VwGH 2009/09/0126

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 3. April 2009 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als persönlich haftender Gesellschafter der M. KEG zu verantworten, dass diese Gesellschaft entgegen § 3 AuslBG am 17. Mai 2006 den ungarischen Staatsangehörigen G. ohne Vorliegen einer entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung als Kraftfahrer beschäftigt hat. Er werde gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG mit einer Geldstrafe von EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden) bestraft.

Der M. KEG sei von der F. GmbH mit Frachtvertrag vom 16. Mai 2006 ein Auftrag zum Transport von Ölfässern (Ladestelle OMV Wien, Entladestelle ARGE Galtür) erteilt worden. Der Auftrag habe schnell abgewickelt werden müssen. Der ungarische Staatsangehörige G. sei am 17. Mai 2006 in einem für die M. KEG zugelassenen, mit Ölfässern beladenen Lkw auf der Westautobahn in Erfüllung dieses Auftrags angetroffen worden, ohne im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zu sein.

Der Beschwerdeführer habe mit der Berufung einen Mietvertrag vom 15. Mai 2006 vorgelegt, wonach der verwendete Lkw zum Vorfallszeitpunkt an die S. Kft. mit dem Sitz in Ungarn vermietet gewesen sein soll. Dieser Mietvertrag trage die Unterschrift des Ungarn mit der Stampiglie der S. Kft. und die Unterschrift des Beschwerdeführers mit der Stampiglie der M. KEG. Der ungarische Fahrzeuglenker habe dazu in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde unter Beiziehung einer gerichtlich beeideten Dolmetscherin angegeben, zu keinem Zeitpunkt für die S. Kft. gearbeitet zu haben. Er habe den Mietvertrag zwar unterschrieben, könne sich aber nicht daran erinnern, was er hier unterfertigt habe. Er habe keinesfalls persönlich zu irgendeinem Zeitpunkt einen Lkw vom Beschwerdeführer gemietet. Er habe nie eine eigene Rechnung ausgestellt und auch den gegenständlichen Transportauftrag nicht auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeführt.

Die Errichtung dieses Mietvertrages habe - so die belangte Behörde weiter - nicht in der vom Beschwerdeführer angegebenen Form erfolgt sein können, wonach solche Verträge oft mit dem Fahrer (der S. Kft. als des angeblich beauftragten Unternehmens) geschlossen wurden, weil G. nicht für die S. Kft. gearbeitet habe. Sowohl dem Mietvertrag als auch der nachträglich vorgelegten Abrechnungsunterlage betreffend die angebliche Vermietung des Fahrzeugs, datiert mit 16. August 2006 und nicht unterfertigt, spreche die belangte Behörde "den wahren wirtschaftlichen Gehalt ab". Auf Grund der hohen Beweiskraft der Transportpapiere (die ein Auftragsverhältnis zwischen der F. GmbH und der M. KEG dokumentieren) und dem Umstand, dass G. den allfälligen Mietvertrag betreffend das gelenkte Fahrzeug nicht mit sich geführt bzw. bei der Kontrolle nicht vorgewiesen habe, sei davon auszugehen, dass die M. KEG keinen Subauftrag für diese Fahrt an wen immer erteilt habe. Die beantragte Vernehmung des Disponenten der F. GmbH zum Nachweis dafür, "dass der Auftrag nicht vollständig vom (Beschwerdeführer) durchzuführen war, sondern dass die Fracht in Rosenheim wieder an die Firma F. übergeben hätte werden sollen", sei nicht erforderlich. Es widerspreche dem Frachtauftrag, dass die Fahrt zu irgendeinem Zeitpunkt von der F. GmbH selbst weiterzuführen gewesen wäre, und es sei unerheblich, ob und aus welchem Grund die Fahrt zu einem nach der Kontrolle liegenden Zeitpunkt von der F. GmbH weiterzuführen gewesen wäre. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Beschwerdeführer, obwohl mit der Ausführung eines dringend durchzuführenden Transportauftrages betraut, für welchen ein Lkw zur Verfügung gestanden sei, den umständlichen Weg einer Vermietung dieses Lkw an eine Firma mit dem Sitz im Ausland hätte wählen sollen, und dies, obwohl der Lkw von einer vor Ort anwesenden Person gelenkt worden sei, die sich von jeglicher Tätigkeit für diese (ausländische) Firma glaubhaft distanziert habe. Der Beschwerdeführer zeichne für den Frachtauftrag verantwortlich und habe als persönlich haftender Gesellschafter der M. KEG für die bewilligungslose Beschäftigung des Ausländers einzustehen.

