VwGH 2005/10/0226

Spruch:

1) Der angefochtene Bescheid wird über Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

2) Die Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.

Der Bund hat den beschwerdeführenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von je EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen vom 9. Dezember 2005 wurde der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Graz mit der voraussichtlichen Betriebsstätte L 55 unter Festsetzung eines näher beschriebenen Standortes erteilt. Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der angewendeten Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, die mitbeteiligte Partei habe im Berufungsverfahren das Gutachten eines "Market-Instituts" vorgelegt, in dem auf Grund einer statistisch repräsentativen, quantitativen Befragung von Fahrgästen der am Griesplatz (wo sich die Panther-Apotheke der erstbeschwerdeführenden Partei befinde) öffentlich verkehrenden Buslinien untersucht worden sei, inwieweit die Panther-Apotheke von Fahrgästen, die am Griesplatz ein- und ausstiegen, aber nicht im Bezirk Gries wohnhaft seien, genutzt werde und weiters, wie sich die von der mitbeteiligten Partei beantragte Apotheke auf dieses Nutzungspotenzial auswirke. Dabei seien im Zeitraum vom 14. bis 19. Juli 2003 851 Fahrgäste interviewt worden (persönliche Interviews an Hand eines Fragebogens). Von den 12.100 Fahrgästen, die täglich zwischen 08.00 und 18.00 Uhr am Griesplatz ein- und ausstiegen, wohnten der Stichprobe zufolge 53 % im Bezirk Gries. Dadurch werde die "Grundgesamtheit" auf 5.687 Personen verringert; die Analyse könne sich somit auf 400 repräsentative Interviews stützen. Von den 400 Befragten hätten 54 % angegeben, schon einmal in der Panther-Apotheke einen Einkauf getätigt bzw. ein Rezept eingelöst zu haben. Eine nähere Betrachtung dieses Nutzungsverhaltens zeige, dass 45 % dieser Fahrgäste in den letzten 12 Monaten und 26 % in den letzten drei Monaten in der Panther-Apotheke eingekauft hätten. Das Nutzungspotenzial der Panther-Apotheke betrage in Ansehung der Fahrgäste auf Basis eines in den letzten 12 Monaten erfolgten Einkaufs 2.548 Personen und auf Basis eines in den letzten drei Monaten erfolgten Einkaufs

1.452 Personen. Die Frage, ob die Panther-Apotheke oder die von der mitbeteiligten Partei beantragte Apotheke vergleichsweise günstiger zu erreichen sei, hätten 169 Befragte zu Gunsten der Panther-Apotheke beantwortet und 72 Befragte zu Gunsten der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke. 158 Befragte hätten die Erreichbarkeit der beiden Apotheken für gleich günstig erachtet. Vom Nutzungspotenzial von 2.548 bzw. 1.452 Personen müssten daher 17 % (das seien 434 bzw. 247 Personen) abgezogen werden.

Auf der Grundlage dieser Daten sei von der Österreichischen Apothekerkammer ein Gutachten erstattet worden. Dieses sei zum Ergebnis gelangt, der Panther-Apotheke der erstbeschwerdeführenden Partei würden im Falle der Neuerrichtung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke 4.269 ständige Einwohner zur Versorgung verbleiben und zwar die 3.457 ständigen Einwohner des gelben Polygons, 812 ständige Einwohner aus 323 zum Zeitpunkt der Volkszählung 2001 gerade erst fertig gestellten bzw. in Errichtung befindlichen Bauvorhaben (Grenadiergasse 23, Grieskai 88, Sterngasse 12, Rosenkranzgasse 6,7, 9 und 11, Griesplatz 8 und 8a, Lagergasse 71 und Entenplatz 12). Im umschriebenen Versorgungsgebiet hätten weiters 354 Personen ihren Zweitwohnsitz, die - wie näher dargestellte Untersuchungen ergäben hätten - dem Versorgungspotenzial der Panther-Apotheke mit 50 Einwohnergleichwerten zuzurechnen seien. Schließlich seien

1.205 zusätzlich zu versorgende Personen gemäß dem Gutachten des "Market-Instituts" zu berücksichtigen, wobei der Wert von

1.205 Personen auf den in den letzten drei Monaten erfolgten Einkäufen basiere, von denen 17 % abgezogen worden seien. Das Versorgungspotenzial der Panther-Apotheke werde daher nach Errichtung der beantragten neuen Apotheke 5.524 zu versorgende Personen betragen.

