VwGH 2011/07/0204

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 258/2, KG (K.). Die mitbeteiligten Parteien (im Folgenden: MP) sind Eigentümer des Grundstückes Nr. 197/2, KG (K.), worauf an dessen Nordgrenze eine Einfriedung (mit Sockel) errichtet ist. Auf dem Grundstück der MP wurden bei der Einfriedung Platten angebracht.

Mit Eingabe vom 15. Jänner 2010 stellte die Beschwerdeführerin an die Bezirkshauptmannschaft W (im Folgenden: BH) den Antrag, der 1.MP den wasserpolizeilichen Auftrag zu erteilen, die natürlichen Abflussverhältnisse wiederherzustellen, und sie zum Ersatz der Verfahrenskosten zu verpflichten. Dazu brachte die Beschwerdeführerin (u.a.) vor, dass sie Miteigentümerin des landwirtschaftlich genutzten Grundstückes Nr. 258/2 sei und es sich dabei um einen Garten handle, der unmittelbar an das Grundstück Nr. 197/2 angrenze und der Höhe nach über diesem liege. Beim Grundstück Nr. 197/2 handle es sich um einen Hausgarten, welcher von der Liegenschaft der Beschwerdeführerin nur durch eine niedrige betonierte Mauer abgegrenzt sei, auf der ein Eternit-Zaun errichtet worden sei. Beide Grundstücke befänden sich in Hanglage, sodass es regelmäßig bei schweren Unwettern zu Überflutungen durch herabströmendes Regen- bzw. Hangwasser auf beiden Grundstücken komme. Dennoch habe die 1.MP zwischen 1. Juni 2009 und 9. Juni 2009 unmittelbar an der Grundstücksgrenze Abflussrohre sowie etwa 50 bis 60 cm hohe Aluminiumplatten und Styroporeinheiten an der Mauer angebracht, um damit die natürlichen Abflussverhältnisse so zu ändern, dass das vom Hang kommende Tagwasser ausschließlich über das Grundstück der Beschwerdeführerin abgeleitet werde, wodurch an diesem wiederkehrend erhebliche Schäden entstünden.

Die BH führte am 9. August 2010 eine mündliche Verhandlung durch, in der der wasserbautechnische Amtssachverständige Dipl. Ing. G. ein Gutachten erstattete. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2010 gab dieser die ergänzende Stellungnahme ab, dass durch die Veränderungen beim östlichsten Bereich der nördlichen Einfriedung des Grundstückes Nr. 197/2 (Erhöhung Zaunsockel und Anbringung von Platten) das entsprechend der Hangneigung nach Süden bzw. Südosten abfließende Oberflächenwasser gestaut, gesammelt und konzentriert in Richtung Osten zum dort befindlichen Nebengebäude auf dem Grundstück Nr. 258/2 geleitet werde. Dieses Nebengebäude bestehe auch aus Holz, sodass durch die vermehrte Wasserzuleitung neben allfälligen Verschlammungen auch Vernässungen und Beeinträchtigungen der baulichen Substanz möglich seien.

Mit Bescheid der BH vom 17. Dezember 2010 wurden die beiden MP als Eigentümer des Grundstückes Nr. 197/2 (unter Spruchpunkt I.) gemäß § 39 Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 iVm § 138 Abs. 1 lit. a leg. cit. verpflichtet, die an der nordöstlichen Grundstücksgrenze im hangabwärtigen Bereich auf eine Länge von 4 bis 5 m über das Gelände "hochgehobenen" Betonplatten und die zusätzlich aufgestellten Aluminiumplatten im Bereich der dort befindlichen Einfriedung auf diesem Grundstück bis spätestens 20. Jänner 2011 zu entfernen. Ferner wurden sie (unter Spruchpunkt II.) zum Ersatz der der Beschwerdeführerin erwachsenen Kosten der notwendigen zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von EUR 2.896,92 verpflichtet.

In Bezug auf Spruchpunkt I. führte die BH (u.a.) aus, dass durch die Veränderungen im östlichsten Bereich der nördlichen Einfriedung des Grundstückes 197/2 das entsprechend der Hangneigung abfließende Oberflächenwasser gestaut, gesammelt und konzentriert in Richtung Osten zum dort befindlichen Nebengebäude des Grundstückes Nr. 258/2 geleitet werde, wodurch die MP die natürlichen Abflussverhältnisse der Tagwässer zum Nachteil des Grundstückes Nr. 258/2 geändert hätten und auf diesem Grundstück Schäden entstünden.

Die MP erhoben dagegen Berufung.

Mit Schreiben vom 29. März 2011 brachte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin und den MP zur Kenntnis, dass sie beabsichtige, den erstinstanzlichen Bescheid wegen Unzuständigkeit der Wasserrechtsbehörde aufzuheben, und räumte ihnen dazu Parteiengehör ein. Die Beschwerdeführerin nahm zur genannten Rechtsauffassung der belangten Behörde mit Schriftsatz vom 14. April 2011 Stellung und beantragte, die Berufung abzuweisen.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid der belangten Behörde vom 16. Juni 2011 traf die belangte Behörde den folgenden Ausspruch:

"Der Berufung wird stattgegeben und der Spruchteil I des (erstinstanzlichen Bescheides vom 17. Dezember 2010) wegen Unzuständigkeit aufgehoben.

