VwGH 2010/17/0129

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 3. August 2009 wurden über die Beschwerdeführerin zwei Verwaltungsstrafen, und zwar wegen Übertretung

1) des § 7 VStG in Verbindung mit § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 2 Z 1 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 bzw. BGBl. I Nr. 60/2007 sowie

2) des § 48 Abs. 2 Z 4 Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 in Verbindung mit § 18 Z 1 Börsegesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2005,

verhängt.

Es wurde eine Geldstrafe von jeweils EUR 1.000,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag ausgesprochen.

Der Beschwerdeführerin wurde zur Last gelegt, im Zeitraum zwischen 6. März 2008 und 10. September 2008 als Angestellte und Händlerassistentin bzw. ab 12. Juni 2008 zugelassene Börsebesucherin den jeweils aktuellen "Net Asset Value" (NAV) des HA Gewinnscheins berechnet und die Ergebnisse der Berechnung an Händler und Händlerassistenten mit dem Ziel weitergegeben zu haben, "dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen und durch die Eingabe von Käufen und Verkäufen (Limitorders) des HA Gewinnscheins an der Wiener Börse auch börslich abgebildet" werde.

Sie habe damit vorsätzlich (ad 1) fortgesetzt dazu beigetragen, dass die HA Bank fortgesetzt Marktmanipulation betrieben habe, indem sie im Tatzeitraum die in der Anlage aufgelisteten Verkäufe und Käufe des HA Gewinnscheins an der Wiener Börse getätigt habe, die falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots und der Nachfrage dieses Wertpapiers gegeben hätten sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst hätten, dass ein abnormales oder künstliches Kursniveau erzielt worden sei (die dabei gewählte Vorgangsweise wurde näher umschrieben). Zu 2) wurde der Beschwerdeführerin zum Vorwurf gemacht, fortgesetzt dazu beigetragen zu haben, dass die HA Bank bei ihrer Geschäftstätigkeit die Handelsbedingungen der Wiener Börse nicht eingehalten habe.

1.2. Die Beschwerdeführerin erhob Berufung. Die belangte Behörde führte zu mehreren Terminen eine mündliche Verhandlung durch und verkündete am 25. Jänner 2010 den Berufungsbescheid (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130, betreffend die auch hier gegenständlichen Kompensgeschäfte der HA Bank).

1.3. Mit Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheids vom 15. April 2010 wurde der mündlich verkündete Bescheid vom 25. Jänner 2010 ausgefertigt und damit Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses aufgehoben und das Verfahren diesbezüglich eingestellt, das Straferkenntnis aber hinsichtlich des Spruchpunktes 1 in der Schuldfrage mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen "falsche oder" und "sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde" zu entfallen hätten. Hinsichtlich der Strafe wurde der Berufung insoweit Folge gegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und die Beschwerdeführerin gemäß § 21 Abs. 1 VStG ermahnt wurde.

Als Übertretungsnorm wurde § 48a Abs. 2 Z 1 lit. a sublit. aa Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 angegeben.

Mit Spruchpunkt II wurde der mündlich verkündete (und unter Spruchpunkt I ausgefertigte) Bescheid gemäß § 52a VStG hinsichtlich der Übertretungsnorm dahin gehend abgeändert, dass zu den genannten Vorschriften auch § 7 VStG hinzutrete.

1.4. Die Begründung des Bescheids deckt sich weitgehend mit jener in dem Bescheid, der dem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130, zu Grunde liegt. Auf die Sachverhaltsdarstellung in diesem Erkenntnis, in der die Begründung des angefochtenen Bescheides wieder gegeben wird, wird daher verwiesen.

