TM. um Gesellschafter der K OEG. Die belangte Behörde durfte nach den Sachverhaltsfeststellungen jedoch zu Recht ausschließen, dass sie einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausgeübt hätten. Im Gegensatz dazu oblag dem Beschwerdeführer in der K OEG: Außenvertretung, Akquirierung von Aufträgen, Angebotslegung, inhaltliche Vereinbarung und Abschluss von Verträgen mit Auftraggebern, Verwaltung der Einnahmen und Finanzen, Berechnung der Entgelte der Gesellschafter, Erledigung von Bankgeschäften und Kontakte mit dem Steuerberater (die über das Unterschreiben der persönlichen Steuererklärungen hinausgingen), woraus die belangte Behörde zu Recht darauf schließen durfte, dass der Beschwerdeführer der einzige Gesellschafter der K OEG mit wesentlichem Einfluss auf deren Geschäftsführung war. Den diesbezüglichen Feststellungen der belangten Behörde tritt der Beschwerdeführer nicht entgegen.

LK. war zum Tatzeitraum noch nicht Gesellschafter, er führte aber gemeinsam und in gleicher Weise mit den Arbeitsgesellschaftern Innenausbauarbeiten durch, die nicht im Vorhinein in einer abgrenzbaren Weise bestimmt waren, sodass das Vorliegen eines Werkvertrages von der belangten Behörde zu Recht ausgeschlossen wurde.

Insofern der Beschwerdeführer als Verfahrensmangel rügt, die belangte Behörde hätte Erhebungen dazu anstellen müssen, dass auch österreichische Einzelunternehmer im Bereich des Innenausbaus auf Werkvertragsbasis Verspachtelungsarbeiten verrichten und Gipskartonwände aufstellen, verkennt er, dass es auf die jeweilige konkrete Situation, die nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen ist, und nicht auf etwaige Branchenusancen ankommt.

Der Beschwerdeführer rügt sodann die Nichtanwendung des § 21 VStG, es liege geringfügiges Verschulden vor, weil sämtliche Gesellschafter der K OEG als persönlich haftende Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen gewesen seien und die von den Gesellschaftern gestellten Anträge "nach den Bestimmungen der §§ 2 Abs. 2 AuslBG iVm 2 Abs. 4 leg cit vom AMS Huttengasse mit Bescheid vom 4. April 2008 positiv entschieden" worden seien. Ein Verfahren wegen Nichtanmeldung des LK. zur Sozialversicherung sei eingestellt worden. Der Steuerberater habe eine Unbedenklichkeit der Tätigkeit aller Gesellschafter mitgeteilt.

Der Beschwerdeführer übersieht, dass nach seinen eigenen Aussagen in der mündlichen Verhandlung der Hauptzweck der Gesellschaftsgründung und -erweiterung war, polnischen "Mitgesellschaftern" ein "problemloses" Arbeiten in Österreich zu ermöglichen und mit diesen dann ohne Anmeldung von (zusätzlichen) Arbeitskräften die "Abwicklung von Aufträgen", für die man "mehrere Leute braucht", durchzuführen. Der Zweck der K OEG war damit vorwiegend darauf ausgerichtet, die Bestimmungen des AuslBG zu umgehen.

Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständigen Behörde (der regionalen Geschäftsstelle des AMS), im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnte; hingegen ist es auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Unterlässt der Beschwerdeführer - wie hier - die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, kann der Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, dass sie von einem Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2011, Zl. 2008/09/0145). Auf die Auskunft seines Steuerberaters durfte sich der Beschwerdeführer nicht verlassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0126).

Im Hinblick auf den dargestellten Zweck der K OEG ist das Unterlassen der Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde jedenfalls nicht als "geringfügiges Verschulden" zu werten, sodass die Anwendung des § 21 VStG nicht in Frage kommt.

Das Ergebnis der nach dem gegenständlichen Tatzeitraum gestellten Anträge auf Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG hat keinen Einfluss auf zuvor ausgeübte Tätigkeiten. Auf die Eintragung im Firmenbuch durfte der Beschwerdeführer nicht vertrauen, weil es auf die jeweilige Tätigkeit der Arbeitsgesellschafter ankommt.

Der Beschwerdeführer rügt auch die Ausführungen der belangten Behörde zu § 20 VStG als "unzutreffend", legt jedoch nicht dar, warum die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe übersteigen sollten. Solches kann schon angesichts des Vorliegens einer einschlägigen Verwaltungsvorstrafe, die von der belangten Behörde als erschwerend gewertet wurde, im gegenständlichen Fall nicht angenommen werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. September 2011