Rechtsgrundlage

§ 66 Abs. 4 AVG (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991, in der geltenden Fassung)".

Dazu führte die belangte Behörde aus, dass der Bescheid zwar seinem vollen Umfang nach angefochten worden sei, aber davon auszugehen sei, dass nur Spruchteil I. gemeint sei, weil in der gesamten Berufung nur auf diesen Spruchteil Bezug genommen werde und auch nur hinsichtlich dieses Spruchteiles Berufungsgründe vorgebracht worden seien. Hinsichtlich der Kosten sei auch kein - ohnehin unzulässiger - Berufungsantrag gestellt worden. Für eine Entscheidung über die Kostenvorschreibung sei bereits auf Grund der gesetzlichen Bestimmung, wonach eine Berufung gegen die Entscheidung über die Kosten nicht zulässig sei, keine Zuständigkeit gegeben.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und Hinweis auf § 138 Abs. 1 und § 39 WRG 1959 führte die belangte Behörde weiter aus, im Verlauf des auf Grund des Antrages der Beschwerdeführerin eingeleiteten Verfahrens sei hervorgekommen, dass auf den beiden verfahrensgegenständlichen Grundstücken verschiedene bauliche Maßnahmen (Anbringen von Platten, Errichtung eines Gartenhauses, Anschüttungen) zu einer Änderung der Abflussverhältnisse geführt hätten. Das gesamte Grundstück Nr. 197/2 und der verfahrensgegenständliche Teil des Grundstückes Nr. 258/2 wiesen die Widmung "Bauland-Wohngebiet" auf. Die von den MP durchgeführten Maßnahmen seien von der Beschwerdeführerin, der Baubehörde und dem wasserbautechnischen Amtssachverständigen sowie im erstinstanzlichen Bescheid unterschiedlich beschrieben worden. Gemeinsam sei diesen Beschreibungen, dass bei der bestehenden Einfriedung auf dem Grundstück Nr. 197/2 verschiedene Platten angebracht worden seien, die das zuströmende Oberflächenwasser von diesem Grundstück fernhalten sollten. Die Anbringung dieser Platten an der Grundstücksgrenze habe denselben Zweck und dieselbe Wirkung wie z.B. die Veränderung des Geländes durch Anschüttungen und sei somit als eine Veränderung der Höhenlage des Geländes anzusehen bzw. einer solchen gleichzuhalten. Durch die beschriebenen Maßnahmen - wie auch immer sie konkret ausgeführt worden seien - sei die Höhenlage des Geländes im Bauland geändert worden, sodass es zu einer Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes durch Niederschlagswässer gekommen sei. Wodurch die Änderung der Höhenlage hervorgerufen worden sei, nämlich ob durch Anschüttungen oder durch eine der beschriebenen Maßnahmen, sei hiebei unerheblich. Sinn und Zweck der §§ 14 und 67 NÖ Bauordnung 1996 (BauO) sei es, im Bauland eine nachteilige Beeinträchtigung eines Nachbargrundstückes durch Änderung der Abflussverhältnisse hintanzuhalten. Demzufolge sehe die BauO für Maßnahmen, die eine solche Beeinträchtigung hervorrufen könnten, eine Bewilligungspflicht vor (§ 14 Z 8 BauO).

Die Bewilligungspflicht hinsichtlich der Anbringung der Platten würde sich auch aus § 14 Z 2 leg. cit. ergeben, wonach die Errichtung von baulichen Anlagen, durch welche Gefahren für Personen und Sachen entstehen oder Rechte nach § 6 leg. cit. verletzt werden könnten, einer baubehördlichen Bewilligung bedürfe. Diese Bewilligungspflicht ergäbe sich auch aus § 14 Z 4 leg. cit., wonach die Abänderung von Bauwerken, wenn Rechte nach § 6 leg. cit. verletzt werden könnten, einer baubehördlichen Bewilligung bedürfe.

Die Baubehörde habe die von der 1.MP vorgenommene Maßnahme im AV vom 8. Februar 2010 als "Sanierung bzw. Erweiterung der Einfriedung mit massivem Sockel als Stützwand, dass die anfallenden Hangwässer nunmehr nicht ungehindert über sein Grundstück ablaufen können", bezeichnet. Subjektiv-öffentliche Rechte würden gemäß § 6 Abs. 2 leg. cit. u.a. auch durch jene Bestimmungen der BauO begründet, die die Trockenheit der Bauwerke der Nachbarn gewährleisteten. Der wasserbautechnische Amtssachverständige habe festgestellt, dass durch die Maßnahme das anfallende Oberflächenwasser zur Hütte auf dem Grundstück Nr. 258/2 abgelenkt werde. Die belangte Behörde vertrete daher die Auffassung, dass diese Bestimmungen der BauO für die angeführten baulichen Maßnahmen (Anbringung der Platten) entsprechende Regelungen vorsähen, sodass § 39 WRG 1959 nicht anwendbar sei. Diese Bestimmung sei nur dann auf bebaute Grundstücke anzuwenden, wenn baubehördliche Vorschriften für die Abwendung jener Gefahren, die aus der Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse des Wassers bei bebauten Grundstücken resultieren könnten, keine Regelung träfen. Daraus folge die Unzuständigkeit der Wasserrechtsbehörde, sodass der angefochtene Bescheid (gemeint: im angefochtenen Umfang) aufzuheben sei.

