VwGH 2008/17/0222

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Beschlagnahme von

8.613 Hanfpflanzen-Stecklingen und 101 Hanfmutterpflanzen am 31. Jänner 2007 durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 67c Abs. 3 AVG zurück.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens (des wesentlichen Inhalts der Maßnahmenbeschwerde, der Ausführungen der Bundespolizeidirektion Wien in ihrer Gegenschrift und wesentlicher Teile der Aussagen in der mündlichen Verhandlung) aus, dass die Staatsanwaltschaft Wien am 19. Mai 2005 einen Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl für die Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten des Beschwerdeführers beantragt habe. Ein solcher Befehl sei vom Journalrichter des Landesgerichts für Strafsachen am 19. Mai 2005 erlassen worden. Nach dem Wortlaut des Hausdurchsuchungsbefehles sollten "Pflanzen zur Erzeugung von Suchtgiftprodukten, Haschisch, etc." aufgefunden und beschlagnahmt werden. Im Zuge der am selben Tag vorgenommenen weiteren Hausdurchsuchungen beim Beschwerdeführer und seinen damaligen Beschäftigten sei Marihuana in kleinen Mengen gefunden worden. Beinahe sämtliche Angestellte und auch der Beschwerdeführer hätten gegenüber Kriminalbeamten angegeben, selber Marihuana zu konsumieren. Einige Mitarbeiter seien bereits einschlägig vorbestraft.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 und vom 25. Jänner 2007 habe die Staatsanwaltschaft Wien beim Untersuchungsrichter Hausdurchsuchungsbefehle für die Wohn- und Geschäftsräume des Beschwerdeführers beantragt. Darin sei u.a. beantragt worden, "den tatsächlichen THC-Gehalt der sicherzustellenden Pflanzen gutachterlich feststellen zu lassen".

Am 15. Dezember 2006 habe die zuständige Untersuchungsrichterin des Landesgerichts für Strafsachen Wien einen Hausdurchsuchungsbefehl für das Blumengeschäft BL samt dazugehörenden Lagerräumen in Wien "zum Zwecke der Auffindung und Beschlagnahme von Suchtgift für den Suchtgifthandel" erlassen. Begründet sei dieser Hausdurchsuchungsbefehl damit worden, dass eine Plantage zur Aufzucht von Cannabispflanzen vorgefunden worden sei. Mit dem gleichen Wortlaut sei auch ein Hausdurchsuchungsbefehl für die Wohnung des Beschwerdeführers in Wien erlassen worden.

Am 30. Jänner 2007 habe die Untersuchungsrichterin einen ergänzenden Hausdurchsuchungsbefehl "zum Zwecke der Auffindung und Beschlagnahme von neben Suchtgift auch zur Auffindung und Beschlagnahme von Aufzeichnungen (Computer, Kundendateien, inkl. E-Mail-Verkehr)" sowie Erlöse aus dem Handel mit THC-hältigen Substanzen" erlassen. Die Begründung für diesen Beschluss sei die gleiche wie im zuvor genannten Hausdurchsuchungsbefehl gewesen.

Die Hausdurchsuchungen hätten am 31. Jänner 2007 stattgefunden. In der Folge werden die auf Grund der Aussagen des zuständigen Sachbearbeiters der Bundespolizeidirektion Wien, der auch bei der Hausdurchsuchung anwesend war, getroffenen Feststellungen wiedergegeben. Es wird dabei insbesondere die konkrete Einrichtung des Blumengeschäfts des Beschwerdeführers und die vorgefundenen Pflanzen bzw. der für eine Aufzucht von Cannabispflanzen adaptierte Kasten und die im Hof befindliche Garage, in der 3.140 Setzlinge und 52 Mutterpflanzen vorgefunden worden seien, festgestellt. Weiters wird die Lage und Ausstattung eines Kellers, in dem 4.310 Setzlinge und 28 Mutterpflanzen vorgefunden worden seien, dargestellt.

Auf Grund eines Beschlusses der Untersuchungsrichterin des Landesgerichts für Strafsachen Wien seien die sichergestellten Pflanzen der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GesmbH als Sachverständigem zur Begutachtung übergeben worden. Die Untersuchungsrichterin des Landesgerichts für Strafsachen Wien habe am 2. Februar 2007 einen Beschluss gefasst, mit dem an den Sachverständigen der Auftrag zur "Aufzucht einer Probe, der in der gegenständlichen Strafsache sichergestellten Cannabisstecklinge ... und anschließenden Erstellung eines Gutachtens zum THC-Gehalt" erteilt worden sei. Gegen die Sicherstellung durch die Organe der Bundespolizeidirektion Wien sowie gegen den Beschluss, mit welchem der Sachverständige bestellt worden sei, hätten sich jeweils Beschwerden des Beschwerdeführers gerichtet, die die Ratskammer des Landesgerichts für Strafsachen Wien mit Beschluss vom 21. März 2007 zurückgewiesen habe. Der Beschwerde bezüglich der Gutachterbestellung sei stattgegeben worden und der Beschluss der Untersuchungsrichterin ersatzlos aufgehoben worden. Das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer sei zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung noch anhängig.

