VwGH 2008/06/0132

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheiden des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 23. November 2000 und vom 4. Dezember 2001 wurde der A. GmbH die Baubewilligung für die Errichtung eines Geschäftshauses (1. bzw. 2. Bauetappe) auf näher bezeichneten Grundstücken im Gemeindegebiet der mitbeteiligten Marktgemeinde erteilt. Diese Grundstücke waren und sind nach dem Flächenwidmungsplan der mitbeteiligten Marktgemeinde als Baufläche-Mischgebiet gewidmet.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde bewilligte mit dem weiteren Bescheid vom 6. März 2003 Planabweichungen zu diesem bewilligten Geschäftshaus. Aus den vidierten Planunterlagen ergeben sich danach bewilligte Verkaufsflächen von 599,70 m2 für den Verkauf von sonstigen Waren des nicht täglichen Bedarfes (§ 15 Abs. 1 lit. a Z. 3 Vbg. Raumplanungsgesetz - RPG, LGBl. Nr. 39/1996, i.d.F. LGBl. Nr. 43/1999; in den vidierten Projektunterlagen als "zentrumsrelevante Güter", von den Behörden auch als "zentrenrelevante Güter" bezeichnet) und von 855,30 m2 für den Verkauf von sogenannten "autoaffinen Gütern" (Waren gemäß § 15 Abs. 1 lit. a Z. 2 RPG in der angeführten Fassung; nach dieser Bewilligung war das Geschäft 4 mit einer Verkaufsfläche von 411,93 m2 und das verfahrensgegenständliche Geschäft 5 mit einer Verkaufsfläche von 309,62 m2 - neben dem Geschäft 3 mit 103,62 m2 Verkaufsfläche - für autoaffine Güter, konkret Mobiliar, vorgesehen).

Die beschwerdeführende Partei schloss nach dem Beschwerdevorbringen am 10. Mai 2007 einen Mietvertrag mit der A. GmbH über die Geschäftseinheit 5 ab und eröffnete darin einen Fachmarkt für den Handel mit Tierzubehör und -futter.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde gab mit Erledigung vom 2. Juli 2007 der Beschwerdeführerin bekannt, im Zuge eines Ortsaugenscheines am 19. Juni 2007 sei festgestellt worden, dass das Geschäft 5 in dem verfahrensgegenständlichen Geschäftshaus nunmehr durch die Beschwerdeführerin genutzt werde. Es seien eine Werbeanlage angebracht und Verkaufsregale aufgestellt worden. Die Eröffnung sei bereits erfolgt. Gemäß § 18 Abs. 1 lit. b Vorarlberger BauG, LGBl. 52/2001, i.d.g.F. (in der Folge: BauG) stelle diese Tätigkeit ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben, nämlich eine wesentliche Änderung der Verwendung von Gebäuden, dar, weil die Verwendungsänderung im Hinblick auf die Zulässigkeit des Gebäudes nach den bau- bzw. raumplanungsrechtlichen Vorschriften (vor allem im Hinblick auf die Bestimmungen für Einkaufszentren im Sinne des § 15 RPG) von Einfluss sein könne. Für die durchgeführte Verwendungsänderung liege keine Baubewilligung vor. Gemäß § 40 BauG werde die Verfügung der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes angedroht. Zugleich werde die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass von der Erlassung einer Verfügung der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes Abstand genommen werde, wenn innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Schreibens ein entsprechender Bauantrag (Ansuchen mit Plan- und Beschreibungsunterlagen) für dieses Bauvorhaben bei der Behörde eingereicht und eine Baubewilligung nicht versagt werde.

Mit Eingabe vom 14. August 2007 gab die beschwerdeführende Partei eine Stellungnahme zum vorliegenden Sachverhalt ab, brachte aber innerhalb der einmonatigen Frist keinen Bauantrag ein.

Bei einem weiteren Lokalaugenschein am 20. August 2007 wurde durch die Baubehörde eine Bilddokumentation samt erläuterndem Plan über die von der Beschwerdeführerin genutzte Geschäftsfläche angefertigt und in eine Kopie des mit Bescheid vom 6. März 2003 genehmigten Verkaufsflächenplanes die in den verschiedenen Regalen festgestellten Warensortimente unter entsprechender Nummerierung der Regale eingezeichnet. Die Nummerierung der Regale im Plan stellt den Bezug zwischen dem jeweiligen Regal oder Regalteil zu den jeweiligen Fotos her.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde verfügte mit Bescheid vom 21. August 2007 (wie zu dem Geschäft 4, in dem ein Fachhandel für Papier, Büro und Schule betrieben wurde, das Gegenstand des mit dem hg. Erkenntnis vom 25. November 2008, Zl. 2008/06/0133, abgeschlossenen Beschwerdeverfahrens war) die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes dadurch,

"dass die von der erteilten Bewilligung abweichende Nutzung des Geschäfts 5 (im nördlichen Gebäude die nördliche Verkaufseinheit) im Geschäftslokal, Bundesstraße 13 ... für den Verkauf von 'sonstigen Waren' (Warengruppe gemäß § 15 Abs. 1 lit. a Ziffer 2 Raumplanungsgesetz, LGBl. Nr. 39/1996 i.d.g.F.) unverzüglich, spätestens innerhalb einer Woche ab Zustellung dieses Bescheides, zu unterlassen sei. Dies hat dadurch zu erfolgen, dass entweder die vorerwähnten Waren aus dem Geschäft entfernt werden oder den Kunden der Zutritt zum Geschäft verwehrt wird."

