VwGH 2008/10/0164

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft U vom 19. Juli 2006 wurde der Zweitbeschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Erstbeschwerdeführerin zu verantworten, dass diese am 19. Oktober 2005 1.225 kg "Poppers" (im Einzelnen bezeichnete, nicht zugelassene Medikamente) zur Verbringung in den freien Verkehr nach Österreich ohne Einfuhrbewilligung eingeführt habe (die Waren seien nachträglich am 11. November 2005 vom Zollamt beschlagnahmt worden), obwohl die Einfuhr von Waren der Position 3004 in Aufmachung für den Kleinverkauf in das Bundesgebiet nur zulässig sei, wenn dafür eine Einfuhrbewilligung erteilt worden sei. Er habe dadurch § 2 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 übertreten, weshalb über ihn eine Geldstrafe in Höhe von EUR 1.900,-- verhängt wurde. Gleichzeitig wurden die erwähnten Waren für verfallen erklärt.

Auf Grund der von Erstbeschwerdeführerin und Zweitbeschwerdeführer gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung erging der Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich (UVS) vom 16. November 2007, mit dem der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt wurde.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der angewendeten Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, der Zweitbeschwerdeführer habe die in Rede stehenden Waren namens der Erstbeschwerdeführerin in den USA bestellt, um sie in deren Online-Shops zum Verkauf anzubieten. Am 19. Oktober 2005 sei der Antrag auf Einfuhr der Waren in den freien Warenverkehr gestellt worden, wobei diese als "zubereitete Waschmittel; Waschhilfsmittel und zubereitete Reinigungsmittel" bezeichnet worden seien. Eine Untersuchung der Waren bei der Technischen Untersuchungsanstalt der Bundesfinanzverwaltung habe ergeben, dass sie aus verschiedenen Nitritverbindungen bestanden hätten, wobei Isobutylnitrit und Amylnitrit die Hauptbestandteile gewesen seien. Diese Nitritverbindungen gehörten zur Gruppe der so genannten Vasodilatoren, sie hätten auf den menschlichen Organismus eine bestimmte, nämlich gefäßerweiternde und blutdrucksteigernde Wirkung. Die vorliegende chemische Zusammensetzung sei daher in Sprays zur cardiovasculären Entspannung z.B. im Fall eines Anginapectoris-Anfalles eingesetzt worden. Im österreichischen Arzneimittelbuch sei Amylnitrit als nicht zugelassener Arzneimittelstoff enthalten ("Vasodilator - nicht registriert"). Auf Grund der pharmakologischen Eigenschaften (gefäßerweiternde und blutdrucksteigernde Wirkung), der Dosierung (Angabe des Wirkstoffes auf den einzelnen Fläschchen) und ihrer Aufmachung für den Kleinverkauf (verkaufsfertige Fläschchen) handle es sich um "Arzneiwaren aus gemischten oder ungemischten Erzeugnissen für therapeutische Zwecke, dosiert und in Aufmachung für den Kleinverkauf" iSd Position 3004 der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Normenklatur sowie den gemeinsamen Zolltarif (ABl. Nr. L 256 vom 7. September 1987, S. 1).

Eine Einfuhr dieser Waren in das Bundesgebiet sei nur mit Einfuhrbewilligung gemäß § 2 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 zulässig. Durch die ohne Einfuhrbewilligung erfolgte Einfuhr sei daher der objektive Tatbestand des § 8 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 im vorliegenden Fall erfüllt. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite liege dem Zweitbeschwerdeführer Vorsatz zur Last. Aus den Angaben in den von der Erstbeschwerdeführerin betriebenen Homepages ergäbe sich nämlich, dass die pharmakologischen Eigenschaften der Waren dem Zweitbeschwerdeführer bekannt gewesen seien, ebenso das Erfordernis einer Einfuhrbewilligung nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002. Gleichwohl habe er die Einfuhr der Waren unter einer unzutreffenden Warenbezeichnung und Warennummer veranlasst. Zufolge der vorsätzliche Tatbegehung sei der Verfall der Waren auszusprechen gewesen.

Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem dieser deren Behandlung mit Beschluss vom 10. Juni 2008, B 41/08, abgelehnt hatte, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 ist die Einfuhr u.a. von Waren iSd § 1 Abs. 1 Z. 1 in das Bundesgebiet dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, soweit dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt, nur zulässig, wenn dafür eine Einfuhrbewilligung erteilt ist.

Waren iSd § 1 Abs. 1 Z. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 sind Waren der Position 3004 iSd Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Normenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif (ABl. Nr. L 256 vom 7. September 1987, S. 1). Das sind: "Arzneiwaren (ausgenommen Erzeugnisse der Position 3002, 3005 oder 3006), die aus gemischten oder ungemischten Erzeugnissen zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken bestehen, dosiert (einschließlich solcher, die über die Haut verabreicht werden) oder in Aufmachungen für den Einzelverkauf."