1.5. Zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren stellte die belangte Behörde im Besonderen Folgendes fest:

Die Beschwerdeführerin sei vom 6. März 2008 bis 10. September 2008 als Angestellte und Händlerassistentin bzw. ab 12. Juni 2008 als zugelassene Börsebesucherin der HA Bank am Geschäftssitz der HA Bank tätig gewesen und habe jeweils den aktuellen NAV des HA Gewinnscheines berechnet und die Ergebnisse der Berechnung an Händler bzw. Händlerassistenten mit dem Ziel weitergegeben, dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen und durch Eingabe von Käufen und Verkäufen (Limitorders) des HA Gewinnscheins an der Wiener Börse auch börslich abgebildet werde. Ausdrücklich genannt werden weiters konkrete Daten, an denen Frau D bzw. die Beschwerdeführerin die in der Anlage des Bescheids genannten Orders eingegeben hätten.

Die übrigen Sachverhaltsfeststellungen decken sich vollständig mit jenen im erwähnten Verfahren zur hg. Zl. 2010/17/0130.

1.6. Auch die rechtliche Beurteilung ist mit jener im Bescheid, der im Verfahren zur Zl. 2010/17/0130 zu beurteilen war, identisch. Auch im vorliegenden Bescheid geht die belangte Behörde davon aus, dass durch die durchgeführten Kompensgeschäfte der HA Bank irreführende Signale im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 gegeben worden seien, weil dadurch Fehlvorstellungen hinsichtlich des Umfangs des Handels hervorgerufen habe werden können und das durch die Geschäfte erreichte Kursniveau nicht mehr als Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens zustande gekommen sei. Es seien keine legitimen Gründe für die Geschäfte im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 2 Börsegesetz vorgelegen.

1.7. Zur subjektiven Tatseite wird ebenfalls in gleicher Weise wie im Bescheid, der im Verfahren zur Zl. 2010/17/0130 zu beurteilen war, nach Ausführungen zum Inhalt des § 7 VStG näher dargestellt, wer unmittelbarer Täter des Delikts der Marktmanipulation sei und welche Voraussetzungen für die Strafbarkeit als Beitragstäter vorliegen müssten.

Der Beschwerdeführerin sei es bewusst gewesen, dass die verfahrensgegenständlichen Orders mit dem Ziel der Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit eingeben worden seien. Es sei ihr bewusst gewesen, dass dies durch eine solche Eingabe von Kauf- und Verkaufsorders (gegenläufige Aufträge) erfolgt sei, dass sie im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt worden seien, wobei die HA Bank wissentlich sowohl auf Käuferseite als auch auf Verkäuferseite aufgetreten sei.

Trotzdem habe sie vorsätzlich die Berechnungen des "aktuellen NAV" angestellt und die Ergebnisse der Berechnungen an die Händler bzw. Händlerassistenten mit dem Ziel weitergegeben, dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen und durch Eingabe der verfahrensgegenständlichen Kompensationsgeschäfte (Limitorders) auch börslich abgebildet werde. Sie habe dadurch einen ursächlichen Beitrag zur Ausführung strafbarer Handlungen geleistet und der HA Bank die Begehung der Verwaltungsübertretungen der Marktmanipulation und des Verstoßes gegen die Handelsregeln im Tatzeitraum fortgesetzt vorsätzlich erleichtert.

Mangelndes Verschulden komme im konkreten Fall nicht in Betracht, ein entschuldbarer Rechtsirrtum könne ihr nicht zugebilligt werden. Ihre Aussagen in der Vernehmung könnten dahingehend zusammengefasst werden, dass sie von der Rechtmäßigkeit des Verhaltens der HA Bank bzw. ihres Verhaltens ausgegangen sei. Von einer geprüften Wertpapierhändlerin innerhalb eines Kreditinstituts, in dem börsliche Geschäfte durchgeführt würden, sei zu erwarten, dass sie sich über die einschlägigen Rechtsvorschriften ausreichend informiere. Sei die Auslegung von Normen mit Schwierigkeiten verbunden, wäre es ihre Sache gewesen, sich bei der zuständigen Behörde über den Inhalt der Normen zu informieren (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 16. November 1993, Zl. 93/17/0022, 0023). Dies hätte sie unterlassen. Auch mit dem Vorbringen der HA Bank werde nicht behauptet, dass die Bank bei der FMA eine - allenfalls die Schuld der Beschwerdeführerin ausschließende - Rechtauskunft eingeholt hätte.