Im Übrigen könne - so die belangte Behörde weiter begründend -

die Einwendung der MP nicht unbeachtet bleiben, die Maßnahmen zur Ableitung der Niederschlagswässer an der Grundgrenze seien nur deshalb durchgeführt worden, weil auch auf dem Grundstück Nr. 258/2 Niveauänderungen vorgenommen worden seien und somit nur wieder die Niveaugleichheit hergestellt worden sei. Die BH sei auf diese Einwendung nicht eingegangen. Die Frage der auf Grund der Errichtung der Gartenhütte erfolgten Anhebung des Geländes auf dem Grundstück Nr. 258/2 und der dadurch erfolgten Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse könne jedoch nicht ignoriert werden. Somit erweitere sich das Verfahren um die Frage, wer die Abflussverhältnisse von im Bauland gelegenen Grundstücken durch bauliche Maßnahmen bzw. Niveauänderungen zu Ungunsten des jeweils anderen Grundstückes verändert habe. Für die Klärung dieser Frage sei zweifelsfrei die Baubehörde zuständig, weil die BauO diesbezüglich entsprechende Regelungen vorsehe, sodass § 39 WRG 1959 nicht anwendbar sei.

Als verfahrensgegenständlicher Teil des Grundstückes Nr. 258/2 sei jener Teil anzusehen, auf dem die Gartenhütte errichtet worden sei und die Niveauänderungen vorgenommen worden seien und auf den das abfließende Tagwasser durch die Montage der Aluminium- und Faserzementplatten abgeleitet werde. Dieser Teil liege im "Bauland-Wohngebiet". Die Tatsache, dass das abfließende Tagwasser auch von als "Grünland" gewidmeten Flächen stamme, sei dabei von untergeordneter Bedeutung, und die belangte Behörde sehe keine Veranlassung für eine "Richtigstellung". Eine solche wäre auch für die Lösung der Rechtsfrage nicht von wesentlicher Bedeutung.

Wesentlich bedeutsamer sei, dass beide Grundstücke auch bebaut seien (niedrige Mauer mit Eternitzaun, Gartenhütte) und auf dem Grundstück Nr. 258/2 Niveauänderungen vorgenommen worden seien. Bei derartigen bebauten Grundstücken sei § 39 WRG 1959 jedoch nur anzuwenden, wenn baubehördliche Vorschriften für die Abwendung jener Gefahren, die aus der Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse des Wassers bei bebauten Grundstücken resultieren könnten, keine Regelung träfen.

Die Beschwerdeführerin bringe vor, dass die Montage von Aluminiumplatten und Faserzementplatten durch die Familie der MP im Grenzbereich der beiden Grundstücke weder bewilligungspflichtig noch anzeigepflichtig gewesen sei, weil keine fixe Montage vorliege, sodass sie keine Möglichkeit gehabt habe, auf die Bauführung Einfluss zu nehmen oder mit Mitteln des Baurechts für Abhilfe zu sorgen. Die belangte Behörde teile diese Rechtansicht nicht, weil bauliche Maßnahmen wie die Ableitung von Niederschlagswässern, die dazu führten, dass ein Nachbargrundstück beeinträchtigt werde, nach den Bestimmungen der BauO im Bauland bewilligungspflichtig seien. Im Übrigen komme es nicht darauf an, ob eine Maßnahme (wie die Montage der Aluminium- und Faserzementplatten) bewilligungspflichtig- bzw. anzeigepflichtig sei, sondern vielmehr darauf, ob diese durch baurechtliche Vorschriften erfasst sei.