Der Lkw, in dem der Ausländer angetroffen worden sei, sei als "auswärtige Arbeitsstelle, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist" des Zulassungsbesitzers (der M. KEG) anzusehen. Dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, die Rechtsvermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG zu widerlegen. Ihm sei vorsätzliches Verhalten vorzuwerfen. Er habe die bewilligungslose Beschäftigung des Ausländers bewusst in Kauf genommen.

Der Beschwerdeführer sei unbescholten, was ihm mildernd zu Gute komme. Zwar sei ihm lediglich eine Beschäftigung des G. am 17. Mai 2006 vorgeworfen worden. Allerdings seien zwei andere Erschwerungsgründe zu berücksichtigen, und zwar die vorsätzliche Begehung der Verwaltungsübertretung und die hartnäckige Leugnung und Verschleierung des wahren Sachverhaltes. Die im Bereich des Strafrahmens zwischen EUR 1.000,-- und EUR 10.000,-- liegenden Strafe sei auch in Ansehung seiner unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnisses zu bestätigen. Der Bestrafung bedürfe es insbesondere im Hinblick darauf, dass dem Beschwerdeführer der Unrechtsgehalt der Übertretung nachhaltig vor Augen geführt werden solle. Die Strafe solle auch in Ansehung der tristen Einkommensverhältnisse spezialpräventiven und generalpräventiven Überlegungen Rechnung tragen.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, lauten auszugsweise:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
3. c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,
4. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

...

Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

...

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

..."

Der Beschwerdeführer bringt unter dem Gesichtspunkt der mangelhaften Beweiswürdigung durch die belangte Behörde vor, er (bzw. die M. KEG) habe keinen ausländischen Staatsangehörigen beschäftigt. Er habe

"ausführlich dargestellt, dass es sich im gegenständlichen Fall um eine Vermietung gemäß Mietvertrag vom 15.05.2006 des gegenständlichen Transportfahrzeugs handelt, Herr G. für die Firma S. Kft. in Ungarn gefahren ist und dieser Umstand keinesfalls einer österreichischen Beschäftigung unterliegt. Unberechtigt ist auch der Umstand geblieben, dass ich mit Bekanntgabe vom 5.03.2009 die geforderte Rechnung vom 16.08.2006 dem UVS vorgelegt habe."

Der Beschwerdeführer hat bereits im Verwaltungsverfahren den Standpunkt vertreten, der Lkw sei an die S. Kft. (bzw. G.) vermietet worden. Er hat jedoch nicht bestritten, dass die M. KEG mit Frachtvertrag vom 16. Mai 2006 beauftragt worden ist, 14 Ölfässer von der Ladestelle OMV in Wien zur Entladestelle ARGE Galtür zu transportieren, und dass G. bei der Durchführung dieses Transportes mit dem Lkw der M. KEG auf der S. Autobahn angetroffen worden ist.