1.8. Zur Spruchkorrektur wird ausgeführt, dass feststehe, dass mit dem angelasteten Vorgehen irreführende Signale gesetzt worden seien. Es sei daher nicht erforderlich zu prüfen, ob es sich auch um "falsche" Signale gehandelt habe oder ob es dadurch zu einem anormalen oder künstlichen Kursniveau gekommen sei. Die Übertretungsnorm sowie die Strafsanktionsnorm seien zu konkretisieren gewesen.

1.9. Zu der unter Spruchpunkt II. erfolgten Abänderung des Bescheids nach § 52a VStG wird ausgeführt, dass die "Spruchberichtigung nach § 52a VStG" erforderlich gewesen sei, weil auf Grund eines Versehens die Übertretungsnorm unrichtig zitiert worden sei.

1.10. Zur Strafbemessung wird nach Wiedergabe des Inhalts des § 19 Abs. 1 und 2 VStG sowie des § 21 Abs. 1 VStG festgehalten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für das Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs. 1 VStG vorlägen. Der Schutzzweck der Norm sei zwar in erheblichem Maße beeinträchtigt worden, doch sei nicht hervorgekommen, dass dadurch ein Schaden entstanden sei. Zu berücksichtigen sei gewesen, dass die Beschwerdeführerin unter der Leitung des Mitbeschuldigten B (dem Beschwerdeführer zur hg. Zl. 2010/17/0132) im Rahmen ihrer Ausbildung die gegenständliche Vorgangsweise kennen gelernt habe und ihr von dessen Seite die Ordnungsmäßigkeit der Vorgangsweise versichert worden sei. Vorzuwerfen sei ihr allerdings, dass sie diese Vorgangsweise nicht hinterfragt habe. Das tatbildliche Verhalten der Beschwerdeführerin sei aber deutlich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung des § 48c Börsegesetz typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben.

Der Ausspruch einer Ermahnung sei erforderlich gewesen, um die Beschwerdeführerin künftig zu größerer Sorgfalt bei der Einhaltung der Vorschriften des Börsegesetzes anzuhalten.

1.11. Die Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheids hinsichtlich der in diesem unter Punkt 2) angelasteten Tat wurde unter Hinweis auf das Verbot der Doppelbestrafung begründet, weil der Unrechtsgehalt dieser Tat bereits mit der unter Spruchpunkt 1) des erstinstanzlichen Bescheids ausgesprochenen Bestrafung abgegolten sei.

1.12. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 23. Juni 2010, B 749/10-3, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie über nachträglichen Antrag mit Beschluss vom 23. Juli 2010, B 749/10-5, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Begründend führte der Verfassungsgerichtshof in seinem Ablehnungsbeschluss zum Vorwurf der mangelnden Bestimmtheit aus, dass die angegriffene Strafnorm auf der Richtlinie 2003/6/EG beruhe, die sich gegen Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) wende und daher den Zweck der Strafnorm hinreichend verdeutliche (zur Interpretation der Richtlinie anhand dieser Zielsetzung verweist der Verfassungsgerichtshof auf das Urteil des EuGH vom 23. Dezember 2009, Rs C-45/08 , Spector Photo Group). Sie betreffe im Ergebnis einen Personenkreis, der auf Grund seiner Position und fachlichen Kenntnisse beurteilen könne, ob bestimmte Verhaltensweisen geeignet seien, falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente zu geben und damit den Markt zu manipulieren. In solchen Fällen verstoße der Gesetzgeber nicht gegen das verfassungsrechtliche Determinierungsgebot, wenn er sich damit begnüge, das geforderte Verhalten und die korrespondierende Strafbestimmung lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg zu umschreiben, weil davon ausgegangen werden könne, dass der betreffende sachkundige Personenkreis eine im wesentlichen übereinstimmende Auffassung über den Inhalt des gebotenen Verhaltens habe (Hinweis auf die Erkenntnisse VfSlg. 16.993/2003 und 17.349/2004). Vor dem Hintergrund der einschlägigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes lasse das Beschwerdevorbringen die behaupteten Rechtsverletzungen, aber auch die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes daher als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

1.13. In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts wird auch angeregt, dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale von Art. 1 Abs. 2 lit. a (gemeint: Art. 1 Z 2 lit. a) der Marktmissbrauchsrichtlinie, 2003/6/EG, vorzulegen.