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, dass die Geschäftseinheit 5 des gegenständlichen Geschäftsgebäudes über einen baurechtlichen Konsens für den Verkauf von sogenannten "autoaffinen Waren" mit einer Verkaufsfläche von 309,62 m2 verfüge. Bei dem Lokalaugenschein vom 20. August 2007 sei festgestellt worden, dass auf einer als Lagerfläche bewilligten Fläche im Ausmaß von ca. 80 m2 ebenfalls Waren angeboten würden, auf ca. 80 % der gesamten Verkaufsfläche (396,07 m2) des Geschäftes Tierfutter (für alle Arten von Tieren), Tierhaltungsartikel (Spielzeug, Halsbänder, Leinen, Bürsten, Pflegeartikel, Streu aller Art) und Tierkäfige für alle Arten von Haustieren zum Verkauf angeboten würden. Lediglich im Ausmaß von 20% der Verkaufsfläche würden Tierfutter in Großgebinden (20 kg) bzw. Großkäfige (bei einer Größe von zumindest 1,50 x 0,60 x 0,40 m) angeboten. Aus dem Motivenbericht zum Raumplanungsgesetz ergebe sich, dass der Verkauf von branchenüblichen Randsortimenten in untergeordnetem Ausmaß auf einer für den Verkauf von autoaffinen Waren beschränkten Flächen durchaus zulässig sei. Es bestünden allerdings zwei Beschränkungen, einerseits eine quantitative ("in untergeordnetem Ausmaß") und andererseits eine qualitative ("branchenübliche andere Waren"). Der Begriff "untergeordnet" werde dahingehend zu verstehen sein, dass derartige branchenübliche Randsortimente in einer Größenordnung von ca. 10% der Verkaufsfläche der Geschäftseinheit angeboten werden dürften.

Im vorliegenden Fall könne die genaue Grenzziehung der Größe dahingestellt bleiben, da andere Waren als "autoaffine" Güter auf ca. 80% der Fläche des Geschäfts zum Verkauf angeboten würden. Lediglich die Futtermittel in den Großgebinden (zu 20 kg) und die Großkäfige (bei einer Größe von zumindest 1,50 x 0,60 x 0,40 m) könnten als autoaffine Güter qualifiziert werden. Bei einem Verhältnis von 80 % zu 20 % zu Gunsten "sonstiger Waren" werde die Grenze des "Verkaufs in unterordnetem Ausmaß" bei weitem überschritten. Nicht in Zweifel stehe hingegen die Branchenüblichkeit des angebotenen Wartensortiments.

Zu berücksichtigen sei auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 19. Juni 2001, VfSlg. Nr. 16.240, in dem der Verfassungsgerichtshof klargestellt habe, dass die Warengruppen des § 15 Abs. 1 lit. a RPG typologisch zu verstehen seien. Dieses Verständnis bedeute für den vorliegenden Fall, dass die Abweichung vom rechtlichen Konsens nicht nur in jenen Fällen bestehe, in denen andere Waren als "autoaffine Güter" zum Verkauf angeboten würden, sondern die gesamte Geschäftseinheit den Charakter eines Geschäfts für "autoaffine Güter" gemäß § 15 Abs. 1 lit. a Z. 1 RPG verliere.

Festzuhalten sei weiters, dass das "Geschäftslokal" (gemeint wohl: das Geschäftsgebäude) Bundesstraße 13 mit einer Gesamtverkaufsfläche von 599,70 m2 für "zentrenrelevante Güter" und von 855,30 m2 für "autoaffine Güter" (somit einer Gesamtverkaufsfläche von 1455 m2) die im Zeitpunkt der Bewilligung in Geltung stehenden Verkaufsflächengrenzen des § 15 RPG in Bezug auf das Angebot von "zentrenrelevanten Waren" (600 m2) sowie in Bezug auf die Gesamtverkaufsfläche (1.500 m2) beinahe zur Gänze ausgeschöpft habe. Zwischenzeitlich seien die Verkaufsflächengrenzen des § 15 RPG mit der Novelle des RPG, LGBl. Nr. 23/2006, noch weiter verschärft worden, sodass jede Erweiterung der bestehenden Verkaufsfläche nach den nunmehr in Geltung stehenden Bestimmungen des § 15 RPG nur im Zuge der Erlassung eines Landesraumplanes und in weiterer Folge mit Erlassung einer Einkaufszentrenwidmung zulässig sein könne.