Die M. KEG hat den mit der F. GmbH geschlossenen Frachtvertrag mit ihrem Lkw erfüllt, und zwar indem sie sich des Beschwerdeführers bediente, der bei der Abwicklung dieses Auftrags als Lenker auf der Westautobahn angetroffen wurde. Die unsubstanziierte Behauptung des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren, dass dies auf Rechnung und Gefahr des G. geschehen sei bzw. - im Widerspruch dazu - dass er der S. Kft. einen "Subauftrag" erteilt habe, findet in den sonstigen Ergebnissen des Beweisverfahrens keine Deckung. Die Beschwerde vermochte keinen Umstand aufzuzeigen, der die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung unschlüssig erscheinen lassen könnte.

Bei der Tätigkeit des Lenkens eines Lkws unter den vorliegenden Bedingungen handelt es sich zweifelsfrei um eine solche in persönlicher Abhängigkeit und damit um eine Beschäftigung des G. durch die M. KEG iSd § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG. An der Erfüllung des Frachtvertrags durch die M. KEG, die dafür den G. verwendet hat, könnte die behauptete Vermietung des Lkw an eine mit dem Frachtauftrag nicht befasste S. Kft. nichts ändern.

Der Beschwerdeführer beanstandet weiters, dass G. ohne Beiziehung eines gerichtlich beeideten Dolmetschers für die ungarische Sprache vor Ort einvernommen worden sei. Die Einvernahme habe nur elf Minuten gedauert. Damit sei der "Grundsatz der Objektivität" verletzt worden. Die Beschwerde zeigt indes nicht auf, in welchen Punkten G., der von der belangten Behörde unter Beiziehung eines Dolmetschers vernommen wurde, bei seiner ersten Aussage missverstanden worden sein soll. Es ist daher nicht ersichtlich, welche Relevanz dem behaupteten Verfahrensmangel zukommen soll.

Schließlich beanstandet der Beschwerdeführer auch, dass der Disponent der F. GmbH nicht einvernommen worden sein soll. Er legt aber weder dar, zu welchem Thema diese Einvernahme hätte erfolgen sollen, noch führt er aus, welches andere, für ihn günstigere Ergebnis diese Vernehmung hätte zeitigen sollen. Auch diesbezüglich zeigt die Beschwerde somit die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht auf.

Die rechtlichen Schlussfolgerungen der belangten Behörde in Bezug auf die Erfüllung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes zieht der Beschwerdeführer nicht in Zweifel, bringt jedoch zur Strafbemessung vor, es wäre "richtigerweise davon auszugehen gewesen, dass ich arbeitslos bin und ein monatliches Einkommen von EUR 300,-- beziehe".

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs. 1). Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (Abs. 2 leg. cit.).

Im Beschwerdefall ist der erste Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG anzuwenden, die Mindeststrafe beträgt EUR 1.000,--, die Höchststrafe EUR 10.000,--. Die verhängte Geldstrafe von EUR 2.000,-- bewegt sich im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens.

Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch macht. Dabei ist es Sache der Behörde, die für die Strafzumessung maßgebenden Erwägungen darzustellen, um so dem Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit zur Überprüfung zu eröffnen, ob vom Ermessen gesetzesgemäß Gebrauch gemacht worden ist.

Zwar ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass seine bei der Strafbemessung gemäß § 19 Abs. 2 VStG mit zu berücksichtigenden Einkommensverhältnisse und Vermögensverhältnisse - nach den Feststellungen - ungünstig sind. Daraus folgt aber nicht, dass er Anspruch auf Verhängung einer niedrigeren Strafe hatte, weil § 19 VStG nicht ausschließlich auf diese Umstände abstellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2009/09/0150). Der belangten Behörde hat zutreffend einen vorsätzlichen Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG durch den Beschwerdeführer angenommen. Angesichts der alle Milderungs- und Erschwerungsgründe berücksichtigenden Begründung der Strafbemessung durch die belangte Behörde kann nicht erkannt werden, dass durch die Verhängung der genannten Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe das der Behörde bei der Strafbemessung eingeräumte Ermessen überschritten und der Beschwerdeführer dadurch in seinen Rechten verletzt worden wäre.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. September 2011