1.14. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und die Abweisung der Beschwerde unter Zuspruch der Kosten für den Vorlageaufwand beantragt.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Der angefochtene Bescheid enthält unter Spruchpunkt I. die schriftliche Ausfertigung des am 25. Jänner 2010 verkündeten Berufungsbescheides und unter Spruchpunkt II. eine Abänderung dieses verkündeten Bescheides dahin gehend, dass die Übertretungsnorm zu lauten habe: "§ 48a Abs. 2 Z 1 lit. a sublit. aa BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl. I 60/2007 iVm § 7 VStG, BGBl 152/1991 idgF".

Mit Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpfte Bescheide sind grundsätzlich in jener Fassung zu prüfen, die sie allenfalls durch nachfolgende Berichtigungen oder Abänderungsbescheide erhalten haben, solange der Berichtigungs- oder Abänderungsbescheid dem Rechtsbestand angehört.

Die vorliegende Beschwerde wendet sich gegen den angefochtenen Bescheid zur Gänze. Damit richtet sich die Beschwerde auch gegen die Abänderung des Bescheides, wie er am 25. Jänner 2010 verkündet wurde, durch Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides.

Aus den im Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130, dargelegten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ist die Abänderung des mündlich verkündeten Strafbescheides gemäß § 52a VStG auch im vorliegenden Fall zulässig, da durch die Unterlassung des spruchmäßigen Vorwurfs der Begehung der Tat als Beitragstäter gemäß § 7 VStG das Gesetz offenkundig zum Nachteil des Beschuldigten verletzt wurde. Die Abänderung nach § 52a VStG war daher zulässig.

Da somit Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheids nicht aufzuheben ist, ist der bekämpfte Strafbescheid in seiner Fassung durch diesen Spruchpunkt II zu prüfen.

2.2. Der angefochtene Bescheid beruht auf der Auffassung, dass der Beschwerdeführerin Beitragstäterschaft gemäß § 7 VStG zur Übertretung des § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz durch die nach § 9 VStG verantwortlichen Organe der HA Bank vorzuwerfen sei. Die belangte Behörde hat sich dabei darauf gestützt, dass die unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin durchgeführten Kompensgeschäfte der HA Bank irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben konnten.

Die Beschwerdeführerin wendet sich insbesondere gegen die Annahme der belangten Behörde, durch die in Rede stehenden Kompensgeschäfte sei der Tatbestand der Marktmanipulation im Sinne des § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz erfüllt.

2.3. Der Beschwerdefall gleicht in dieser Hinsicht sowohl hinsichtlich des Sachverhalts als auch der Rechtsfrage in den entscheidungserheblichen Punkten jenem, über den mit dem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130, entschieden wurde. Auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses wird daher gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

Die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, dass die Kompensgeschäfte der HA Bank irreführende Signale in den Markt für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihre Kursbildung geben konnten, und keine Rechtfertigung im Sinne des letzten Satzteiles des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz gegeben war, trifft aus den im genannten Erkenntnis dargelegten Gründen zu.

Die belangte Behörde konnte daher auch im vorliegenden Fall im Einklang mit Unionsrecht zutreffend davon ausgehen, dass die in Rede stehenden Kompensgeschäfte irreführende Signale im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz bewirkten und keine Rechtfertigung im Sinne des letzten Satzteils des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz gegeben war.

2.4. Auf die Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden, da die belangte Behörde ihre Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung getroffen hat und somit Art. 6 EMRK dem Absehen von der Durchführung einer (weiteren) mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht entgegen steht.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 29. November 2010