VwGH 2008/04/0014

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde im Instanzenzug gemäß §§ 24 und 25 Privatradiogesetz (PrR-G) fest, dass die Beschwerdeführerin die Bestimmung des § 19 Abs. 3 PrR-G dadurch verletzt habe, dass sie am 6. August 2007 um ca. 07:04:26 Uhr und 07:04:34 Uhr, sowie um 08:05:38 Uhr und 08:05:46 Uhr, Werbung für die Bäckerei F. sowohl am Anfang als auch am Ende nicht eindeutig durch akustische Mittel von anderen Programmteilen getrennt habe.

Begründend stellte die belangte Behörde zunächst fest, die Beschwerdeführerin habe am 6. August 2007 zwischen 07:00 Uhr und 09:00 Uhr Folgendes ausgestrahlt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"a) Im Anschluss an den Nachrichtenblock mit Wetter und Verkehrsmeldungen startete um 7:03:56 Uhr der Jingle für die Morgenshow von X, eingeleitet mit den Worten 'Aufwachen mit Sommergefühl, auf Radio X. Hier sind die X Muntermacher.' Danach hört man die Stimme von B. V. mit den Worten: 'Und wir stürzen uns gleich auf das Thema, das gestern natürlich alle Fußballfans begeistert hat: das 250. Wiener Meisterschafts-Derby zwischen Austria und Rapid Wien. Auch wenns ein nicht besonders interessantes Spiel vom Ergebnis her war einiges los im Hanappi-Stadion und wir lassen das Spiel noch mal Revue passieren in dieser Stunde. Mein Name ist B. V.." Darauf die weibliche Kollegin: 'Meiner D. S.' und wieder B. V., der einen 'schönen Montagmorgen' wünscht. Auf diese Einleitung der Morgensendung folgt das Geräusch des Rauschens einer Welle und danach (um 7:04:26 Uhr) die Ansage: 'Starten sie in den Tag mit den X Muntermachern und mit frischem Gebäck von Ihrem Bäcker F.. Der Bäcker F. bäckt selber.' Unmittelbar daran anschließend und ohne akustische Trennung wird um 7:04:34 Uhr ein Musiktitel gespielt und beginnt somit das Musikprogramm.

b) Um 7:33:26 Uhr wird nach dem Wetter, den Verkehrsmeldungen und den Schlagzeilen ('Journal um Halb') ein akustisches Signal (Werbepling) eingespielt und es folgt die Ansage: 'Starten Sie in den Tag mit den X Muntermachern und mit frischem Gebäck von Ihrem Bäcker F.. Der Bäcker F. bäckt selber.' Nach einem im direkten Anschluss daran folgenden Werbepling wird um 7:33:34 Uhr das Musikprogramm fortgesetzt.

c) Um 08:05:02 Uhr folgt im Anschluss an die Nachrichten, Wetter und Verkehr wieder der Jingle für die Morgenshow von X, eingeleitet mit den Worten 'Aufwachen mit Sommergefühl, auf Radio X. Hier sind die X Muntermacher.' Dann meldet sich B. V.:

'Hinein in die neue Woche. Heute am Montag, 6. August, Badewetter. Nehmen Sie auf jeden Fall Ihr Radio mit ins Bad wenn Sie schwimmen gehen. Wir würden ja gern mit Ihnen gehen, das wär schon was Nettes heute.' D. S. setzt fort: 'Ja sicher. Also egal wo Sie hingehen, obs ins Gänsehäufel geht oder irgendwo ins Krapfenwaldl - wir wären gern dabei. Also Radio auf jeden Fall mit einpacken. Die Tasche, wie gesagt, gepackt halten - 30 Grad stehen heute am Programm. Herz was willst du mehr.' Wieder B. V.: 'Jetzt schau die mal, das wär gut, in die Arbeit und durch die Arbeit kommen. Mein Name ist B. V..' 'Meiner D. S..' 'Schönen Montag.' An diese Worte schließt das Geräusch des Rauschens einer Welle und danach (um 8:05:38 Uhr) wiederum die Ansage: 'Starten Sie in den Tag mit den

X Muntermachern und mit frischem Gebäck von Ihrem Bäcker F.. Der Bäcker F. bäckt selber.' Unmittelbar daran anschließend (um 8:05:46 Uhr) und ohne akustische Trennung wird das Musikprogramm fortgesetzt.

d) Um 8:34:21 Uhr wird nach dem Wetter, den Verkehrsmeldungen und den Schlagzeilen ein akustisches Signal (Werbepling) eingespielt und es folgt die Ansage 'Starten Sie in den Tag mit den X Muntermachern und mit frischem Gebäck von Ihrem Bäcker F.. Der Bäcker F. bäckt selber.' Es folgen wiederum ein Werbepling und daran anschließend wird um 8:34:29 Uhr ein Musiktitel gespielt."