Durch die durchgeführte Erweiterung der Verkaufsfläche sowie das Angebot des neuen Warensortiments ("sonstige Waren" i.S.d. § 15 Abs. 1 lit. a Z. 2 RPG) bestehe eine Bewilligungspflicht des gegenständlichen Geschäftes, da die Verwendungsänderung auf die Zulässigkeit des Gebäudes nach den bau- und insbesondere nach den raumplanungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein könne.

§ 40 Abs. 3 BauG bestimme, dass für den Fall, dass der Bauherr der Aufforderung nach § 40 Abs. 1 BauG nicht nachkomme oder die Baubewilligung versagt werde, die Behörde die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes mit einer angemessenen Frist zu verfügen habe. Da der Bauherr der Aufforderung der Baubehörde zur Erbringung eines Bauantrages nicht nachgekommen sei, sei den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes binnen einer angemessenen Frist zu verfügen gewesen.

Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Berufung, welche mit Bescheid vom 26. November 2007 von der Berufungskommission der mitbeteiligten Marktgemeinde abgewiesen wurde.

Die Berufungsbehörde führte insbesondere aus, auf Grund der beim Lokalaugenschein vom 20. August 2007 angefertigten Bilddokumentation stehe fest, dass im gegenständlichen Falle überwiegend andere als "autoaffine Güter" im Sinne des § 15 Abs. 1 lit. a Z. 1 RPG wie Möbel, Baustoffe und -geräte, Gartenbedarf, Fahrzeuge und Maschinen angeboten würden. Dosen, Futter, Zubehör, Leinen für Hunde, Käfige für Kleintiere usw. seien zweifelsohne nicht typische Güter, die nach dem Kauf regelmäßig mit Kraftfahrzeugen abgeholt oder abtransportiert werden müssten. Im überwiegenden Maße handle es sich bei den angebotenen Waren um "sonstige Waren". Für die Änderung der Verwendung der Verkaufsflächen für andere Güter hätte es jedenfalls einer baurechtlichen Beurteilung bedurft. Ein neuer Bauantrag sei von der A. GmbH erst am 20. September 2007 und damit nach Ablauf der einmonatigen Frist nach Zustellung des Schreibens der Erstinstanz vom 2. Juli 2007 gestellt worden. Auch sei über diesen Antrag seitens der Erstinstanz ein negativer Bescheid ergangen. Entscheidend sei gewesen, dass im gegenständlichen Falle die im Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 6. März 2003 festgelegten Verkaufsflächen überwiegend und keinesfalls untergeordnet für den Verkauf von nicht "autoaffinen Gütern" verwendet würden.

Die beantragte Einvernahme des H.W. als Zeugen habe auf Grund der anlässlich des Lokalaugenscheines am 20. August 2007 angefertigten Bilddokumentation der Verkaufsflächen unterbleiben können. Es sei im Übrigen nicht vorgebracht worden, zu welchem konkreten Beweisthema er befragt hätte werden sollen. Es widerspreche jedenfalls den Erfahrungen des täglichen Lebens, wenn ein gewidmetes und in der Werbung angepriesenes Verkaufslokal ausschließlich der Lagerung von Gütern und nicht dem Verkauf diene. In diesem Falle wäre auch zu erwarten, dass Kunden nicht eingelassen würden und vor allem, dass die gelagerten Waren nicht so penibel und systematisch eingeräumt seien. Von einem Lagerraum könne nicht ernstlich gesprochen werden. Auch seien entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei die Gänge (zwischen den Regalen) der Verkaufsfläche zuzurechnen.

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführerin mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Soweit für das Beschwerdeverfahren erheblich, schloss sie sich der Beurteilung der Berufungsbehörde an. Zur Frage der Verwendung der als Lager gewidmeten Fläche des Geschäftslokals 5 stellte sie ergänzend fest, dass unabhängig davon, ob ein Teil der als Lagerfläche gewidmeten Fläche als Verkaufsfläche genutzt werde, für sie auf Grund der getroffenen Feststellungen feststehe, dass der Großteil der Verkaufsfläche für den Verkauf von sonstigen Waren genutzt werde. Bei der festgestellten Größenordnung von zumindest 80% sei die Grenze eines "Verkaufs in untergeordnetem Ausmaß" überschritten. Somit sei durch das angebotene Warensortiment eine Bewilligungspflicht für das Geschäft im Sinne des § 18 Abs. 1 lit. b BauG gegeben.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 25. Juni 2008, B 615/08-4, ihre Behandlung ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist das Vorarlberger Baugesetz, LGBl. Nr. 52/2001 (BauG), idF LGBl. Nr. 44/2007 anzuwenden.

§ 2 BauG enthält Begriffsbestimmungen; § 2 Abs. 1 lit. p lautet:

"p) wesentliche Änderung der Verwendung eines Gebäudes: eine Verwendungsänderung, die auf die Zulässigkeit des Gebäudes nach den bau- oder raumplanungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann".

