VwGH 2010/17/0131

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 3. August 2009 wurden über den Beschwerdeführer gemäß § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung der HA Bank nach außen Berufenem zwei Verwaltungsstrafen, und zwar

1) wegen Übertretung des § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 2 Z 1 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 bzw. BGBl. I Nr. 60/2007 sowie

2) des § 48 Abs. 1 Z 7 Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 in Verbindung mit § 18 Z 1 Börsegesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2005,

verhängt.

Es wurde eine Geldstrafe von EUR 10.000,-- (zu 1) bzw. EUR 5.000,-- (zu 2), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen bzw. 4 Tagen verhängt.

Dem Beschwerdeführer wurde (zu 1) zur Last gelegt, es im Zeitraum vom 16. Jänner 2006 bis 10. September 2008 gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten zu haben, dass die HA Bank fortgesetzt Marktmanipulation betrieben habe, indem sie im Tatzeitraum die in der Anlage zum Bescheid aufgelisteten Verkäufe und Käufe des HA Gewinnscheins an der Wiener Börse getätigt habe, die falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots und der Nachfrage dieses Wertpapiers gegeben hätten sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst hätten, dass ein abnormales oder künstliches Kursniveau erzielt worden sei (die dabei gewählte Vorgangsweise wurde näher umschrieben).

Zu 2) wurde dem Beschwerdeführer als zur Vertretung der HA Bank nach außen Berufenem gemäß § 9 Abs. 1 VStG zum Vorwurf gemacht, dazu beigetragen zu haben, dass die HA Bank bei ihrer Geschäftstätigkeit die Handelsbedingungen der Börse nicht eingehalten habe.

Unter Spruchpunkt II. des Straferkenntnisses vom 3. August 2009 wurde ausgesprochen, dass die HA Bank gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte.

1.2. Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Die belangte Behörde führte zu mehreren Terminen eine mündliche Verhandlung durch und verkündete am 25. Jänner 2010 den Berufungsbescheid. Die mündliche Berufungsverhandlung wurde für mehrere Verfahren über die Berufungen weiterer Beschuldigter, denen als Händler der HA Bank Beitragstäterschaft zur Übertretung des Börsegesetzes (§ 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 2 Z 1 lit. a sublit. aa Börsegesetz bzw. § 48 in Verbindung mit § 18 Börsegesetz) vorgeworfen wurde, durchgeführt (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130).

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 15. April 2010 wurde mit Spruchpunkt I der mündlich verkündete Bescheid vom 25. Jänner 2010 ausgefertigt und Spruchpunkt I. 2 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verfahren diesbezüglich eingestellt, das Straferkenntnis aber hinsichtlich des Spruchpunktes I. 1 mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen "falsche oder" und "sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde" zu entfallen hätten.

Als Übertretungsnorm wurde für den Tatzeitraum 16. Jänner 2006 bis 31. Juli 2007 § 48a Abs. 2 Z 1 lit. a sublit. aa Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 127/2004, für den Tatzeitraum 1. August 2007 bis 10. September 2008 § 48a Abs. 2 Z 1 lit. a sublit. aa Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 angegeben. Als Strafsanktionsnorm wurde § 48c Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 46/2006 angegeben.

Mit Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheids wurde der mündlich verkündete (und unter Spruchpunkt I ausgefertigte) Bescheid gemäß § 52a VStG hinsichtlich der Strafsanktionsnorm dahin gehend abgeändert, dass die Zitierung des § 48c Börsegesetz auf "in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006" richtig gestellt wurde.

1.4. Die belangte Behörde ging dabei von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer sei von 16. Mai 2005 bis 30. April 2009 Vorstandsmitglied der HA Bank gewesen und somit für die Einhaltung der Bestimmungen des Börsegesetzes durch die HA Bank im Tatzeitraum verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

1.5. Im Übrigen decken sich die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Bescheid mit jenen in dem Bescheid, der dem hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130, zu Grunde lag. Auf die Sachverhaltsdarstellung in diesem Erkenntnis wird daher verwiesen.

1.6. Auch die rechtliche Beurteilung ist mit jener im Bescheid, der im Verfahren zur Zl. 2010/17/0130 zu beurteilen war, identisch. Auch im vorliegenden Bescheid geht die belangte Behörde davon aus, dass durch die durchgeführten Kompensgeschäfte irreführende Signale im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 gegeben worden seien, weil das durch die Geschäfte erreichte Kursniveau nicht mehr als Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens zustande gekommen sei.