Zur Stellungnahme der MP vom 26. April 2011 sei auszuführen, dass es im gegenständlichen Verfahren primär nicht um die Gartenhütte und die Niveauänderungen auf dem Nachbargrundstück, sondern um die Montage der Aluminium- und Faserzementplatten bei der Einfriedung auf ihrem Grundstück gehe. Die Anbringung dieser Platten sei eine bewilligungspflichtige Maßnahme auf Grund der genannten baurechtlichen Bestimmungen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Auch die MP haben eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, erstattet.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerde bringt vor, schon die einfache Wortinterpretation des § 14 BauO und des § 67 leg. cit. ergebe, dass der Landesgesetzgeber mit den Begriffen "Höhenlage eines Geländes" ausschließlich die Anhebung oder Absenkung von (allenfalls bebautem oder noch zu bebauendem) Grund und Boden habe reglementieren wollen, nicht jedoch die Anbringung einfacher Platten, die noch dazu nicht kraftschlüssig mit dem Boden verbunden seien und für deren Installation an einem bereits bestehenden Zaun, mit dem sie im Übrigen ebenso nicht kraftschlüssig verbunden seien, keine besonderen technischen Kenntnisse erforderlich seien. Die vertikale, jedoch im Übrigen lose Anbringung derartiger der Höhe nach aufragender Platten oder ähnlicher mechanischer Sperrvorrichtungen liege nicht im Begriffshof der Wendung "Änderung der Höhenlage eines Geländes", zumal dadurch das "Gelände" gerade nicht verändert werde. Die schlichte Anbringung derartiger Platten sei nicht einmal als "Bauvorhaben" im engeren Sinne des § 14 BauO zu werten. Infolge der genannten Anbringung der Platten seien nicht die "Höhenlagen eines Geländes", sondern durch einfache mechanische Abflusssperre die bestehenden Abflussverhältnisse willkürlich verändert worden. Dieser Sachverhalt werde nur durch § 39 WRG 1959 erfasst. Im Übrigen lägen jene Beeinträchtigungen, auf die sich die §§ 14 und 67 BauO sowie § 14 Z 8 leg. cit. bezögen, im gegenständlichen Fall nicht vor. Auch stellten die Platten keine bauliche Anlage dar, und durch deren Anbringung sei kein Bauwerk abgeändert worden, sodass auch die Tatbestände des § 14 Z 2 und 4 BauO ausschieden. Was die im angefochtenen Bescheid angesprochene Gartenhütte und die für deren Errichtung erforderlichen Abgrabungen anlange, so seien die vorherrschenden Abflussverhältnisse dadurch nur ausschließlich zu Lasten des Grundstückes der Beschwerdeführerin geändert worden. Ferner komme es für die Anwendbarkeit des § 39 WRG 1959 nicht darauf an, ob eines der betroffenen Grundstücke oder beide bebaut seien, sondern nur darauf, ob diese landwirtschaftlich genutzt würden, was unzweifelhaft der Fall sei (Obstgarten, Garten). Wenn in der Berufungsschrift von Abgrabungen (und nicht: Aufschüttungen) am Grundstück der Beschwerdeführerin die Rede sei, so hätten diese (zugestandenermaßen stattgefundenen) Abgrabungen die Oberflächenfließwasserverhältnisse nicht zu Ungunsten der MP verändert. Sollte es tatsächlich zu einer geringfügigen Erhöhung des Niveaus an der Grundgrenze gekommen sein, so sei dies offensichtlich auf eine natürliche Ansandung zurückzuführen, nicht jedoch auf willkürliche Maßnahmen der Beschwerdeführerin.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen. Als Betroffener im Sinn dieser Bestimmung ist gemäß § 138 Abs. 6 leg. cit. u.a. der Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs. 2 leg. cit.) - somit u.a. der berührte Grundeigentümer - anzusehen.

Als eigenmächtige Neuerung ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche jedoch nicht erwirkt wurde. Darunter fällt auch das Fortdauern des durch die betreffende Maßnahme herbeigeführten Zustandes, weshalb die weitere Aufrechterhaltung eines solchen konsenslos geschaffenen Zustandes ebenso als eigenmächtige Neuerung anzusehen ist. Hiebei kann es sich um völlig konsenslose und auch um konsensüberschreitende Veränderungen handeln (vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. 2005/07/0131, mwN).

§ 39 WRG 1959 lautet:

"Änderung der natürlichen Abflußverhältnisse.

§ 39. (1) Der Eigentümer eines Grundstückes darf den natürlichen Abfluß der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern.

(2) Dagegen ist auch der Eigentümer des unteren Grundstückes nicht befugt, den natürlichen Ablauf solcher Gewässer zum Nachteile des oberen Grundstückes zu hindern.

(3) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht für eine Änderung der Ablaufverhältnisse, die durch die ordnungsmäßige Bearbeitung eines landwirtschaftlichen Grundstückes notwendigerweise bewirkt wird."

Aus dem Regelungszweck des § 39 WRG 1959 ergibt sich, dass auch nur zum Teil landwirtschaftlich genutzte Grundstücke in Ansehung ihrer unverbauten Flächen in den Anwendungsbereich dieser Gesetzesbestimmung fallen (vgl. etwa die in Bumberger/Hinterwirth, WRG2, zu § 39 WRG E 3 zitierte hg. Judikatur).

Obwohl dem Wortlaut des § 39 WRG 1959 selbst keine diesbezügliche Beschränkung zu entnehmen ist, bezieht sich § 39 Abs. 1 leg. cit. grundsätzlich auf unverbaute, landwirtschaftlichen Zwecken dienende Grundstücke. Die Beschränkung auf solche Grundstücke hat ihren Grund in der Annahme, dass die Ableitung der Niederschlagswässer auf Baugrundstücken und öffentlichen Verkehrsflächen in den Bauordnungen und in den Straßengesetzen geregelt ist. Daraus folgt, dass, wenn baubehördliche Vorschriften für die Abwendung jener Gefahren, die aus der Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse des Wassers bei bebauten Grundstücken resultieren können, keine Regelung treffen, § 39 WRG 1959 auch auf bebaute Grundstücke anzuwenden ist (vgl. aus der ständigen hg. Judikatur etwa die Erkenntnisse vom 18. September 2002, Zl. 2002/07/0058, und vom 10. November 2011, Zl. 2010/07/0008, mwN).