Zur Beweiswürdigung wird festgehalten, dass die dem Verfahren beigezogenen Akten von den Parteien hinsichtlich Richtigkeit und Vollständigkeit nicht bemängelt worden seien. Der vernommene Zeuge (der Kriminalbeamte der Bundespolizeidirektion Wien) sei langjährig als Sachbearbeiter im Suchtgiftbereich tätig und verfüge als solcher über weitreichende Kenntnisse der Suchtgiftszene sowie der diesbezüglichen Rechtslage. Seinen Angaben in der Verhandlung werde umfänglich Glauben geschenkt. Demgegenüber werde der Rechtfertigung des Beschwerdeführers, wonach er keine Hanfpflanzen an Personen verkaufe, die dem Anschein nach daraus Drogen zu gewinnen beabsichtigten, kein Glaube geschenkt. Dies schon deshalb, weil seine Aussage in einem wichtigen Punkt durch den vernommenen Zeugen widerlegt werde. Der Beschwerdeführer habe in der Verhandlung angegeben, größere Mengen von Hanfpflanzen nur an Gewerbetreibende zu verkaufen, nicht aber an Privatpersonen. Er verkaufe Hanfpflanzen lediglich als Zierpflanzen und es sei nicht glaubhaft, wenn eine Privatperson eine größere Menge davon erwerben wolle. Der Zeuge habe hingegen nachvollziehbar und glaubhaft angegeben, dass er Herrn L beobachtet habe, wie dieser aus dem Geschäft des Beschwerdeführers mit vier oder fünf geschlossenen Kartons mit insgesamt 400 Hanfpflanzenstecklingen gekommen sei. Dieser Käufer habe keine Gewerbeberechtigung für den Handel mit Pflanzen, sondern habe diese vielmehr zur Herstellung von Drogen verwendet. Gegen den Verkauf der Hanfpflanzen als reine Zierpflanzen spreche auch die Art der Verkaufspräsentation. Wären die Hanfpflanzen tatsächlich nur als Zierpflanzen verkauft worden, wäre kein Grund ersichtlich, weshalb diese nicht in den Verkaufsräumen des Geschäftes ausgestellt worden wären. Tatsächlich seien aber sämtliche Mutterpflanzen, und nur diese seien einigermaßen ansehnlich, außerhalb der Verkaufsräume aufbewahrt worden. Diese Praxis weiche jedenfalls von anderen Blumenhandlungen ab, deren Betreiber für gewöhnlich bemüht seien, ihre Pflanzen möglichst sichtbar anzupreisen. Letztlich spreche auch die Rechtslage gegen die Behauptung des Verkaufs der Hanfpflanzen als Zierpflanzen, da bei für Grünpflanzen üblicher Aufstellung und Versorgung die Hanfpflanzen bei entsprechender Entwicklung zu blühen beginnen und längstens dann dem Suchtmittelgesetz unterliegen. Der Argumentation des Beschwerdeführers, er habe die Hanfpflanzen nur als Zierpflanzen gezogen und verkauft, werde daher kein Glaube geschenkt.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der Kompetenzgrundlagen für die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats über Maßnahmenbeschwerden und des § 139 Abs. 1 StPO (Hausdurchsuchung) aus, dass ein nach Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG tauglicher Beschwerdegegenstand nur vorliege, wenn die angefochtene Maßnahme von einem Verwaltungsorgan gesetzt worden sei, das heiße, die Maßnahme dürfe weder einer anderen Staatsfunktion (Gesetzgebung oder Gerichtsbarkeit) noch einer nichtstaatlichen Tätigkeit zuordenbar sein (Hinweis auf Eisenberger in: Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde, 31).

