VwGH 2011/02/0130

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde das Ansuchen der beschwerdeführenden Partei vom 17. August 2010 um "Erneuerung der Konzession Zl. MA 36- KV/67201" zum Betrieb von zwei Münzgewinnspielapparaten gemäß § 16 iVm § 15 Abs. 5 Wiener Veranstaltungsgesetz wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, die beschwerdeführende Partei habe in ihrem Antrag vom 17. August 2010 die Erneuerung der angeführten, auf die Dauer von zehn Jahren erteilten Konzession von zwei Münzgewinnspielapparaten beantragt. In einer Stellungnahme habe die beschwerdeführende Partei ausgeführt, es bestehe kein Grund für die Nichtverlängerung bzw. es bestehe ein Rechtsanspruch auf Verlängerung dieser Konzession. In rechtlicher Hinsicht verwies die belangte Behörde auf die einschlägige Rechtslage des Wiener Veranstaltungsgesetzes, wonach eine Erneuerung oder Verlängerung von früheren bzw. bisher bestandenen Konzessionen nicht möglich sei; das Gesetz kenne nur die Neuerteilung von Konzessionen. Nach Ablauf der Geltungsdauer einer erteilten Konzession ende diese. Auf Ansuchen des Veranstalters könne bei Vorliegen aller Voraussetzungen eine neue Konzession erteilt werden, nicht aber die alte erneuert oder verlängert werden. Im vorliegenden Fall bestehe zudem eine aufrechte Konzession für zwei Münzgewinnspielapparate am beantragten Standort bis 27. April 2011, sodass auch deshalb gemäß § 15 Abs. 2 Wiener Veranstaltungsgesetz die Erteilung einer weiteren Konzession nicht zulässig sei. Aus dem Glückspielgesetz ergebe sich kein Antragsrecht für landesrechtliche Konzessionen, weshalb auch daraus kein Anspruch auf Verlängerung abzuleiten sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde - soweit erkennbar - wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei führt in der Beschwerde aus, die belangte Behörde stütze die Versagung der Verlängerung der Konzession auf das Wiener Veranstaltungsgesetz, verkenne jedoch, dass das Glückspielgesetz (GSpG) in § 60 Abs. 25 ausdrücklich die Verlängerung einer bestehenden Konzession vorsehe. Dieses Übergangsrecht sei als Begünstigungsnorm zu verstehen, die andere Vorschriften verdränge. Der verfahrensgegenständliche Antrag müsse vor Ablauf der Konzession so rechtzeitig gestellt werden, dass das erforderliche Verfahren in einer Zeit abgewickelt werden könne, dass die neue Berechtigung nahtlos an die vorher bestandene anschließen könne. Dem Land Wien solle nämlich kein Steuerausfall entstehen. Die zeitmäßige Beschränkung der Gültigkeitsdauer der Konzessionen sei nicht begründbar und halte auch einem Fremdvergleich nicht stand. Die Rechtsansicht der belangten Behörde bedeute eine Einschränkung der Erwerbsfreiheit gemäß Art. 6 Staatsgrundgesetz, weil nur zwei der neun Bundesländer den bundesgesetzlichen Auftrag, das entsprechende Ausführungsgesetz bis 18. Februar 2011 zu erlassen, nachgekommen seien; das Land Wien sei nicht darunter.

Die für den Beschwerdefall maßgebende Rechtslage nach dem GSpG stellt sich wie folgt dar:

§ 5 Abs. 1 und Abs. 7 Z 8 GSpG in der am 19. August 2010 in Kraft getretenen Novelle BGBl. Nr. 73/2010 (GSpG-Novelle 2010) lautet wie folgt:

"(1) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind Ausspielungen nach § 2 Abs. 3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs. 2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs. 3 bis 5), der Geldwäschevorbeugung (Abs. 6) und der Aufsicht (Abs. 7)

1. in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder

2. in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten.

Dabei darf ein höchstzulässiges Verhältnis von einem Glücksspielautomat pro 1 200 Einwohner insgesamt im Bundesland nicht überschritten werden und die Anzahl der aufrechten Bewilligungen zum Betrieb von Glücksspielautomaten ist mit höchstens drei pro Bundesland beschränkt. Im Bundesland Wien beträgt das höchstzulässige Verhältnis ein Glücksspielautomat pro 600 Einwohner. Die Einwohnerzahl eines Bundeslandes bestimmt sich nach dem für den jeweiligen Finanzausgleich von der Bundesanstalt Statistik Österreich zuletzt festgestellten und kundgemachten Ergebnis der Statistik des Bevölkerungsstandes oder der Volkszählung zum Stichtag 31. Oktober, wobei das zuletzt kundgemachte Ergebnis im Zeitpunkt der Erteilung von Bewilligungen maßgeblich ist.