Nach den im angefochtenen Bescheid getroffenen, insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde wurden auf dem Grundstück Nr. 197/2 (der MP) Platten, auf deren Beseitigung der von der Beschwerdeführerin gestellte Antrag auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Antrages abzielt, angebracht. Auf dem Boden der vorzitierten Judikatur ist somit für die Frage, ob § 39 WRG 1959 anzuwenden ist, entscheidungswesentlich, ob von der Beschwerdeführerin als Nachbarn in einem baurechtlichen Verfahren gegen die auf dem Grundstück Nr. 197/2 gesetzten Maßnahmen vorgegangen und von ihr auf diese Weise Abhilfe geschaffen werden kann.

Für die Annahme, dass das Grundstück Nr. 197/2 (oder ein unverbauter Teil) landwirtschaftlich genutzt werde, bestehen auf dem Boden der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen keine Anhaltspunkte. Wenn die Beschwerde vorbringt, es komme ausschließlich darauf an, ob "beide betroffenen Grundstücke" landwirtschaftlich genutzt würden, "was unzweifelhaft der Fall ist (Obstgarten, Garten)", und sie damit geltend macht, dass das Grundstück Nr. 197/2 landwirtschaftlich genutzt werde, so handelt es sich dabei um eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG), sodass auf diese Behauptung nicht weiter einzugehen ist. So hat die Beschwerdeführerin in der oben (I.) genannten Eingabe an die BH vom 15. Jänner 2010 vorgebracht, dass sie Miteigentümerin des landwirtschaftlich genutzten Grundstückes Nr. 258/2 sei, welches unmittelbar an das (unterliegende) Grundstück Nr. 197/2 angrenze, bei welchem es sich in der Natur um einen "Hausgarten" handle. In ihrer im Berufungsverfahren erstatteten Stellungnahme vom 14. April 2011 brachte die Beschwerdeführerin vor, dass, auch wenn die Widmungsart von hier nicht entscheidungserheblicher Bedeutung sei, ihr Grundstück Nr. 258/2 zum überwiegenden Teil eine "Grünland-Widmung" aufweise und ihr betroffenes Grundstück gegenwärtig als Obstgarten verwendet werde, sodass dieses einen landwirtschaftlichen Charakter aufweise. § 39 WRG 1959 sei auch bei "Mitbeteiligung eines Grundstückes ohne landwirtschaftlichen Charakter" immer dann anzuwenden, wenn baubehördliche Vorschriften für die Abwendung jener Gefahren, die aus der Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse des Wassers bei bebauten Grundstücken resultieren könnten, keine Regelung träfen. Mit diesem Vorbringen hat somit die Beschwerdeführerin keine Behauptung aufgestellt, dass das Grundstück Nr. 197/2 (ganz oder teilweise) landwirtschaftlichen Zwecken diene.

Für die Beurteilung, ob Gefahren für die Liegenschaft der Beschwerdeführerin, die aus einer Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse auf Grund von auf dem Grundstück Nr. 197/2 gesetzten Maßnahmen resultieren könnten, nach baurechtlichen Vorschriften abgewendet werden können, ist wesentlich, ob die Beschwerdeführerin nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des vorliegend angefochtenen Bescheides einen Anspruch auf Beseitigung der auf dem Grundstück der MP im Bereich deren Einfriedung vorgenommenen Maßnahmen hatte.

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 BauO (in der bei Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden Fassung LGBl. 8200-19) haben in Baubewilligungsverfahren und baupolizeilichen Verfahren (nach § 32, § 33 Abs. 2, § 34 Abs. 2 und § 35 leg. cit.) die Eigentümer der Grundstücke, die an das Baugrundstück angrenzen (Nachbarn), Parteistellung.

Gemäß § 35 Abs. 2 Z 3 BauO (in derselben Fassung) hat die Baubehörde den Abbruch eines Bauwerkes anzuordnen, wenn für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23 leg. cit.) oder Anzeige (§ 15 leg. cit.) vorliegt und das Bauwerk unzulässig ist (§ 15 Abs. 3 und § 23 Abs. 1 leg. cit.) oder der Eigentümer den für die fehlende Bewilligung erforderlichen Antrag oder die Anzeige nicht innerhalb der von der Baubehörde bestimmten Frist ab der Zustellung der Aufforderung hiezu eingebracht hat; für andere Vorhaben gilt § 35 Abs. 2 Z 3 leg. cit. sinngemäß.

Die Beschwerdeführerin ist als Eigentümerin des an das Grundstück der MP angrenzenden Grundstückes Nachbar im Sinn des § 6 Abs. 1 Z 3 BauO und hat als solcher grundsätzlich die Möglichkeit, bei der Baubehörde einen Antrag auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages zu stellen. Der Nachbar hat im Bauauftragsverfahren dann einen Rechtsanspruch auf Erteilung eines baubehördlichen Auftrages, wenn durch ein vorschriftswidriges Bauwerk oder ein anderes Vorhaben im Sinn des § 35 Abs. 2 letzter Satz BauO eines seiner subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte (§ 6 Abs. 2 BauO) verletzt wird (vgl. dazu W. Pallitsch/Ph. Pallitsch/W. Kleewein, Niederösterreichisches Baurecht8, § 35 NÖ BauO Anm 15) und 16), S. 576).