Es sei die Rechtsfrage zu klären gewesen, ob im konkreten Fall die Beschlagnahme der Hanfpflanzen von den gerichtlichen Hausdurchsuchungsbefehlen gedeckt gewesen sei oder ob eine vorläufige Sicherstellung aus eigenem durch die Kriminalbeamten erfolgt sei. Maßgeblich sei hierbei nicht die subjektive Absicht der einschreitenden Kriminalbeamten oder jene der die Hausdurchsuchungsbefehle unterfertigenden Untersuchungsrichterin, sondern der objektive Gehalt der Hausdurchsuchungsbefehle. Akte, die von Verwaltungsorganen in Durchführung richterlicher Befehle gesetzt würden, würden nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes nicht dem Bereich der Verwaltung zugeordnet, sondern stellten Akte im Rahmen der Gerichtsbarkeit dar. Nur im Fall einer offenkundigen Überschreitung des richterlichen Befehls liege insoweit ein der Verwaltung zuzurechnendes Organhandeln vor.

Zu klären sei gewesen, ob die sichergestellten Hanfpflanzen, die noch keine Blüten- und Fruchtstände aufgewiesen hätten, als Suchtgift anzusehen gewesen wären und daher unter den Hausdurchsuchungsbefehl gefallen seien.

Nach Wiedergabe des § 2 Abs. 1 Suchtmittelgesetz und unter Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 1 lit. b der Einzigen Suchtgiftkonvention, BGBl. Nr. 531/1978, sowie § 1 Abs. 1 Suchtgiftverordnung, BGBl. II Nr. 374/1997, wird sodann unter eingehender Darstellung der Judikatur des Obersten Gerichtshofes erläutert, unter welchen Voraussetzungen Hanfpflanzen auch ohne Blüten- und Fruchtstände als Suchtmittel im Sinne des Suchtmittelgesetzes einzustufen seien. Die belangte Behörde stellt dabei insbesondere jene Urteile des OGH dar, in denen darauf abgestellt wird, dass der Verkäufer von Hanfpflanzen es zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat, durch den regelmäßigen Verkauf hochwertiger Hanfsetzlinge bzw. Cannabispflanzen wiederholt zur Erzeugung bzw. zum Versuch der Erzeugung von Cannabiskraut, das eine die Grenzmenge des § 28 Abs. 6 SMG übersteigende THC-Menge enthält, beizutragen bzw. in der es der OGH für relevant erachtet hatte, dass zumindest einige der Käufer der Pflanzen die beim Verkäufer erworbenen Cannabispflanzen bis zur Erntereife aufgezogen und daraus Cannabiskraut bzw. sogar Haschisch gewonnen hätten. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des OGH (insbesondere dem Urteil vom 31. Jänner 2006, 11 Os 26/05s) zu den Voraussetzungen eines begründeten Verdachts für die Annahme einer zumindest als Beitragstäterschaft einzustufenden Beteiligung des Beschwerdeführers an einem Vergehen nach § 28 SMG kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die sichergestellten Hanfpflanzen als Suchtgift im Sinne des § 2 Abs. 1 Suchtmittelgesetz anzusehen gewesen seien. Sie seien daher vom Wortlaut des ergänzenden Hausdurchsuchungsbefehls des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 30. Jänner 2007 erfasst gewesen. Die Beschlagnahme sei somit auf der Grundlage und im Rahmen eines gerichtlichen Hausdurchsuchungsbefehls erfolgt. Eine offenkundige Überschreitung des Befehls liege nicht vor. Es liege somit kein eigenständiges verwaltungsbehördliches Handeln vor. Die Maßnahmenbeschwerde sei daher zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof.

Mit Beschluss vom 29. September 2008, B 1894/07-6, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wird die Verletzung in dem gemäß § 67c Abs. 3 AVG gewährleisteten Recht, dass der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären sei, wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder als unbegründet abzuweisen sei, sowie in damit im Zusammenhang stehenden Verfahrensrechten geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG und § 67a Abs. 1 Z 2 AVG entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes) in ihren Rechten verletzt zu sein. Werden solche behördlichen Akte in Durchführung richterlicher Befehle gesetzt, fallen sie nicht in den Bereich der Hoheitsverwaltung, sondern sind sie - solange die Verwaltungsorgane den ihnen durch den richterlichen Befehl gestellten Ermächtigungsrahmen nicht überschreiten - funktionell der Gerichtsbarkeit zuzurechnen. Bei offenkundiger Überschreitung des richterlichen Befehls liegt hingegen insoweit ein der Verwaltung zuzurechnendes Organhandeln vor (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. September 1998, Zlen. 97/01/1084, 1085 und 1087, vom 6. Juli 1999, Zl. 96/01/0061, vom 20. Juni 2008, Zl. 2007/01/1166, oder vom 10. August 2010, Zl. 2009/17/0116).