…

(7) Als Aufsicht sichernde Maßnahmen sind zumindest vorzusehen

…

8. dass während der Übergangszeit nach § 60 Abs. 25 Z. 2 Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nur insoweit ausgeübt werden können, als im selben Ausmaß aufrechte und zum 15. März 2010 tatsächlich ausgeübte landesrechtliche Bewilligungen für Glücksspielautomaten nach § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz in diesem Bundesland in der Übergangszeit auslaufend oder vorzeitig unwiderruflich zurückgelegt werden, wobei für neue Bewilligungen die höchstzulässige Anzahl an Glücksspielautomaten gemäß Abs. 1 nicht überschritten werden darf."

§ 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung vor der GSpG-Novelle 2010 lautet:

"Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glückspielmonopol, wenn

1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von EUR 0,50 nicht übersteigt und

2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von EUR 20,-- nicht übersteigt."

§ 4 Abs. 2 in der Fassung der GSpG-Novelle 2010 lautet:

"Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes."

Der mit der GSpG-Novelle 2010 dem § 60 angefügte Abs. 25 Z 2 lautet auszugsweise wie folgt:

"Nach erfolgter Notifikation … treten die Änderungen jeweils in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 73/2010, am Tag nach Kundmachung dieses Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 73/2010, im Bundesgesetzblatt in Kraft. Dabei gelten jedoch folgende Sonderbestimmungen:

…

2. Glücksspielautomaten, die auf Grund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz zugelassen worden sind, dürfen längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 betrieben werden (Übergangszeit). Wenn in einem Bundesland die nach § 5 Abs. 1 höchstzulässige Anzahl an Glücksspielautomaten zum 31. Dezember 2009 um mehr als das Doppelte überschritten worden ist, dürfen in diesem Bundesland Glücksspielautomaten, die auf Grund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz zugelassen worden sind, längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2015 betrieben und bis dahin an bereits bestehenden Standorten und im bestehenden Ausmaß auch verlängert werden."

In den Erläuterungen zur Novellierung des § 4 Abs. 2 und zu § 60 Abs. 25 GSpG (GP XXIV RV 657 S 35) heißt es :

"Der Ausnahmenkatalog des § 4 soll an die neue Rechtslage (Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten, § 5) angepasst werden. Damit soll die - angesichts fehlender höchstgerichtlicher Judikatur - bis dahin bestehende Rechtsunsicherheit über die Auslegung des § 4 Abs. 2 GSpG und über die Zulässigkeit von Spielangeboten (Automatikstarttaste, Parallelspiele udgl.), mit denen der Bereich des Bagatellspiels bereits verlassen worden ist, beseitigt werden und ein entsprechender notwendiger Spielerschutzstandard für das Automatenspiel geschaffen werden."

Zu § 5 sowie § 60 Abs. 25 GSpG heißt es in den Erläuterungen unter anderem:

"Automatenhallen sind derzeit in einigen Bundesländern bereits auf Basis landesrechtlicher Bewilligungen etabliert. Unklare Kompetenzregelungen und unterschiedliche Aufsichtsstandards erschwerten bisher einen gleichmäßigen Vollzug in Österreich. Nunmehr soll durch Präzisierung Rechtsklarheit und durch begleitende Maßnahmen Spielerschutz erreicht werden.

Es sollen daher Automatensalons (mit jeweils mindestens 10 und maximal 50 Automaten) sowie Automaten in Einzelaufstellung (mit jeweils maximal 3 Automaten) zugelassen werden, wobei die Anzahl der aufrechten Bewilligungen drei pro Bundesland nicht überschreiten darf. Die Entscheidung, ob Automatenglücksspiel nur in Automatensalons oder auch in Einzelaufstellungen zulässig sein soll, obliegt dabei dem jeweiligen Bundesland.

…

Damit während der Übergangsfrist keine Automatenflut in Österreich eintritt, die den Intentionen des Gesetzes entgegenlaufe würde, können die Konzessionen in dieser Zeit nur nach Maßgabe ausgelaufener oder zurückgelegter landesrechtlicher Bewilligungen ausgeübt werden. Darauf ist im Konzessionsvergabeverfahren hinzuweisen."

Die für den Beschwerdefall maßgebende Rechtslage nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz stellt sich wie folgt dar:

Gemäß § 9 Z 6 Wiener Veranstaltungsgesetz bedürfen Unterhaltungsspielapparate und Münzgewinnspielapparate einer behördlichen Bewilligung (Konzession).