Gemäß § 18 Abs. 1 lit. b BauG bedarf die wesentliche Änderung

der Verwendung von Gebäuden einer Baubewilligung.

Die §§ 38 und 40 BauG lauten auszugsweise:

"§ 38

Überwachung der Bauausführung

(1) Die Behörde ist berechtigt, jederzeit zu überprüfen, ob

a) für ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben eine Baubewilligung und für ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben eine Berechtigung zur Ausführung vorliegen;

b) die Ausführung der Baubewilligung, dem Freigabebescheid oder sonst der Bauanzeige entspricht; und

c) ... ."

"§ 40

Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Ergibt eine Überprüfung nach § 38 Abs. 1 lit. a oder b einen Grund zur Beanstandung, so hat die Behörde - unabhängig von einem Vorgehen nach § 39 - den Bauherrn aufzufordern, innerhalb eines Monats

a) einen Bauantrag zu stellen, wenn das beanstandete Bauvorhaben oder der beanstandete Teil des Bauvorhabens bewilligungspflichtig ist; oder

b) eine Bauanzeige einzubringen, wenn das beanstandete Bauvorhaben oder der beanstandete Teil des Bauvorhabens anzeigepflichtig ist.

(2) ...

(3) Kommt der Bauherr der Aufforderung nach Abs. 1 durch Einbringung eines vollständigen Bauantrages bzw. einer vollständigen Bauanzeige nicht nach oder wurde die Baubewilligung versagt bzw. erfolgte auf Grund der Bauanzeige die Untersagung, so hat die Behörde die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes binnen einer angemessen festzusetzenden Frist zu verfügen. Falls der Bauherr nicht herangezogen werden kann, hat die Verfügung an denjenigen zu ergehen, der als Eigentümer oder als Bauberechtigter über das Bauwerk oder die sonstige Anlage verfügungsberechtigt ist; dies ist jedoch unzulässig, sofern der Eigentümer oder der Bauberechtigte nachweist, dass er dem Bauvorhaben nicht zugestimmt hat, es nicht geduldet hat und er aus ihm keinen wirtschaftlichen Vorteil ziehen kann.

(4) ..."

Zur Zeit der Erlassung der Baubewilligung vom 6. März 2003 galt das Raumplanungsgesetz, LGBl. Nr. 39/1996 (RPG), in der Fassung LGBl. Nr. 58/2001.

§ 15 RPG lautete auszugsweise:

"§ 15

Einkaufszentren

(1) In Bauflächen können besondere Flächen für Einkaufszentren festgelegt werden, sofern eine solche Widmung nach einem Landesraumplan in der betreffenden Gemeinde für zulässig erklärt ist. Wenn dies nach den für die Raumplanung maßgeblichen Verhältnissen erforderlich ist, ist im Landesraumplan insbesondere

a) die Widmung auch nur eingeschränkt für Einkaufszentren für bestimmte Warengruppen für zulässig zu erklären, und zwar für

1. 1. Waren des täglichen Bedarfs, insbesondere Lebensmittel,
2. 2. Waren des nicht täglichen Bedarfs, die nach dem Kauf regelmäßig mit Kraftfahrzeugen abgeholt oder transportiert werden, wie Möbel, Baustoffe und -geräte, Gartenbedarf, Fahrzeuge und Maschinen, oder

   3. sonstige Waren des nicht täglichen Bedarfs,

   b) näher zu bestimmen, in welchen Gebieten, bis zu welchem Höchstausmaß der zu widmenden Flächen und bis zu welchem Höchstausmaß der Verkaufsfläche die Widmung für Einkaufszentren zulässig ist, und

   c) die Zulässigkeit der Widmung von der Erlassung einer Verordnung über das Mindestmaß der baulichen Nutzung abhängig zu machen und das Mindestmaß, das von der Gemeinde nicht unterschritten werden darf, festzulegen.

(2) Einkaufszentrum ist ein Gebäude oder Gebäudeteil, einschließlich damit im Zusammenhang stehender sonstiger überdachter Anlagen, für den Verkauf von

a) Waren, ungeachtet ihrer Zugehörigkeit zu bestimmten Warengruppen, sofern die Verkaufsfläche insgesamt 1500 m2 übersteigt,

b) Waren des täglichen Bedarfs, insbesondere Lebensmitteln, (Abs. 1 lit. a Z. 1), sofern die Verkaufsfläche insgesamt in den Talsohlen von Leiblachtal, Rheintal oder Walgau 400 m2 oder im übrigen Landesgebiet 300 m2 übersteigt, oder

c) sonstige Waren des nicht täglichen Bedarfs (Abs. 1 lit. a Z. 3), sofern die Verkaufsfläche insgesamt 600 m2 übersteigt."