Der Beschwerdeführer wendet sich insbesondere gegen die Annahme der belangten Behörde, die Beschlagnahme der Hanfpflanzen sei vom richterlichen Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl erfasst gewesen. In diesem Zusammenhang bekämpft die Beschwerde insbesondere die Beweiswürdigung der belangten Behörde, dass der Tatvorsatz betreffend die Produktion von Suchtmitteln beim Beschwerdeführer zu bejahen gewesen sei.

Zu diesem Vorbringen ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 41 Abs. 1 VwGG, soweit er nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde oder wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 28 Abs. 1 Z 4) zu überprüfen hat. Mit dem wiedergegebenen Vorbringen wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde, dass der für die Qualifikation der Hanfpflanzen als Suchtmittel erforderliche Tatvorsatz im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes beim Beschwerdeführer vorgelegen sei. Nach der hg. Rechtsprechung ist die Beweiswürdigung der belangten Behörde jedoch im Hinblick auf § 41 VwGG nur daraufhin zu überprüfen, ob sie schlüssig ist und den Denkgesetzen entspricht. In dieser Hinsicht kann auf Grund der oben im Wesentlichen wiedergegebenen eingehenden Beweiswürdigung der belangten Behörde, gegen die auch in der Beschwerde nichts Entscheidendes vorgetragen wird, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides erkannt werden. Der Beschwerdeführer legt in keiner Weise dar, inwiefern das von der belangten Behörde ihrer Beweiswürdigung zu Grunde gelegte, für die Verkaufsmodalitäten in einer Blumenhandlung unübliche Verhalten aus anderen Gründen als den von der belangten Behörde angenommenen zu erklären sei. Es wird auch nicht dargetan, aus welchen Gründen es zu den von der belangten Behörde in der Beweiswürdigung berücksichtigten Widersprüchen zwischen den Aussagen des Beschwerdeführers und seiner tatsächlich festgestellten Vorgangsweise gekommen wäre.

Die belangte Behörde konnte somit davon ausgehen, dass die beschlagnahmten Hanfpflanzen im Sinne der Rechtsprechung des OGH Suchtmittel darstellten und daher vom Hausdurchsuchungsbefehl vom 30. Jänner 2007 erfasst waren.

Die Frage, ob die bei der Hausdurchsuchung einschreitenden Beamten die Pflicht getroffen hätte, mit dem zuständigen Untersuchungsrichter Rücksprache zu halten und abzuklären, ob die Beschlagnahme der Pflanzen vom gerichtlichen Hausdurchsuchungsbefehl umfasst war, ist angesichts des Umstandes, dass dies objektiv der Fall war, im Beschwerdeverfahren nicht von Bedeutung. Der Vorwurf, die einschreitenden Beamten hätten ohne rechtliche Grundlage gehandelt, geht insofern ins Leere. Es lag kein Exzess im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes vor, sodass kein Anfechtungssubstrat für eine Maßnahmenbeschwerde gegeben ist.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers konnte die belangte Behörde nach dem Vorgesagten vielmehr zutreffend davon ausgehen, dass die Beschlagnahme der Hanfpflanzen vom Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl umfasst war.

Die Zurückweisung der Maßnahmenbeschwerde des Beschwerdeführers erfolgte daher zu Recht.

Zu den Ausführungen unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften ist darauf hinzuweisen, dass bei dem Ergebnis, dass die bekämpfte Maßnahme nicht der Verwaltung zuzurechnen ist, auf Fragen der Verhältnismäßigkeit des Einschreitens der Beamten nicht einzugehen war. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen zeigt daher keinen Verfahrensmangel auf. Ähnliches gilt für die unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Parteiengehörs erstatteten Ausführungen betreffend die Schwierigkeiten bei der Aktenübermittlung zwischen der Staatsanwaltschaft Korneuburg und dem Landesgericht für Strafsachen Wien. Soweit mit dem diesbezüglichen Vorbringen auch geltend gemacht wird, dass der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid genannte Auszug aus dem Akt der Staatsanwaltschaft Korneuburg in einem Verfahren, in welchem der Beschwerdeführer Beschuldigter ist, dem Beschwerdeführer im Verfahren vor der belangten Behörde nicht vorgehalten worden sei, enthält die Beschwerde keine Ausführungen, aus denen auf eine Relevanz dieses Verfahrensmangels zu schließen wäre.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. Nr. 455, insbesondere deren Art. 3 Abs. 2.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte im Grunde des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden, da dem auch Art. 6 EMRK nicht entgegen steht.

Wien, am 7. Oktober 2010