Sodann führte die belangte Behörde nach Hinweis auf ihre Entscheidungen zur Frage der rechtlichen Einordnung und zulässigen Ausgestaltung von Sponsorhinweisen fallbezogen aus, es läge vorliegend der Hinweis auf ein konkretes Erzeugnis des Sponsors vor, nämlich das Produkt "Gebäck", welches mit der qualitativen Wertung "frisch" im Sinn einer besonderen Produkteigenschaft verbunden sei. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, frisches Gebäck wäre eine Selbstverständlichkeit und lebensmittelrechtlich geboten, sei durch die belangte Behörde nicht nachzuvollziehen. Das Verständnis des Adjektivs "frisch" durch das durchschnittliche Publikum im verwendeten Zusammenhang dürfte Wertungen wie "soeben dem Backofen entnommen" oder "besonders knusprig" eher entsprechen, als dem von der Beschwerdeführerin wohl angesprochenen lebensmittelrechtlichen Erfordernis, nicht zum Verzehr geeignete Produkte nicht in Verkehr zu bringen. Darüber hinaus betone die vorliegende Aussage in ihrem zweiten Teil, Produkte der F-GmbH würden selbst produziert. Darin sei sehr wohl eine werbliche Qualifikation des Produktes, nämlich die Betonung der Besonderheit der Eigenproduktion der angebotenen Backwaren zu erblicken. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringe, es sei eine selbstverständliche Banalität, dass jeder Bäcker selbst backe und deshalb ein werblicher Charakter nicht zu erblicken sei, sei ihr entgegen zu halten, dass der Slogan "F. bäckt selber" untrennbar mit der F-GmbH verbunden sei und von dieser auch bei allen werblichen Auftritten eingesetzt werde. Mit diesem Slogan erfolge eine werbliche Hervorhebung gegenüber jenen, backwarenveräußernden Unternehmern, welche ihre Backwaren zukauften und folglich keine oder eine eingeschränkte Eigenproduktion vorweisen könnten. Es sei unzweifelhaft, dass im Hinweis auf Eigenproduktion die positive Charakterisierung einer besonderen Eigenschaft des Produktes und des Unternehmens liege (beispielsweise keine anfallenden Transport- und Lagerzeiten, Einhaltung von Hygienestandards, eine günstigere Ökobilanz, eine mittelbare Betonung des Produkts als heimisch). Durch die Werbeaussage in ihrer Gesamtheit werde deutlich intendiert, Zuhörer zum Kauf der Waren des Sponsors zu bewegen, da sich die Produkte durch frische und eigene Zubereitung auszeichneten. Die vorliegende Sponsoranzeige sei daher sehr wohl dazu geeignet, die F-GmbH und ihre Produkte gegenüber Mitbewerbern und ihren Produkten hervorzuheben. Es möge der Beschwerdeführerin beizupflichten sein, dass die vorliegende Aussage nicht durch eine offenkundig übertriebene Betonung besonderer Produkteigenschaften auffalle und sich durch Einprägsamkeit infolge der Verwendung eines Reimes auszeichne, dies spreche jedoch lediglich für die Qualität der Textung der Werbeaussage, nicht jedoch dafür, dass eine werbliche Botschaft nicht enthalten sei. Damit sei die Grenze zur Werbung unzweifelhaft überschritten und § 19 Abs. 3 PrR-G anzuwenden. Dass im Hinblick auf die vorliegenden Sendungszeitpunkte eine entsprechende Trennung durch akustische Mittel nicht erfolgt sei, bestreite die Beschwerdeführerin nicht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Beschwerdevorbringen:

Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Verwaltungsgerichtshof habe sich im Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0180, erst einmal mit werblich gestalteten Sponsorhinweisen und deren Trennung beschäftigt. In diesem Erkenntnis habe er ausgesprochen, dass der Sponsorhinweis für einen bestimmten Eiskaffee mit der Sequenz "eisgekühlter Kaffee gekrönt mit Schlagobers, Schokolade und gerösteten Kokosnussstückchen" werblich gestaltet und daher trennungspflichtig sei. Diese werblich gestaltete Sponsoransage löse beim unbefangenen Hörfunkkonsumenten unbestreitbar einen fast unwiderstehlichen Gusto auf die Konsumation eines derartigen Eiskaffees aus ("Das Wasser rinnt im Mund buchstäblich zusammen"). Der im vorliegenden Verfahren strittige Sponsorhinweis habe hingegen eine ganz andere Qualität und sei im Rahmen des Zulässigen gestaltet. Würde man der Rechtsansicht der belangten Behörde folgen, nach der bereits die Hinweise "frisches Gebäck" und "der Bäcker F. bäckt selber" als eigenständige werbliche Botschaften zu werten sein, wäre die vom Gesetzgeber eingeräumte Zulässigkeit von nicht trennungspflichtigen Sponsorhinweisen, die das Erscheinungsbild, den Namen und die Marke eines bestimmten Unternehmens fördern dürfen, ohne eine Trennungspflicht nach § 19 Abs. 3 PrR-G auszulösen, vollständig sinnentleert. Gerade die Bestimmungen des PrR-G zum Sponsoring verfolgten den Zweck, den ausschließlich durch Werbeeinnahmen finanzierten privaten Hörfunkveranstaltern abseits herkömmlicher Werbeformen durch die zulässige Förderung des Erscheinungsbildes, des Namens und der Marken von Unternehmen eine eigene Einnahmequelle zu erschließen, ohne das Trennungsgebot nach § 19 Abs. 3 PrR-G auszulösen. Diese Einnahmequelle würde bei einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten, zu engen Auslegung der Sponsorbestimmungen des PrR-G versiegen. Ein Unternehmer sei nur dann bereit, für Patronanzhinweise Entgelt zu bezahlen, wenn sie geeignet seien, sein Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit und damit seine Marktchancen zu verbessern. Hinzu komme, dass die Eigenschaft der "Frische" dem Backwarenprodukt immanent sei, zumal der Bäcker gemäß § 94 Z. 3 GwO 1994 ein reglementiertes Handwerk ausübe. Die lebensmittelrechtlich sogar vorgeschriebene Frische von Backwaren sei eindeutig kein qualitatives Unterscheidungsmerkmal von Bäckern. Dem durchschnittlichen Hörfunkkonsumenten sei natürlich bekannt, dass der Bäcker als Handwerker mit einem traditionellen Berufsbild frische und nicht abgestandene Bachwaren feil halte. Dass sich der Bäcker F. durch den Hinweis auf "frisches Gebäck" eine Produkteigenschaft anmaße, die ihn von anderen Bäckern unterscheide und deshalb einen besonderen Kaufanreiz auslöse, sei schlicht unrichtig. Auch für den Slogan "der Bäcker F. bäckt selber" gelte Ähnliches. Der Bäcker übe ein Handwerk aus, sein Berufsbild sei auf Eigenproduktion (Handwerk) gerichtet. Auch in diesem Punkt werde daher keine eigenständige werbliche Botschaft suggeriert. Im Übrigen sei der Slogan "der Bäcker F. bäckt selber" auf Grund seiner lokalen Verkehrsgeltung als Unternehmenskennzeichnung im Sinne einer Wortmarke zu sehen. Die Förderung des Erscheinungsbildes eines Unternehmens oder deren Marke sei aber berechtigtes Ziel jedes Sponsorings, wie bereits die Legaldefinition des § 19 Abs. 4 Z. 5 lit. a PrR-G zeige.

2. Maßgebliche Rechtslage:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Privatradiogesetzes, BGBl. I Nr. 20/2001 in der Fassung BGBl. I Nr. 169/2004 (PrR-G), lauten:

" 19. (1) Werbesendungen (Spots, Kurzsendungen und gestaltete Werbesendungen einschließlich gestalteter An- und Absagen von Patronanzsendungen) dürfen im Jahresdurchschnitt die tägliche Dauer von insgesamt 172 Minuten nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind.

...

(3) Werbung muss klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein.

...

(5) a) Eine Patronanzsendung liegt vor, wenn ein nicht im Bereich der Produktion von Hörfunkprogrammen tätiges öffentliches oder privates Unternehmen einen Beitrag zur Finanzierung solcher Werke mit dem Ziel leistet, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistung des Unternehmens zu fördern.

b) Patronanzsendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:

1. Inhalt und Programmplatz einer Patronanzsendung dürfen vom Auftraggeber auf keinen Fall in der Weise beeinflusst werden, dass die Verantwortung und die redaktionelle Unabhängigkeit des Hörfunkveranstalters in Bezug auf die Sendungen angetastet werden.

2. Sie sind als Patronanzsendung durch den Namen des Auftraggebers am Programmanfang oder am Programmende eindeutig zu kennzeichnen (An- oder Absage).