Mit der am 11. Mai 2006 in Kraft getretenen Novelle des RPG LGBl. Nr. 23/2006 wurde § 15 RPG mehrfach geändert; soweit hier erheblich, wurden im Abs. 1 lit. a die Z. 1 bis 3 durch folgende

Z. 1 und 2 ersetzt:

"1. Waren des nicht täglichen Bedarfs, die nach dem Kauf regelmäßig mit Kraftfahrzeugen abgeholt oder transportiert werden, wie Möbel, Baustoffe und -geräte, Gartenbedarf, Fahrzeuge, Maschinen, Elektro-Haushaltsgroßgeräte sowie Sportgroßgeräte,

2. sonstige Waren."

Im Abs. 1 lit. b wurde nach dem Wort "ist" die Wortfolge:

"und allenfalls - hinsichtlich der Verkaufsflächen für die Warengruppe nach lit. a Z. 2 - bis zu welchem Höchstausmaß Lebensmittel angeboten werden dürfen"

eingefügt. Weiters wurde ein neuer Abs. 2 eingefügt, auch erhielten u.a. die bisherigen Abs. 2 und 3 die neuen Bezeichnungen Abs. 3 und 4. Der bisherige § 15 Abs. 2 RPG, der die Definition des EKZs enthält, ist nunmehr § 15 Abs. 3 RPG, wobei die lit. a bis c durch folgende lit. a und b ersetzt wurden:

"a) Waren nach Abs. 1 lit. a Z. 2 oder Waren nach Abs. 1 lit. a Z. 1 und 2, sofern die Verkaufsfläche 600 m2 übersteigt, oder

b) Waren nach Abs. 1 lit. a Z. 1, sofern die Verkaufsfläche 1500 m2 übersteigt."

Maßgeblicher und zutreffender Ausgangspunkt war für die Behörden im vorliegenden Fall die mit der Baubewilligung vom 6. März 2003 für das verfahrensgegenständliche Geschäftshaus getroffene Festlegung der zulässigen Nutzung der Verkaufsflächen, also deren Widmung. Danach wurde die Nutzung für sogenannte zentrumsrelevante Güter (nämlich im Geschäft 1 für Schuhe und im Geschäft 2 für Textilien im Ausmaß von 480,44 m2 und 119,26 m2) für eine Verkaufsfläche von insgesamt 599,70 m2 vorgesehen, während die Nutzung der restlichen Verkaufsflächen (nämlich die der Geschäfte 3 bis 6 mit Flächen von 103,67 m2, 411,93 m2, 309,62 m2 und 30,08 m2, also insgesamt 855,30 m2) für autoaffine Güter bewilligt wurde. Die verfahrensgegenständliche Geschäftseinheit 5 verfügt danach über einen baurechtlichen Konsens für den Verkauf von "autoaffinen Waren" mit einer Verkaufsfläche von 309,62 m2.

Wie dies der Verwaltungsgerichtshof in dem das Geschäft 4 betreffenden Beschwerdefall in seinem Erkenntnis vom 25. November 2008, Zl. 2008/06/0133, bereits ausgesprochen hat, ist diese Baubewilligung unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt ihrer Erlassung geltenden maßgeblichen raumordnungsrechtlichen Regelung des § 15 Abs. 1 lit. a RPG i.d.F. LGBl. Nr. 58/2001 auszulegen. Die Anordnung dieser Baubewilligung für das verfahrensgegenständliche Geschäft 5, dass eine Verkaufsfläche von 309,62 m2 für den Verkauf von autoaffinen Gütern bewilligt wurde, ist daher, wie dies die Behörden zutreffend getan haben, dahin zu verstehen, dass auf dieser Verkaufsfläche überwiegend autoaffine Waren angeboten werden dürfen und daneben im untergeordneten Ausmaß "sonstige Waren des nicht täglichen Bedarfes" im Sinne des § 15 Abs. 1 lit. a Z. 3 RPG in der Fassung 2001 (siehe dazu auch das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2004, Zl. 2002/06/0080). Wird diese bewilligte Verwendung der Geschäftseinheit 5 nicht eingehalten, etwa weil überwiegend sonstige Waren des nicht täglichen Bedarfs gemäß § 15 Abs. 1 lit. a Z. 2 RPG i.d.F. der Novelle LGBl. Nr. 23/2006 (darunter verstehen die Baubehörden offensichtlich die zentrumsrelevanten Waren) verkauft werden, liegt eine wesentliche Veränderung der Verwendung gemäß § 2 lit. p BauG vor, die gemäß § 18 Abs. 1 lit. b BauG bewilligungspflichtig ist. Abgesehen davon hätte eine solche Änderung der Verwendung der verfahrensgegenständlichen Geschäftseinheit einen Einfluss auf die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit des Geschäftsgebäudes insgesamt, weil gemäß § 15 Abs. 3 RPG ab einer Verkaufsfläche von über 600 m2 für sonstige Waren des nicht täglichen Bedarfes gemäß § 15 Abs. 1 lit. a Z. 2 RPG i.d.F. LGBl. Nr. 23/2006 bzw. sonstige Waren und autoaffine Waren ein Einkaufszentrum vorliegt, für das eine entsprechende Widmung vorliegen muss.