1.7. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer zur Tatzeit unbestrittener Maßen Mitglied des Vorstandes der HA Bank, einer juristischen Person, gewesen sei und als solcher zur Vertretung der HA Bank nach außen berufen gewesen sei. Eine Bestellung einer Person als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG für die Einhaltung der in Rede stehenden Vorschriften des Börsegesetzes sei für den Tatzeitraum nicht erfolgt.

Somit sei der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenes Mitglied des Vorstandes gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich für die der HA Bank zuzurechnenden Verhaltensweisen verantwortlich.

Zur Verantwortung des Beschwerdeführers, nicht während des gesamten Tatzeitraumes für den betreffenden Bereich als Vorstandsmitglied zuständig gewesen zu sein, wird darauf hingewiesen, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung im Sinne des VStG die zur Vertretung nach außen Berufenen treffe. Es könnten einzelne Mitglieder des Vorstandes nicht von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden. Auch eine Arbeitsteilung innerhalb des Vorstandes bewirke selbst bei größter Spezialisierung nicht, dass ein Mitglied des Vorstandes sich nur noch auf sein Arbeitsgebiet bzw. seinen Geschäftsbereich beschränken dürfe und er sich um die Tätigkeit der anderen Mitglieder nicht mehr zu kümmern habe. Hinsichtlich der Geschäftsbereiche der anderen Vorstandsmitglieder habe für den Beschwerdeführer eine Pflicht zur allgemeinen Beaufsichtigung bestanden.

Das Bestehen eines wirksamen internen Kontrollsystems in der HA Bank sei vom Beschwerdeführer nicht dargelegt worden. Es sei nicht dargelegt worden, wie der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung zur Überwachung der anderen Vorstandsmitglieder nachgekommen sei bzw. wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte. Alleine darauf zu vertrauen, dass andere Mitglieder des Vorstandes oder deren Beauftragte ihren Verpflichtungen nachkommen würden, könne von der bestehenden Verantwortlichkeit nicht exkulpieren. Der Beschwerdeführer sei seinen Aufsichts- und Kontrollpflichten, die ihm zumutbar gewesen seien und die von einem Mitglied eines Vorstandes eines börsenotierten Unternehmens zu verlangen seien, nicht nachgekommen.

Zum Vorbringen der HA Bank, sie sei einem "nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum" unterlegen und die Kursbildung sei mit der FMA im Zuge der Prospektbilligung besprochen worden und nicht beanstandet worden, werde festgestellt, dass nicht behauptet werde, dass die HA Bank eine - allenfalls auch den Beschwerdeführer entschuldigende - Rechtsauskunft bei der FMA hinsichtlich einer allfälligen Marktmanipulation eingeholt habe. Vielmehr habe die HA Bank selbst ausgeführt, dass die FMA im Zuge der Prospektbilligung nicht über Fragen der Preis- oder Kursbildung abzusprechen habe, die HA Bank habe aber auf Grund des Einvernehmens mit der FMA jedenfalls guten Glaubens davon ausgehen können, dass die Eingabe der Nostro-Order im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgt sei und der FMA nicht beanstandet werde.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 4. September 2008, Zl. 2008/17/0034) könne aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde noch nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit geschlossen werden. Der Verwaltungsgerichtshof gehe zwar davon aus, dass das Interesse des Rechtsunterworfenen, Klarheit über die Zulässigkeit bestimmter Tätigkeiten oder Maßnahmen zu erhalten, zur Zulässigkeit der Erlassung von Feststellungsbescheiden führe, wenn die Tätigkeit oder Maßnahme nicht aufgenommen oder gesetzt wurde (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2004/10/0044), und dass eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde gegebenenfalls einen Schuldausschließungsgrund darstelle. Solange jedoch wie im konkreten Fall weder eine einschlägige Auskunft einer zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliege, könne der Rechtsunterworfene sich nicht auf einen solchen Schuldausschließungsgrund berufen. Darüber hinaus sei der HA Bank zumindest sei 10. Jänner 2008 bekannt gewesen, dass die FMA hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Geschäfte den Verdacht auf Marktmanipulation hatte. Angesichts der dargestellten Rechtsprechung könne sich der Beschwerdeführer auch nicht darauf berufen, dass die FMA auf das Ersuchen der HA Bank, mit ihr Kontakt aufzunehmen, sollten "immer noch Hinweise auf Marktmanipulation" bestehen, nicht reagiert habe. Eine einschlägige Auskunft bzw. ein Feststellungsbescheid seien jedenfalls nicht vorgelegen. Auf eine die Schuld ausschließende Rechtsauslegung bzw. Rechtsauskunft könne sich der Beschwerdeführer daher nicht berufen.