Für die Erteilung eines Beseitigungsauftrages ist zwar die Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich. Hinsichtlich der Beurteilung der Bewilligungspflicht der vom Bauauftrag betroffenen baulichen Anlage ist jedoch davon auszugehen, dass diese nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages, sondern auch im Zeitpunkt der Errichtung gegeben sein muss (vgl. W. Pallitsch/Ph. Pallitsch/W. Kleewein, aaO, § 35 NÖ BauO Anm 19) und 20), S. 577).

Die belangte Behörde vertrat im angefochtenen Bescheid die Auffassung, dass die bei der bestehenden Einfriedung auf dem Grundstück Nr. 197/2 gesetzten Maßnahmen sowohl gemäß § 14 Z 8 BauO iVm § 67 leg. cit. als auch gemäß § 14 Z 2 und 4 leg. cit. einer Baubewilligung bedürften.

Laut dem im angefochtenen Bescheid angeführten Vorbringen der Beschwerdeführerin in deren Eingabe vom 15. Jänner 2010 wurden die Platten bei der Einfriedung im Juni 2009 angebracht. Bei Zugrundelegung dieses Errichtungszeitpunktes sind daher für die Beurteilung, ob die genannten Maßnahmen einer baubehördlichen Bewilligungspflicht unterlagen oder ob baubehördliche Vorschriften diesen Maßnahmen entgegenstanden, die Bestimmungen der BauO idF LGBl. 8200-15 (genannter Errichtungszeitpunkt) und idF LGBl. 8200- 19 (Zeitpunkt der Erlassung des vorliegend angefochtenen Bescheides) maßgebend.

Die §§ 4, 6, 14, 17 und 67 BauO idF LGBl. 8200-15 lauten

auszugsweise:

"§ 4

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes gelten als

(…)

3. Bauwerk: ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist;

4. bauliche Anlagen: alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind;

(…)"

"§ 6

Parteien, Nachbarn und Beteiligte

(1) In Baubewilligungsverfahren und baupolizeilichen Verfahren nach § 32, § 33 Abs. 2, § 34 Abs. 2 und § 35 haben Parteistellung:

(…)

3. die Eigentümer der Grundstücke, die an das Baugrundstück angrenzen oder von diesem durch dazwischen liegende Grundflächen mit einer Gesamtbreite bis zu 14 m (z.B. schmale Grundstücke, Verkehrsflächen, Gewässer, Grüngürtel) getrennt sind (Nachbarn), und

(…)

Nachbarn sind nur dann Parteien, wenn sie durch das Bauwerk und dessen Benützung in den in Abs. 2 erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechten berührt sind.

Beteiligte sind alle sonstigen Personen, die in ihren Privatrechten oder in ihren Interessen betroffen werden.

(2) Subjektiv-öffentliche Rechte werden begründet durch jene Bestimmungen dieses Gesetzes, des NÖ Raumordnungsgesetzes 1976, LGBl. 8000, der NÖ Aufzugsordnung, LGBl. 8220, sowie der Durchführungsverordnungen zu diesen Gesetzen, die

1. die Standsicherheit, die Trockenheit und den Brandschutz der Bauwerke der Nachbarn (Abs. 1 Z. 4)

(…)

gewährleisten (…)

(…)"

"Bauvorhaben

§ 14

Bewilligungspflichtige Bauvorhaben

Nachstehende Bauvorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

(…)

2.die Errichtung von baulichen Anlagen, durch welche Gefahren für Personen und Sachen oder ein Widerspruch zum Ortsbild (§ 56) entstehen oder Rechte nach § 6 verletzt werden könnten;

(…)

4. die Abänderung von Bauwerken, wenn die Standsicherheit tragender Bauteile, der Brandschutz oder die hygienischen Verhältnisse beeinträchtigt, ein Widerspruch zum Ortsbild (§ 56) entstehen oder Rechte nach § 6 verletzt werden könnten;

(…)

8. die Veränderung der Höhenlage des Geländes auf einem Grundstück im Bauland, wenn dadurch

(…)

o der Abfluß von Niederschlagswässern zum Nachteil der

angrenzenden Grundstücke beeinflußt

werden könnten (§ 67)."

"§ 17

Bewilligungs- und anzeigefreie Vorhaben

(1) Bewilligungs- und anzeigefreie Vorhaben sind jedenfalls:

(…)

3. Einfriedungen im Grünland, die keine baulichen Anlagen sind und nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans errichtet werden,

(…)

(2) Andere Vorhaben, die nicht unter die Bestimmungen nach §§ 14 bis 16 fallen, sind ebenfalls bewilligungs- und anzeigefrei."

"§ 67

Veränderung des Geländes im Bauland

Die Höhenlage des Geländes im Bauland darf nur dann

verändert werden, wenn

(…)

die Niederschlagswässer ohne Beeinträchtigung der Nachbargrundstücke abgeleitet werden."

Diese auszugsweise wiedergegebenen Bestimmungen der BauO standen im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides insoweit unverändert in Geltung.