Im angefochtenen Bescheid hat sich die belangte Behörde - wie schon die Baubehörden - darauf gestützt, dass der Großteil der Verkaufsfläche des Geschäftes 5 für den Verkauf von "sonstigen Waren" genutzt werde. Demnach werden auf zumindest 80 % der gesamten Verkaufsfläche des Geschäftes Tierfutter, Tierhaltungsartikel (wie Spielzeug, Halsbänder, Leinen, Bürsten, Pflegeartikel, Streu aller Art) und auf etwa 20 % Artikel in Großgebinden bzw. Großkäfigen zum Verkauf angeboten. Darunter seien, wie dies die erstinstanzliche Behörde näher dargelegt hatte, Käfige mit einer Größe von mindestens 1,50 x 0,60 x 0,40 m und Gebinde von zumindest 20 kg zu verstehen.

Dem widerspricht die beschwerdeführende Partei und bringt im Grunde dagegen vor, dass keine wesentliche Veränderung der Verwendung der Geschäftseinheit 5 gemäß § 2 Abs. 1 lit. p BauG vorliege. Demnach würden "sonstige Waren", die "nicht autoaffine Waren" seien, lediglich in einem untergeordneten Ausmaß angeboten werden. Insbesondere biete sie Lagerkäfige, Kratzbäume, Hundekörbe, Hundehütten, Kunststoffbetten, Transportboxen, Transportkäfige, Aquarien, Hunderampen und Tierfutter in Gebinden bis zu 20 kg an. Diese Gegenstände müssten auf Grund ihrer Größe, ihres Gewichtes und ihrer Sperrigkeit jedenfalls mit dem Auto abtransportiert werden. Zumindest zwei Drittel der Ausstellungsfläche werde zur Präsentation solcher Großgebinde genützt. Gerade bei Tierfutter und Zubehör zeige die Erfahrung des täglichen Lebens, dass auf Grund der Größe und der Verpackung der Produkte ein Transport mit einem KFZ üblich und notwendig sei. Sie biete insbesondere folgende "Waren in Großgebinden" an: Käfige in der Größenordnung von 0,96 x 0,53 x 0,33 m, Nagerställe in der Größe von 0,96 x 0,78 m, Transportboxen in der Größe von 0.93 x 0,65 x 0,68 m, Aquarienkies und Mineralsand zu je 25 kg und Futtermittel in Packungen zu je, 7,5, 8, 10, 12, 15 und 20 kg.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem Erkenntnis vom 22. Juni 2004, Zl. 2002/06/0080, zum Begriff der "autoaffinen" Waren gemäß § 15 Abs. 1 lit. a Z. 2 RPG i.d.F. LGBl. Nr. 58/2001 (nunmehr nicht wesentlich verändert i.d.F. der Novelle LGBl. Nr. 23/2006) ausgesprochen, dass die Gruppe der in dieser Bestimmung umschriebenen Waren des nicht täglichen Bedarfes, die nach dem Kauf regelmäßig mit Kraftfahrzeugen abgeholt und transportiert werden, ausdrücklich und typologisch durch die beigefügte Aufzählung von Möbeln, Baustoffen und -geräten, von Gartenbedarf, Fahrzeugen und Maschinen (nunmehr i.d.F. der genannten Novelle weiters auch von Elektro-Haushaltsgroßgeräten sowie Sportgroßgeräten) eingeschränkt und näher determiniert wird. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es mit der aus dieser Bestimmung hervorleuchtenden Absicht des Gesetzgebers nicht in Einklang zu bringen wäre, wenn man bei der Auslegung dieses Begriffes über diese Einschränkung hinwegsehen wollte und nur darauf abstellte, ob es sich um Waren des nicht täglichen Bedarfes handelte, die nach dem Kauf regelmäßig mit Kraftfahrzeugen abgeholt oder transportiert werden. Es kommt also bei den vom Landesgesetzgeber früher im § 15 Abs. 1 lit. a Z. 2 RPG (nunmehr in § 15 Abs. 1 lit. a Z. 1 RPG i.d.F. der Novelle LGBl. Nr. 23/2006) angeführten autoaffinen Waren auf eine den im Gesetz genannten Gegenständen vergleichbare besondere Sperrigkeit an. Diese Sperrigkeit haben die Behörden im vorliegenden Fall jedenfalls zutreffend für Großkäfige mit einem Ausmaß von 1,50 m x 0,60 m x 0,40 m angenommen, jedoch nicht für Käfige, welcher Art auch immer, kleineren Ausmaßes, wovon die Beschwerdeführerin bei ihren Vorbringen aber ausgeht. Dass die von der Beschwerdeführerin weiters genannten angebotenen Transportboxen, Hunde- und Katzenkörbe und Kunststoffbetten, die nach der Bilddokumentation auch nur einen kleinen Teil des Warensortiments insgesamt bilden, die dargestellte besondere Sperrigkeit aufwiesen, ist durch die Bilddokumentation in keiner Weise belegt und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht näher begründet. So wären auch Transportboxen und Nagerställe nur dann als autoaffin zu qualifizieren, wenn sie die angeführte Größe eines Großkäfiges hätten. Warum die angebotenen Katzen- und Hundekörbe bzw. Kunststoffbetten eine derartige besondere Sperrigkeit aufweisen sollten, wird nicht begründet und ist auch für den Verwaltungsgerichtshof im Lichte der vorliegenden Bilddokumentation nicht ersichtlich. Wenn die Beschwerdeführerin ausgestellte Hundehütten ins Treffen führt, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach der Bilddokumentation im Eingangsbereich ein größerer Hundekäfig und auf einem weiteren Regal (Foto 15 und 16) auf der obersten Ablage kleinere Käfige (alle offensichtlich aus Plastik und nicht - wie für Hundehütten typisch - aus Holz) aufgestellt sind. Nach der Bilddokumentation über die im Geschäft 5 vorgefundenen, mit Waren befüllten Regale (insgesamt 39 Fotos betreffend unterschiedliche Regale bzw. unterschiedliche Teile von Regalen) handelt es sich überwiegend um nicht autoaffine Waren, nämlich Dosen mit Tierfutter, großteils kleinere Packungen von Tierfutter, verschiedenste Spielsachen für Hunde, Hundevitamine, Zubehör für Terrarien (Aquarien - wie behauptet - scheinen auf den Fotos nicht auf), Leinen, Beißkörbe, Hundenester, Hunde- und Katzenkörbe. Sofern die Behörden die sich in einem ein paar Meter ausmachenden Bereich des Geschäftes befindlichen Kratzbäume (im Plan Bereich 29), sofern sie eine Großkäfigen vergleichbare Größe hätten, nicht in ihre Überlegung miteinbezogen hätte (im erläuternden Plan findet sich dazu der Vermerk "autoaffine Waren"), hätte dies für die Feststellung, dass nach der Bilddokumentation überwiegend nicht autoaffine Waren angeboten würden, keinen entscheidenden Einfluss.

Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof zum Begriff der autoaffinen Waren in dem bereits erwähnten Erkenntnis vom 25. November 2008 (betreffend einen Auftrag gemäß § 40 Abs. 3 Vbg BauG für die Geschäftseinheit 4 des verfahrensgegenständlichen Geschäftsgebäudes) ausgesprochen, dass sich das Erfordernis der regelmäßigen Abholung von Waren mit einem Kraftfahrzeug nicht auf eine größere Menge bestimmter Waren, sondern allein auf die bezogenen Waren bezieht, die regelmäßig einen Abtransport mit einem Kfz erfordern. Ob diese Überlegung der von den Behörden vorgenommenen Qualifikation von Großgebinden zu 20 kg entgegensteht, kann im vorliegenden Fall im Lichte des aus den Fotos ersichtlichen, nicht allzu großen Umfanges der Bereitstellung derartiger Großgebinde dahinstehen, weil sich auch unter Berücksichtigung dieser Großpackungen, wie dies die Behörden getan haben, keine überwiegende Nutzung der Verkaufsfläche des Geschäftes 5 mit autoaffinen Waren ergäbe.

Die Beschwerdeführerin rügt weiters, dass allein die Bezugnahme auf die eingeholte Bilddokumentation keine ausreichend Begründung der Feststellung, es würden überwiegend nicht autoaffine Waren angeboten, darstelle, es lägen über die Befüllung der Regale keine ausreichenden Ermittlungen bzw. Feststellungen vor. Weiters sei im Hinblick auf die Bilddokumentation samt erläuterndem Plan ihr Recht auf Parteiengehör verletzt worden.

Die Feststellungen der Behörden des Verwaltungsverfahrens hinsichtlich des angebotenen Warensortiments stützen sich - wie bereits dargelegt - auf einen Aktenvermerk über den Lokalaugenschein vom 20. August 2007, im Rahmen dessen eine umfangreiche Bilddokumentation samt erläuterndem Plan angefertigt wurde. In dem Plan ist jedes Regal in der Geschäftseinheit eingezeichnet und nummeriert und angegeben, welche Waren darin beim Augenschein vorgefunden wurden. Zu jedem Regal bzw. Regalteiles (bei längeren Regalen) liegt in der Bilddokumentation das entsprechende Foto vor. In dem Aktenvermerk ist zu jedem Foto der vorgefundene Inhalt der Regale bzw. Teile von Regalen (insgesamt 39) angegeben.