1.8. Zur Spruchkorrektur wird ausgeführt, dass feststehe, dass mit dem angelasteten Vorgehen irreführende Signale gesetzt worden seien. Es sei daher nicht erforderlich zu prüfen, ob es sich auch um "falsche" Signale gehandelt habe oder ob es dadurch zu einem anormalen oder künstlichen Kursniveau gekommen sei. Die Übertretungsnorm sowie die Strafsanktionsnorm seien zu konkretisieren gewesen.

1.9. Zu der unter Spruchpunkt II. erfolgten Abänderung des Bescheids nach § 52a VStG wird ausgeführt, dass die "Spruchberichtigung nach § 52a VStG" erforderlich gewesen sei, weil auf Grund eines Versehens die Übertretungsnorm unrichtig zitiert worden sei.

1.10. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 23. Juni 2010, B 751/10-3, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie über nachträglichen Antrag des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 23. Juli 2010, B 751/10-5, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Begründend führte der Verfassungsgerichtshof in seinem Ablehnungsbeschluss zum Vorwurf der mangelnden Bestimmtheit aus, dass die angegriffene Strafnorm auf der Richtlinie 2003/6/EG beruhe, die sich gegen Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) wende und daher den Zweck der Strafnorm hinreichend verdeutliche (zur Interpretation der Richtlinie anhand dieser Zielsetzung verweist der Verfassungsgerichtshof auf das Urteil des EuGH vom 23. Dezember 2009, Rs C-45/08 , Spector Photo Group). Sie betreffe im Ergebnis einen Personenkreis, der auf Grund seiner Position und fachlichen Kenntnisse beurteilen könne, ob bestimmte Verhaltensweisen geeignet seien, falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente zu geben und damit den Markt zu manipulieren. In solchen Fällen verstoße der Gesetzgeber nicht gegen das verfassungsrechtliche Determinierungsgebot, wenn er sich damit begnüge, das geforderte Verhalten und die korrespondierende Strafbestimmung lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg zu umschreiben, weil davon ausgegangen werden könne, dass der betreffende sachkundige Personenkreis eine im wesentlichen übereinstimmende Auffassung über den Inhalt des gebotenen Verhaltens habe (Hinweis auf die Erkenntnisse VfSlg. 16.993/2003 und 17.349/2004). Vor dem Hintergrund der einschlägigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes lasse das Beschwerdevorbringen die behaupteten Rechtsverletzungen, aber auch die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes daher als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

1.11. In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts wird auch angeregt, dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale von Art. 1 Abs. 2 lit. a (gemeint: Art. 1 Z 2 lit. a) der Marktmissbrauchsrichtlinie, 2003/6/EG, vorzulegen.

1.12. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und die Abweisung der Beschwerde unter Zuspruch der Kosten für den Vorlageaufwand beantragt.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, als zur Vertretung der HA Bank nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG die Übertretung des § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 127/2004 bzw. BGBl. I Nr. 60/2007 durch die Durchführung von Kompensgeschäften hinsichtlich des HA Gewinnscheins zu verantworten zu haben.

2.2. Soweit die Frage der Tatbildmäßigkeit der Kompensgeschäfte im Hinblick auf § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz betroffen ist, gleicht der Beschwerdefall daher jenem, über den mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130, entschieden wurde, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann.

Aus den in dem genannten Erkenntnis dargelegten Gründen wurde durch die Kompensgeschäfte der HA Bank der Tatbestand der Marktmanipulation gemäß § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz verwirklicht.

Der belangten Behörde ist daher insofern keine Rechtswidrigkeit anzulasten.

2.3. Hinsichtlich der differenzierenden Angabe der übertretenen Norm für verschiedene Tatzeiträume ist gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Begründung des hg. Erkenntnisses vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0132, zu verweisen.

2.4. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Nichtanwendung des § 21 Abs. 1 VStG wendet, ist ebenfalls auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0132, zu verweisen (vgl. insbesondere die bei Sander in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 21 VStG Rn 7 (Seite 325) wieder gegebene hg. Rechtsprechung zur Frage, ob Unkenntnis von Rechtsvorschriften zum Vorliegen eines bloß geringfügigen Verschuldens im Sinne von § 21 Abs. 1 VStG führe).

Dass die belangte Behörde, ausgehend von der vom Verwaltungsgerichtshof geteilten Auffassung, dass kein geringfügiges Verschulden vorliege, bei der Strafbemessung die Grundsätze des § 19 Abs. 1 und 2 VStG missachtet hätte, wird in der Beschwerde nicht vorgetragen.

2.5. Auf die Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden, da die belangte Behörde ihre Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung getroffen hat und somit Art. 6 EMRK dem Absehen von der Durchführung einer (weiteren) mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht entgegen steht.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 29. November 2010