Mit ihrer Auffassung, dass die Anbringung verschiedener Platten bei der bestehenden Einfriedung den Tatbestand des § 67 BauO erfüllt habe und gemäß § 14 Z 8 BauO einer Baubewilligung bedurft hätte, weil diese Maßnahmen an der Grundgrenze denselben Zweck und dieselbe Wirkung wie z.B. eine Geländeveränderung durch Anschüttungen habe, unterliegt die belangte Behörde einem Rechtsirrtum.

Die BauO (oder die NÖ Bautechnikverordnung 1997) enthält keine Definition des Begriffes "Gelände", verwendet jedoch diesen Begriff in mehreren Bestimmungen (vgl. etwa § 4 Z 9 BauO, worin ein Kellergeschoss als Geschoss definiert ist, dessen Außenwände zum Großteil unter der bestehenden oder bewilligten Höhenlage des Geländes des Baugrundstücks liegen). Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist als "Gelände" ein größeres Stück der Landoberfläche bzw. Erdoberfläche zu verstehen (vgl. in diesem Zusammenhang etwa "Mayers Enzyklopädisches Lexikon", Band 9; ähnlich "Der Sprachbrockhaus Deutsches Bildwörterbuch"8, 1972 F A Brockhaus Wiesbaden).

Die Auffassung der belangten Behörde, die Anbringung der Platten bei der Einfriedung sei einer Anschüttung oder Veränderung der Höhenlage des Geländes gleichzuhalten, findet in § 67 BauO keine Deckung. Diese Auffassung ist auch mit dem Zweck dieser Bestimmung nicht in Einklang zu bringen, würde doch, folgte man der Auffassung der belangten Behörde, jede bauliche Anlage auf einer Grundfläche, die deren bisheriges Niveau über- oder unterschreitet, unter dem Blickwinkel des § 14 Z 8 BauO iVm § 67 leg. cit. zu beurteilen sein, welche Regelungsabsicht dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden kann.

Insoweit hat somit die belangte Behörde die Rechtslage verkannt.

Was nun die Beurteilung der belangten Behörde anlangt, dass für die Errichtung der Platten bei der Einfriedung (auch) gemäß § 14 Z 2 und 4 BauO eine Baubewilligung erforderlich gewesen wäre, so ist Folgendes auszuführen:

Nach der hg. Judikatur steht einem Nachbarn in Bezug auf das Abfließen atmosphärischer Niederschläge, insbesondere der bei Regenfällen auftretenden Oberflächenwässer, grundsätzlich kein subjektiv-öffentliches Recht im Sinn des § 6 Abs. 2 BauO zu, und es wird daher allein dadurch, dass von einem Bauwerk Niederschlagswässer auf das Grundstück des Nachbarn gelangen könnten, eine Verletzung des Nachbarrechts auf Trockenheit im Sinn des § 6 Abs. 2 Z 1 leg. cit. nicht geltend gemacht (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 20. Juli 2004, Zl. 2003/05/0249, und vom 28. Oktober 2008, Zl. 2007/05/0072, mwN). Hingegen hat der Nachbar gemäß § 6 Abs. 2 Z 1 BauO ein subjektiv-öffentliches Recht auf Gewährleistung der Trockenheit seiner Bauwerke. Bei Geländeveränderungen und der Errichtung von Mauern oder Zaunsockeln ist daher darauf zu achten, dass dadurch nicht Niederschlagswässer auf Nachbarbauwerke hingelenkt werden (vgl. W. Pallitsch/Ph. Pallitsch/W. Kleewein, aaO, § 6 NÖ BauO Anm 24), S. 149). Dieses Recht auf Gewährleistung der Trockenheit steht allerdings einem Nachbarn nur hinsichtlich dessen bestehenden und baubehördlich bewilligten bzw. angezeigten Bauwerke zu (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 6. Juli 2010, Zl. 2009/05/0016, mwN).

Im erstinstanzlichen Bescheid wurde festgestellt, dass durch die Veränderungen bei der Einfriedung des Grundstückes der MP abfließende Oberflächenwässer gestaut und konzentriert in Richtung des auf dem Grundstück Nr. 258/2 befindlichen Nebengebäudes geleitet würden. Die belangte Behörde verwies im angefochtenen Bescheid auf die Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen, wonach durch die Maßnahmen das anfallende Oberflächenwasser zur Hütte auf dem Grundstück Nr. 258/2 abgeleitet werde. In ihrer Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid brachten die MP u.a. vor, dass das Gelände im Zuge der bewilligungspflichtigen Errichtung einer Gartenhütte geändert und von den Errichtern, der Familie der Beschwerdeführerin, keine Baubewilligung eingeholt worden sei.

Mit der Frage, ob für das genannte Nebengebäude auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin eine Baubewilligung einzuholen oder eine Bauanzeige zu erstatten gewesen wäre und zutreffendenfalls eine derartige Baubewilligung vorliegt bzw. einer solchen Bauanzeigepflicht entsprochen wurde, hat sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht auseinandergesetzt. Der Klärung dieser Frage kommt jedoch entscheidungserhebliche Bedeutung zu, weil dann, wenn keine solche erforderliche Baubewilligung oder Bauanzeige vorliegt, die Durchsetzung des Nachbarrechtes auf Trockenheit im Sinn des § 6 Abs. 2 Z 1 BauO nicht in Betracht kommt (vgl. dazu nochmals das bereits zitierte Erkenntnis, Zl. 2009/05/0016, mwN).