Es stellt nun zwar einen Begründungsmangel dar, dass die Behörde ihre auf Grund des durchgeführten Lokalaugenscheines und der erstellten Bilddokumentation samt erläuterndem Plan über die von der Beschwerdeführerin genutzte Verkaufsfläche in der Geschäftseinheit 5 getroffene Feststellung, wonach 80 % des Warenangebotes "sonstige Waren des nicht täglichen Bedarfes" und nicht autoaffine Waren seien, nicht näher dargelegt hat (insbesondere fehlen auch konkretere Feststellungen zu den angebotenen Waren und den jeweils dafür in Anspruch genommenen Flächen). Genauso liegt ein Verfahrensfehler vor, dass die Behörde der Beschwerdeführerin den Aktenvermerk über den durchgeführten Lokalaugenschein am 20. August 2007 samt Bilddokumentation und erläuterndem Plan nicht zur Kenntnis- und Stellungnahme vorgehalten hat. Diese Verfahrensmängel können aber im Lichte der vorliegenden objektiven und umfassenden Bilddokumentation samt erläuterndem Plan über das sich im Geschäft 5 befindliche Warenangebot der Beschwerdeführerin nicht als wesentlich erachtet werden. Auch das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde tut - wie dargelegt - die allfällige Wesentlichkeit dieser Verfahrensmängel nicht dar, insbesondere wird nichts dargetan, was die Feststellung der belangten Behörde - wie der Baubehörden - auf Grund der vorliegenden Bilddokumentation fraglich erscheinen ließe. Die Beschwerdeführerin hat auch die Wesentlichkeit der nicht erfolgten Einvernahme des von ihr genannten Zeugen W. nicht dargetan.

Weiters macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie nicht an die durch den Bescheid der Baubehörde erster Instanz vom 6. März 2003 bewilligte Verkaufsfläche von 599,70 m2 für den Verkauf von zentrenrelevanten Gütern und 855,30 m2 für den Verkauf von "autoaffinen Gütern" gebunden sei, da es sich "bei dieser Widmung um eine Auflage" handle, die jedoch nur die A. GmbH als Bewilligungsinhaber, nicht jedoch die beschwerdeführende Partei binde.

Damit ist sie nicht im Recht. Zentraler Gegenstand der der A. GmbH u.a. für die Geschäftseinheit 5 erteilten Baubewilligung vom 6. März 2003 war die zulässige Verwendung u.a. der verfahrensgegenständlichen Verkaufsfläche, die insbesondere in den einen Bestandteil des Bescheides bildenden, vidierten Projektunterlagen zum Ausdruck kam. Die Geschäftseinheit darf rechtens nur in Übereinstimmung mit der für das Objekt und seine Verwendung erteilten Baubewilligung genutzt werden. Andernfalls hat die Behörde gemäß § 40 BauG die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes zu veranlassen.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich auch dadurch in Rechten verletzt, dass der erstinstanzliche Auftrag auf Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes überschießend sei. Die Anordnung, den rechtmäßigen Zustand entweder durch die Entfernung der sonstigen Waren aus dem Geschäft oder durch den Ausschluss der Kunden herzustellen, trage nicht dem Umstand Rechnung, dass nach der hg. Judikatur (Hinweis auf das bereits erwähnte Erkenntnis vom 22. Juni 2004) der Verkauf von "sonstigen Waren des nicht täglichen Bedarfes" auch auf Verkaufsflächen, die für "autoaffine Waren" bestimmt seien, nicht völlig ausgeschlossen sei. Der Auftrag der Baubehörde erster Instanz bewirke jedoch ein generelles Verbot des Verkaufes von "sonstigen Waren".

Auch dieses Vorbringen ist nicht zielführend. Ausgehend davon, dass auf der von der Beschwerdeführerin genutzten Verkaufsfläche der Geschäftseinheit 5 überwiegend sonstige Waren des nicht täglichen Bedarfes angeboten werden, richtet sich dieser Auftrag zur Unterlassung zutreffend auf diese Waren ohne jede Einschränkung. Der Umstand, dass bei konsenskonformer Nutzung der vorliegenden Verkaufsflächen überwiegend mit autoaffinen Waren das Anbieten auch sonstiger, branchenüblicher Waren des nicht täglichen Bedarfes im untergeordneten Ausmaß zulässig wäre, konnte bei Erteilung des Auftrages keine Berücksichtigung finden. Dies deshalb, weil die Zulässigkeit des Angebotes auch sonstiger Waren in einem untrennbaren Zusammenhang mit einer vorliegenden überwiegenden Nutzung der Verkaufsfläche mit autoaffinen Waren steht. Von einer solchen Nutzung der in Frage stehenden Verkaufsfläche des Geschäftes 5 konnten die Baubehörden im jeweiligen Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides nicht ausgehen. Sobald aber die Beschwerdeführerin den rechtmäßigen Zustand wiederherstellte und überwiegend autoaffine Waren anböte, hätte der verfahrensgegenständliche Auftrag auf das Anbieten von sonstigen, branchenüblichen Waren des nicht täglichen Bedarfes im untergeordnetem Ausmaß keine normative Wirkung, weil dann der konsensgemäße Zustand wiederhergestellt wäre.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 25. Februar 2010