VwGH 2006/09/0236

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S.Z.GmbH in S. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zwei näher bezeichnete polnische und einen bosnischen Staatsbürger am 21. April 2005 in der Zeit zwischen 7.00 und 9.10 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle) auf einer näher bezeichneten Baustelle mit Bauarbeiten beschäftigt, obwohl für diese Ausländer weder Beschäftigungsbewilligungen oder Zulassungen als Schlüsselarbeitskraft erteilt, noch Anzeigebestätigungen oder Arbeitserlaubnisse oder Befreiungsscheine oder Niederlassungsnachweise ausgestellt worden seien. Er habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt, weswegen über ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG drei Geldstrafen zu je EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen je vierzig Stunden) verhängt wurden.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges zum Sachverhalt Folgendes aus:

"Die Firma S.Z.GmbH wurde als Generalunternehmer mit der Errichtung einer Doppelhaushälfte beauftragt. Handelsrechtlicher Geschäftsführer der S.Z.GmbH ist der (Beschwerdeführer). Nachdem der damals arbeitslose Maurer H. beim (Beschwerdeführer) vorgesprochen und um Arbeit gebeten hat, beauftragte ihn der (Beschwerdeführer) im Rahmen einer mündlichen Vereinbarung mit diversen Maurerarbeiten auf der Baustelle. H. war bereits in den Jahren zuvor bei der S.Z.GmbH beschäftigt. Material und Werkzeug wurde von der S.Z.GmbH zur Verfügung gestellt. H. hätte nach Fertigstellung der Arbeiten vom (Beschwerdeführer) in Form einer Pauschalzahlung entlohnt werden sollen. Die Arbeit des H. wurde von C. kontrolliert, der die Baukoordination der einzelnen Subfirmen auf der Baustelle für die S.Z.GmbH inne hatte. Auch die Arbeitsanweisungen erhielt H. von C.. (Der Beschwerdeführer) erlaubte H., unter Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG weitere Arbeiter auf die Baustelle mitzubringen. Am 21.4.2005 brachte H.

ohne Wissen (des Beschwerdeführers) ... die polnischen

Staatsbürger Z. und M. sowie den bosnischen Staatsangehörigen A. auf die Baustelle mit und setzte sie für Bauarbeiten ein. Letztere drei Arbeiter verfügten weder über eine Beschäftigungsbewilligung noch wurde ihnen eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt. Die Arbeitsanweisungen haben sie von H. erhalten. Ihr Lohn hätte von H. aus der Pauschale, die H. von der S.Z.GmbH nach Abschluss der Arbeiten erhalten hätte sollen, ausbezahlt werden sollen. Dazu kam es aber aufgrund der Kontrolle durch Beamte des Zollamtes Wr. Neustadt nicht. Die Kontrolle nach dem AuslBG fand am 21.4.2010 um

9.10 Uhr statt. Dabei wurden die drei im Spruch dieses Bescheides

genannten Arbeiter bei Bauarbeiten angetroffen. ... H. arbeitete

vor der Kontrolle bereits für drei Tage auf der Baustelle der S.Z.GmbH. Er war in diesen Tagen damit beschäftigt, eine falsch geplante Stiege wieder abzureißen. Am Tag nach der Kontrolle wurde H. durch (den Beschwerdeführer) auf Anraten seines Steuerberaters bei der Gebietskrankenkasse angemeldet."

Nach Darstellung der Rechtslage führte die belangte Behörde aus, dass bereits die Konstruktion, den arbeitslosen Maurer H. sogleich als Subunternehmer einzusetzen, dafür spreche, dass allenfalls bloß formal ein Werkvertrag allein zu dem Zwecke vorliege, um alle unternehmerische Verantwortung (auch in Hinblick auf die Einhaltung des AuslBG) auf H. abzuwälzen. Vor dem Hintergrund der Beurteilung dieser Vereinbarung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt sprächen die überwiegenden Gründe dafür, dass zumindest ein arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis zwischen H. und der S.Z.GmbH vorliege.

Es herrsche weitgehend Unklarheit über den Umfang des behaupteten geschuldeten Werkes zwischen den Vertragsparteien. Auch sei für die belangte Behörde nicht zweifelsfrei erwiesen, dass für die vier bis acht Wochen Arbeit des H. tatsächlich EUR 10.000,-- als Entgelt vereinbart worden seien. Auch spreche allein die Vereinbarung einer Pauschale nicht bereits für das Vorliegen eines Werkvertrages, zumal die Art der Entlohnung nicht zu den Wesensmerkmalen eines Werkvertrages gehöre. Gegen das Vorliegen eines Werkvertrages spreche auch der Umstand, dass H. nach dessen glaubwürdiger Aussage, die nicht bestritten worden sei, mit dem Werkzeug und Material der S.Z.GmbH gearbeitet habe. Auch habe C. ihm genaue Arbeitsanweisungen vorgegeben, wie die Stiegen und der Unterzug zu mauern gewesen wäre. H. habe im gesamten Verfahren den Eindruck vermittelt, er sei im Bewusstsein gewesen, lediglich als Arbeiter der S.Z.GmbH und nicht als selbständiger Unternehmer für die S.Z.GmbH tätig gewesen zu sein. Wenngleich dem Beschwerdeführer zugestanden werde, versucht zu haben, durch eine mündliche Vereinbarung mit H. die unternehmerische Verantwortung auf diesen als Subunternehmer abzuwälzen, so sei es ihm nicht gelungen, der belangten Behörde das Vorliegen eines Werkvertrages und damit eine Unterbrechung der Zurechnungskette der ausländischen Arbeiter zur S.Z.GmbH im Sinne des § 28 Abs. 7 AuslBG glaubhaft zu machen. Tatsächlich sprächen nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die hier in Erwägung gezogenen Umstände stärker für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen H. und der S.Z.GmbH.

Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde unter Anführung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass der Beschwerdeführer nicht dargetan habe, dass er für die wirksame Überwachung der Einhaltung der von ihm an H. erteilten Anweisung gesorgt habe, wodurch die subjektive Tatseite verwirklicht sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im gegenständlichen Verfahren blieb unbestritten, dass die polnischen Staatsbürger Z. und M. sowie der bosnische Staatsangehörige A. auf der Baustelle der S.Z.GmbH am 21. April 2005 Arbeitsleistungen erbracht haben. Die belangte Behörde hat diese drei Ausländer der S.Z.GmbH zugerechnet, was vom Beschwerdeführer bestritten wurde.

In der Beschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde und führt aus, dass H. zum Zeitpunkt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als selbständiger Subunternehmer beauftragt gewesen sei. Auf Grund der Beauftragung als Subunternehmer sei dem Beschwerdeführer jegliche Einfluss- und Kontrollmöglichkeit über die Arbeitskräfte genommen worden. Unter Betrachtung der Gesamtumstände sei es ihm auch nicht zumutbar gewesen, weitere Maßnahmen zu treffen oder Kontrollsysteme einzurichten, da durch die Beauftragung des H. jedenfalls eine Hierarchieebene geschaffen worden sei, und er den ausdrücklichen Auftrag bzw. die Weisung gehabt habe, keine illegalen Arbeiter heranzuziehen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass kein Subauftrag mit H. geschlossen worden sei, sondern dieser als Dienstnehmer zu gelten hätte, habe der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der S.Z.GmbH seine Verantwortung zur Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG insofern eingehalten, als er der Aufsichtsperson klare Anweisungen erteilt habe. Da dem Beschwerdeführer H. auch seit langem bekannt gewesen sei, habe er sich darauf verlassen können, dass diese Anweisungen, keine ausländischen Arbeitskräfte auf die Baustelle mitzunehmen, eingehalten werden. Ein weiteres Kontrollsystem um diese Weisung sicherzustellen, sei nicht erforderlich gewesen.

Der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an. Maßgeblich für die Beurteilung ist vielmehr die Einbeziehung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind. In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0163, mwN).

Wenn der Beschwerdeführer meint, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin erblicken zu können, dass die belangte Behörde das Verhältnis zwischen H. und dem Beschwerdeführer nicht als einen - nicht als Beschäftigung anzusehenden - Werkvertrag qualifiziert habe, so zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid nämlich mehrere Merkmale auf nachvollziehbare Art und Weise gewichtet. So hat sie die Aussagen des Beschwerdeführers und von H. hinsichtlich des Auftrags einer Wertung unterzogen. Auch blieb in der Beschwerde unbestritten, dass H. und die von diesem beigezogenen Arbeitskräfte mit dem Material und dem Werkzeug der S.Z.GmbH gearbeitet haben, H. habe auf Anweisung des C. gearbeitet, sei von diesem auch kontrolliert worden. Auch der Widerspruch, wonach der Beschwerdeführer mit H. vereinbart hatte, dass dieser die Unterzüge und Deckenträger fertigstellen solle, tatsächlich aber beim Abriss einer falsch geplanten Stiege und damit einer Arbeit, die nicht vom "Auftrag" erfasst war, angetroffen wurde, wurde vom Beschwerdeführer nicht aufgeklärt. Nach der Einschätzung der belangten Behörde hat H. daher im Ergebnis offensichtlich wie ein Vorarbeiter der Arbeitskräfte gearbeitet. Ob H. - ebenso wie die S.Z.GmbH - als Beschäftiger anzusehen war, ist für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers letztlich nicht von entscheidender Bedeutung und hätte an der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall nichts geändert, weil es - um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren - keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207, mwN).

Die belangte Behörde ist sohin ohne Rechtsirrtum von einer Beschäftigung des H. in einem Unterordnungsverhältnis, hier in Form zumindest der Arbeitnehmerähnlichkeit, und einer Beschäftigung der Ausländer durch das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen ausgegangen.

Zum Vorbringen hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits im bereits angeführten Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207, darauf hingewiesen hat, dass bei einer einmaligen Anweisung, strikt die Bestimmungen des AuslBG einzuhalten, nicht das Bestehen eines den Erfordernissen des gemäß § 5 VStG erforderlichen Kontrollsystems anzunehmen ist, auch wenn der Anweisende dem Angewiesenen vertraut habe. Weiterführende Kontrollen wurden vom Beschwerdeführer weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch vor dem Verwaltungsgerichtshof behauptet.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 18. Mai 2010