Auch insoweit hat daher die belangte Behörde die Rechtslage verkannt und infolge deren Verkennung entscheidungswesentliche Sachverhaltsfeststellungen unterlassen.

Darüber hinaus fehlen im angefochtenen Bescheid auch für die weitere Beurteilung der belangten Behörde, dass die angeführten Maßnahmen bei der bestehenden Einfriedung gemäß § 14 Z 2 und 4 BauO bewilligungspflichtig seien, tragfähige Sachverhaltsfeststellungen. So hat die belangte Behörde insoweit festgestellt, dass auf den beiden verfahrensgegenständlichen Grundstücken "verschiedene bauliche Maßnahmen (Anbringen von Platten, Errichtung eines Gartenhauses, Anschüttungen) zu einer Änderung der Abflussverhältnisse geführt haben". Ferner traf die belangte Behörde die Feststellung, dass bei der bestehenden Einfriedung verschiedene Platten angebracht worden seien, die das zuströmende Oberflächenwasser vom Grundstück der MP fernhalten sollten. "Durch die beschriebenen Maßnahmen - wie auch immer sie konkret ausgeführt wurden - wurde die Höhenlage des Geländes im Bauland geändert, sodass es zu einer Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes durch Niederschlagswässer gekommen ist. Wodurch die Änderung der Höhenlage hervorgerufen wurde, nämlich ob durch Anschüttungen oder durch eine der beschriebenen Maßnahmen, ist hierbei unerheblich". Weiters führte die belangte Behörde aus, dass die Frage der auf Grund der Errichtung der Gartenhütte erfolgten Geländeanhebung auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin "und die dadurch erfolgte Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse" nicht ignoriert werden könnten und sich das Verfahren um die Frage erweitere, wer die Abflussverhältnisse zu Ungunsten des jeweils anderen Grundstücks verändert habe.

Mit diesen Ausführungen der belangten Behörde blieb einerseits ungeklärt, ob durch die Anbringung der Platten die natürlichen Abflussverhältnisse der Oberflächenwasser dahin geändert wurden, dass dadurch eine Gefahr für die Standsicherheit oder die Trockenheit eines Bauwerkes der Beschwerdeführerin herbeigeführt werden könnte. Andererseits mangelt es dem angefochtenen Bescheid auch an konkreten Feststellungen darüber, in welcher Art und Weise die Platten angebracht wurden, ob diese als bauliche Anlage im Sinn des § 14 Z 2 BauO zu beurteilen sind oder ob sie mit der bestehenden Einfriedung (Mauersockel) in eine solche Verbindung gebracht wurden, dass eine Abänderung eines Bauwerkes im Sinn des § 14 Z 4 BauO vorliegt.

Aus § 4 Z 3 und 4 BauO ergibt sich, dass eine Einfriedung (nur) dann eine bauliche Anlage im vorgenannten Sinn darstellt, wenn zu ihrer standsicheren Aufstellung (z.B. Fundierung, Absicherung gegen Sturmschäden) wesentliche bautechnische Kenntnisse erforderlich sind und sie mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist (vgl. dazu W. Pallitsch/Ph. Pallitsch/W. Kleewein, aaO, § 4 NÖ BauO Anm 4), S. 104 f, und § 14 NÖ BauO Anm 3), S. 290). Wurden die genannten Platten, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, nur lose angebracht und nicht mit dem Boden kraftschlüssig verbunden oder wurden sie zu keinem Bestandteil einer bestehenden baulichen Anlage, so kann von der Errichtung einer baulichen Anlage im Sinn des § 14 Z 2 BauO oder der Abänderung eines Bauwerkes im Sinn des § 14 Z 4 leg. cit. wohl keine Rede sein.

Es erweist sich der festgestellte Sachverhalt daher auch in dieser Hinsicht als ergänzungsbedürftig.

Wie bereits dargelegt, kann die Beschwerdeführerin als Nachbar unter den in § 35 Abs. 2 Z 3 BauO angeführten Voraussetzungen die Beseitigung eines baurechtlichen Vorschriften widersprechenden Bauwerks oder Vorhabens im Sinn dieser Gesetzesbestimmung erreichen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Ausführung eines gemäß § 17 BauO als bewilligungs- und anzeigefrei angeführten Vorhabens vom Geltungsbereich des § 35 BauO ausgenommen ist (vgl. dazu W. Pallitsch/Ph. Pallitsch/W. Kleewein, aaO, § 35 NÖ BauO Anm 9), S. 572, und E 42, S. 584, mwH auf das hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 2006, Zl. 2005/05/0254, mwN), sodass in diesem Fall die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Erlassung eines baupolizeilichen Entfernungsauftrages hätte.

Da somit die belangte Behörde die Rechtslage verkannt und infolge deren Verkennung entscheidungswesentliche Feststellungen nicht getroffen hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG konnte von der beantragten Verhandlung Abstand genommen werden.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 26. April 2013