Als Einfuhr ist gemäß § 2 Abs. 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 der Import aus einem Staat außerhalb der Europäischen Union in das Bundesgebiet in Form der Überführung in den zollrechtlichen freien Verkehr, zur aktiven Veredelung, zum Umwandlungsverfahren oder zur vorübergehenden Verwendung iSd Art. 4 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (ABl. Nr. L 302 vom 19. Oktober 1992) sowie das Verbringen aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr zu verstehen. Das Gleiche gilt, wenn über die Waren entgegen den Zollvorschriften verfügt wird.

Gemäß § 8 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 begeht, wer Waren iSd § 1 entgegen diesem Bundesgesetz in das österreichische Bundesgebiet einführt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu EUR 3.600,--, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu EUR 7.260,-- zu bestrafen.

Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können gemäß § 8 Abs. 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, der Zweitbeschwerdeführer habe es als zur Vertretung der Erstbeschwerdeführerin nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass diese in Form der erwähnten "Poppers" Waren iSd § 1 Abs. 1 Z. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 ohne Einfuhrbewilligung iSd § 2 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 in das österreichische Bundesgebiet eingeführt habe. Zufolge dieser mit Vorsatz begangenen Tat sei der Verfall der Waren auszusprechen gewesen.

Die Beschwerde wendet zunächst ein, es habe keine "Einfuhr" iSd § 2 Abs. 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 in das österreichische Bundesgebiet stattgefunden, weil die erwähnten Waren vor der "Verbringung in den freien Verkehr" gesperrt worden seien; eine Freigabe sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt.

Die Beschwerde übersieht, dass auch eine Verfügung über Waren entgegen den Zollvorschriften gemäß dem letzten Satz des § 2 Abs. 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 als Einfuhr iSd Gesetzes gilt. Erfolgte daher die in der Zollanmeldung vorgenommene Tarifierung der in Rede stehenden Waren (als "zubereitete Waschmittel; Waschhilfsmittel und zubereitete Reinigungsmittel") zu Unrecht, so wurde über die Waren iSd § 2 Abs. 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 entgegen den Zollvorschriften verfügt und ist die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der "Einfuhr" in das österreichische Bundesgebiet - bezogen auf den Anmeldungszeitpunkt - zu bejahen.

Die belangte Behörde ist nun der Auffassung, dass die erwähnten Waren nicht - wie angegeben - als "zubereitete Waschmittel, Waschhilfsmittel und zubereitete Reinigungsmittel" sondern als "Arzneiwaren" iSd Position 3004 der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Normenklatur sowie den gemeinsamen Zolltarif zu tarifieren gewesen wären. Es handle sich um Arzneiwaren aus gemischten oder ungemischten Erzeugnissen für therapeutische Zwecke, dosiert und in Aufmachung für den Kleinverkauf.

Die Beschwerde tritt dem entgegen und bestreitet eine therapeutische Wirkung in diesem Sinne. Es liege auch keine Dosierung vor.

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist im Interesse der Rechtssicherheit und der leichten Nachprüfbarkeit das entscheidende Kriterium für die zollrechtliche Tarifierung von Waren allgemein in deren objektiven Merkmalen und Eigenschaften zu suchen, wie sie im Wortlaut der betreffenden Positionen festgelegt sind (vgl. z.B. den Beschluss des EuGH vom 9. Jänner 2007, Juers Pharma, C-40/06 , Rz 21, und die dort zitierte Judikatur).

Zur in Rede stehenden Position 3004 hat der EuGH zum einen entschieden, dass "Arzneiwaren" Erzeugnisse sind, die genau umschriebene therapeutische oder prophylaktische Eigenschaften aufweisen und deren Wirkungen auf ganz bestimmte Funktionen des menschlichen Organismus konzentriert sind, und zum anderen, dass die Darbietung solcher Erzeugnisse in dosierter Form oder ihre Aufmachung für den Einzelverkauf, wie schon aus dem Wortlaut der Position 3004 hervorgeht, eine Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist (vgl. nochmals den zitierten Beschluss Rzen 22 und 23, sowie die dort zitierte Judikatur).

Nach den von der belangten Behörde auf der Grundlage der Ausführungen eines sachverständigen Zeugen, des untersuchenden Chemikers der Technischen Untersuchungsanstalt der Bundesfinanzverwaltung, getroffenen Feststellungen über die pharmakologischen Eigenschaften der in Rede stehenden Waren, denen die Beschwerdeführer nicht fachlich fundiert entgegengetreten sind, sind die Wirkungen der Erzeugnisse auf bestimmte Funktionen des menschlichen Organismus (gefäßerweiternde und blutdrucksteigernde Wirkung) konzentriert; die Erzeugnisse sind auch dazu bestimmt, diese Wirkung zu erzielen. Sie weisen genau umschriebene therapeutische Eigenschaften auf. Weiters sind die Waren unbestrittenermaßen für den Kleinverkauf aufgemacht. Ihre Einreihung in die Position 3004 erfolgte daher zu Recht. Ob die Waren überdies "dosiert" dargeboten wurden, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.

Nach dem Gesagten erfolgte die Tarifierung der Waren als "zubereitete Waschmittel; Waschhilfsmittel und zubereitete Reinigungsmittel" zu Unrecht. Die belangte Behörde ist somit zu Recht von einer "Einfuhr der genannten Waren in das österreichische Bundesgebiet" ausgegangen und angesichts des unbestrittenen Nichtvorliegens der gemäß § 2 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 erforderlichen Einfuhrbewilligung weiters von einer Erfüllung des objektiven Tatbestandes gemäß § 8 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002.