Gemäß § 15 Abs. 1 leg. cit. sind Münzgewinnspielapparate im Sinne dieses Gesetzes Spielautomaten, die die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig (mechanisch oder elektronisch), ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig, herbeiführen, die aber wegen der Begrenzung des - nicht unter Verwendung von Bankomat- oder Kreditkarten - zu leistenden Einsatzes und Gewinnes pro Spiel nicht unter das Glücksspielmonopol fallen.

Nach § 15 Abs. 2 Wiener Veranstaltungsgesetz dürfen Konzessionen für den Betrieb von Münzgewinnspielapparaten nicht verliehen werden, wenn die Zahl der auf Grund der angestrebten Konzessionen in derselben Veranstaltungsstätte insgesamt zu betreibenden Unterhaltungsspielapparate und Münzgewinnspielapparate zwei übersteigen würde.

Gemäß § 15 Abs. 5 Wiener Veranstaltungsgesetz sind Konzessionen für den Betrieb von Münzgewinnspielapparaten auf die Dauer von zehn Jahren zu verleihen.

Gemäß § 18 Abs. 1 Wiener Veranstaltungsgesetz darf die Konzession nur verliehen werden, wenn der Konzessionswerber die persönlichen Voraussetzungen erfüllt, wenn die Veranstaltungsstätte geeignet ist, durch den Erwerb der Konzession nicht eine strafweise erfolgte Konzessionsentziehung umgangen würde und gegen die Verleihung kein gesetzliches Hindernis besteht.

Abgesehen davon, dass dem Bundesgesetzgeber (GSpG) ein Eingriff in landesrechtliche Kompetenzen (Veranstaltungsgesetz) verwehrt ist, betrifft die von der beschwerdeführenden Partei ins Treffen geführte Möglichkeit der Verlängerung einer bestehenden Konzession gemäß § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG nur jenen Fall, dass die nach § 5 Abs. 1 GSpG höchst zulässige Anzahl an Glückspielautomaten zum 31. Dezember 2009 um mehr als das Doppelte überschritten worden ist; in einem solchen Fall dürfen zugelassene Glückspielautomaten bis zum Ablauf des 31. Dezember 2015 verlängert werden. Dass diese Voraussetzungen im Beschwerdefall vorlägen, behauptet die beschwerdeführende Partei gar nicht.

Der erste Satz der genannten bundesgesetzlichen Bestimmung sieht die Möglichkeit einer Verlängerung der Konzession nicht vor. Dort wird eine Übergangszeit festgelegt, während der die vor der GSpG-Novelle 2010 erteilten Bewilligungen - je nach Datum und Dauer ihrer Erteilung - längstens bis zum 31. Dezember 2014 weiter laufen können. Läuft also eine Bewilligung innerhalb der Übergangsfrist aus (vgl. § 5 Abs. 7 Z 8 GSpG), ist ein dann gestellter Antrag auf Verleihung einer Konzession nach der neuen Rechtslage zu beurteilen.

Für den Beschwerdefall bedeutet diese Regelung ein Ende der Konzession in der Übergangszeit (folgt man den Feststellungen am 27. April 2011). Die im § 60 Abs. 25 Z. 2 Satz zwei GSpG ausdrücklich gegebene Verlängerungsmöglichkeit ist im Satz eins leg. cit. nicht vorgesehen.

Verbleibt die Beantwortung der Frage, ob in dem hier maßgebenden Wiener Veranstaltungsgesetz eine Möglichkeit einer "Verlängerung" oder "Erneuerung" einer nach der alten Rechtslage erteilten Konzession besteht. Die Frage ist zu verneinen, die Rede ist nämlich von der "Verleihung" der Konzession bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen.

An dieser eindeutigen Rechtslage können die von der beschwerdeführenden Partei in der Beschwerde ins Treffen geführten fiskalpolitischen Argumente, das Anstellen eines Fremdvergleiches sowie das Fehlen eines Ausführungsgesetzes nichts ändern, weil solche Überlegungen im Gesetz keinen Niederschlag gefunden haben.

Nimmt die beschwerdeführende Partei schließlich auf eine unzulässige Einschränkung der Erwerbsfreiheit Bezug, handelt es sich dabei um die Behauptung der Verletzung eines verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes, dessen Prüfung nicht in die verwaltungsgerichtliche Kompetenz fällt (Art. 131 B-VG). Im Übrigen ist ein solcher Eingriff nicht zu sehen, zumal die beschwerdeführende Partei über eine Konzession verfügt(e) und nicht gehindert ist, nach Ablauf der ihr bewilligten Konzession die Verleihung einer neuen Konzession zu beantragen.

Aus den genannten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 19. Juli 2011