3. Sie dürfen nicht zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen anregen.

c) Patronanzsendungen dürfen nicht von natürlichen Personen oder juristischen Personen in Auftrag gegeben werden, deren Haupttätigkeit die Herstellung oder der Verkauf von Erzeugnissen oder die Erbringung von Dienstleistungen ist, für die die Werbung gemäß Abs. 2 oder nach anderen gesetzlichen Bestimmungen verboten ist."

3. Werblich gestaltete Ansage einer Patronanzsendung:

3.1. § 19 Abs. 1 PrR-G zählt gestaltete An- und Absagen von Patronanzsendungen zu den in dieser Bestimmung angeführten Werbesendungen. Derart werblich gestaltete Ansagen unterliegen als Werbung den Anforderungen des § 19 Abs. 3 PrR-G (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0180).

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen von Werbung entscheidend, ob die (gegen eine Gegenleistung bzw. für ein eigenes Produkt gesendete) Äußerung bzw. Darstellung insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb dieses Produkts (Waren, Dienstleistungen) zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte zu fördern, geschlossen werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Februar 2008, Zl. 2005/04/0275, und das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2009, Zl. 2009/04/0079, mit Darstellung der bisherigen hg. Rechtsprechung zu diesem Thema).

3.2. Davon ausgehend kann der Auffassung der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, dass die vorliegende Ansage einer Patronanzsendung werblich gestaltet war. Die von der belangten Behörde wiedergegebenen Ansagen sind nämlich durchaus geeignet, den Absatz der in diesen Ansagen angeführten Produkten ("Gebäck") zu fördern.

Daran kann auch das Beschwerdevorbringen, wonach die in der Patronanzansage angeführten Produkte die angepriesene Eigenschaft ("Frische") schon nach lebensmittelrechtlichen Bestimmungen erfüllen müssten, nichts ändern. Die belangte Behörde hat nämlich nachvollziehbar dargetan, dass die in der Patronanzansage enthaltene qualitative Wertung "frisch" im Sinn einer besonderen Produkteigenschaft zu verstehen sei.

Es ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass die vorliegende Patronanzansage sich nicht durch eine offenkundig betriebene Betonung der Produkteigenschaften wie in dem hg. Erkenntnis vom 14. November 2008, Zl. 2005/04/0180, zu Grunde liegenden Beschwerdefall auszeichnet. Dies ändert aber nichts daran, dass auch die vorliegende Ansage gerade durch die von der belangten Behörde angesprochene werbetextliche Qualität geeignet ist, den Absatz dieser Produkte ("Gebäck") zu fördern. Hinzu kommt, dass in der Patronanzansage verwendete Slogan "Der Bäcker F. bäckt selber" notorisch auch in Werbespots verwendet wird und daher vom durchschnittlich informierten und interessierten Zuhörer als werbliches Gestaltungselement wahrgenommen wird. Dass auch die Beschwerdeführerin diesen Slogan derart einschätzt, zeigen schon die oben zitierten Feststellungen der belangten Behörde (unter b und d), denen zufolge dieser Slogan im Programm der Beschwerdeführerin als Werbung mit einer Werbetrennung nach § 19 Abs. 3 PrR-G gesendet wurde.

Wenn die Beschwerdeführerin einwendet, eine derartige Auslegung würde den Zweck des Sponsoring nach § 19 Abs. 5 PrR-G vereiteln, so ist ihr Folgendes zu entgegnen: Es ist zwar - der Legaldefinition des § 19 Abs. 5 lit. a PrR-G folgend - Tatbestandsmerkmal einer Patronanzsendung, dass ein Beitrag zur Finanzierung mit dem Ziel geleistet wird, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistung des Unternehmens zu fördern. Dies ändert aber nichts daran, dass § 19 Abs. 1 PrR-G gestaltete An- und Absagen zu den Werbesendungen zählt und diese daher auch den Bestimmungen des § 19 Abs. 3 PrR-G unterliegen. Zwar hat jede Patronanzsendung nach ihrem im Gesetz (§ 19 Abs. 5 lit. a PrR-G) definierten Ziel auch ein werbliches Element, diesem darf aber - soll die Grenze zur Werbung nach § 19 Abs. 3 PrR-G nicht überschritten werden - nur dadurch Rechnung getragen werden, dass gemäß § 19 Abs. 5 lit. b Z. 2 PrR-G bei der An- oder Absage der Patronanzsendung der Name des Auftraggebers genannt wird.

Da die vorliegende Ansage - wie oben ausgeführt - ohne Zweifel werblich gestaltet ist und die Beschwerdeführerin nicht bestreitet, keine Trennung nach § 19 Abs. 3 PrR-G vorgenommen zu haben, erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

1. 4. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
2. 5. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

   Wien, am 7. September 2009