Betreffend die subjektive Tatseite hat die belangte Behörde Vorsatz angenommen, zumal die Waren den Kunden unbestrittenermaßen wegen ihrer pharmakologischen Wirkungen angeboten würden. Der Zweitbeschwerdeführer habe gewusst, dass es sich um Arzneiwaren handle, die nur mit Einfuhrbewilligung eingeführt werden dürften. Mangels Erteilung einer solchen Bewilligung habe er die Waren unter einer unzutreffenden Warenbezeichnung und Warennummer eingeführt.

Die Beschwerde erachtet die Schlussfolgerung der Behörde, die Angaben auf den Websites der Erstbeschwerdeführerin ließen erkennen, dass die therapeutischen Wirkungen der Waren und deren Qualifikation als "Arzneiware" bewusst gewesen seien, als nicht nachvollziehbar. Dem ist allerdings schon mit Rücksicht auf die ausdrückliche Angabe der erwähnten Website, die Waren dienten der "Vasodilation", nicht zu folgen. Diese Angabe lässt nämlich nicht nur klar erkennen, dass die pharmakologische Wirkung der Produkte wohlbekannt war, sondern auch, dass diese den Kunden zur Erzielung genau dieser Wirkung angeboten wurde.

Die Beschwerde rügt weiters mangelnde Feststellungen und bringt vor, der Zolltarif sei vom Transporteur herangezogen worden und es sei vom Beschwerdeführer auch niemals eine Einfuhrbewilligung nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 beantragt worden, die nicht erteilt worden wäre. Damit wird die Annahme, die in Rede stehenden Arzneiwaren seien vorsätzlich ohne Einfuhrbewilligung nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 eingeführt worden, allerdings nicht in Zweifel gezogen. Die Beschwerde legt auch nicht etwa dar, dass die Einfuhr der Arzneiwaren ohne die erforderliche Einfuhrbewilligung nur die Folge einer Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt gewesen wäre. Vielmehr beschränkt sie sich auf die - wie dargelegt unzutreffende - Behauptung, es sei eine Einfuhrbewilligung nicht erforderlich gewesen, weil es sich nicht um Arzneiwaren gehandelt habe.

Betreffend den Ausspruch des Verfalls der in Rede stehenden Waren wendet die Beschwerde ein, die belangte Behörde habe das ihr gemäß § 8 Abs. 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 eingeräumte Ermessen nicht iSd Gesetzes geübt. Es hätte berücksichtigt werden müssen, dass der Zweitbeschwerdeführer nicht gewusst habe und auch nicht damit habe rechnen müssen, dass Arzneiwaren vorlägen. Bei fehlendem Vorsatz komme der Ausspruch des Verfalls nicht in Betracht.

Soweit die Beschwerde fehlenden Vorsatz bei der Tatbegehung behauptet, ist sie auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Im Übrigen hat sie aber mit ihrem Vorbringen keinen Umstand aufgezeigt, der geeignet wäre, das Vorliegen der Voraussetzungen für den Verfallsausspruch in Zweifel zu setzen.

Schließlich macht die Beschwerde unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften noch Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides geltend. Den behördlichen Ausführungen komme "kein Begründungswert" zu. Weiters fehlten vollständige Tatsachenfeststellungen, es sei kein Amtssachverständiger beigezogen, sondern lediglich ein sachverständiger Zeuge angehört worden und es sei unberücksichtigt geblieben, dass nicht der Zweitbeschwerdeführer den Zolltarif "Lederreinigung" gewählt habe, sondern der Transporteur, weil für den chemischen Inhaltsstoff Isobutylnitrat keine andere Gruppe zur Verfügung gestanden sei.

Bei diesem Vorbringen hat es die Beschwerde unterlassen, die Relevanz der behaupteten Verfahrensmängel iSd § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG darzutun: Weder wurde aufgezeigt, dass Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides die Beschwerdeführer an der Verfolgung ihrer Rechte gehindert hätten, noch wurde konkret vorgebracht, dass Fachfragen offen geblieben seien, die nur durch Beiziehung eines Amtssachverständigen hätten geklärt werden können. Warum aber die Aussagen des beigezogenen sachverständigen Zeugen, der an der Technischen Untersuchungsanstalt der Bundesfinanzverwaltung die in Rede stehenden Waren untersucht hatte, a priori in Zweifel gezogen werden müssten, ist nicht ersichtlich. Schließlich ändert auch der Umstand, dass die Waren vom Transporteur als "Lederreinigungsmittel" tarifiert worden seien, weil kein anderer Zolltarif zur Verfügung gestanden sei, nichts daran, dass die Tarifierung als "Arzneiware" iSd oben wiedergegebenen Position 3004 geboten und eine Einfuhrbewilligung erforderlich gewesen wäre.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 1 Z. 6 VwGG abgesehen werden, zumal bereits von der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 28. Juni 2010