Betreffend die Dreifaltigkeitsapotheke der zweitbeschwerdeführenden Partei sei das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zum Ergebnis gelangt, dieser Apotheke würden nach den aktuellsten Einwohnerdaten, die das Stadtvermessungsamt am 7. April 2004 telefonisch mitgeteilt habe, im Falle der Errichtung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke die 5.650 ständigen Einwohner des blauen Polygons zur Versorgung verbleiben. In diesem Gebiet hätten weiters 1.830 Personen ihren Zweitwohnsitz. Damit sei auch der Dreifaltigkeitsapotheke das erforderliche Mindestversorgungspotenzial im Falle einer Errichtung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke gewährleistet, wenngleich die gegenüber den Volkszählungsdaten 2001 laut Statistik Austria beachtliche Abweichung von über 1.000 Personen auffällig sei (laut Statistik Austria seien im blauen Polygon lediglich 4.493 ständige Einwohner wohnhaft und 539 Personen mit Zweitwohnsitz).

Die Berufungsbehörde sehe zunächst keinen Grund, die Zahlen des Magistrats Graz wegen der Abweichung von den Ergebnissen der Volkszählung zu bezweifeln. Das Stadtvermessungsamt habe die Richtigkeit der bekannt gegebenen Zahlen mehrmals bestätigt; als lokale Behörde verfüge es über die jeweils aktuellsten Bevölkerungsdaten. Die zweitbeschwerdeführende Partei habe zwar "Abstimmungsergebnisse" angekündigt, denen Anderes zu entnehmen sei, sie habe jedoch keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergebe, dass die vom Stadtvermessungsamt bekannt gegebenen Daten unzutreffend seien. Die von ihr mitgeteilten Umsatzdaten der Dreifaltigkeitsapotheke seien aber insofern von nur untergeordneter Bedeutung, als nach den Daten des Stadtvermessungsamtes das Mindestversorgungspotenzial erreicht werde und die niedrigeren Umsatzzahlen nur aufzeigten, dass auf Grund der vorhandenen Bevölkerung an sich ein höherer Umsatz erwirtschaftet werden könne.

Betreffend die Panther-Apotheke sei zunächst von der gesicherten Einwohnerzahl von 3.457 Personen im betreffenden Versorgungspotenzial auszugehen. Unbestritten seien weiters 812 ständige Einwohner aus den erwähnten 323 Bauvorhaben. Es falle jedoch auf, dass drei Neubauten in der Feuerbachgasse 30a, b und c mit insgesamt 240 Wohnungen, die (multipliziert mit dem Belegungsfaktor von 2,7) 648 Personen ergäben, unberücksichtigt geblieben seien. Unbestritten seien auch die 50 "Einwohnergleichwerte" für die Zweitwohnsitze.

Zu Recht habe die erstbeschwerdeführende Partei aber vorgebracht, dass nicht 17 % der vom "Market-Institut" Befragten die von der mitbeteiligten Partei als günstiger erreichbare Apotheke erachtet hätten, sondern 18 %. 72 von 400 befragten Personen seien nämlich 18 %. Auch seien im Gutachten des "Market-Instituts" - wie die erstbeschwerdeführende Partei gleichfalls zu Recht vorgebracht habe - jene 158 der 400 befragten Personen der Panther-Apotheke zugerechnet werden, die angegeben hätten, es seien beide Apotheken gleichermaßen günstig zu erreichen. Diese 158 Personen hätten jedoch auf beide Apotheken gleichmäßig verteilt und daher der Panther-Apotheke nicht nur 17 % des ermittelten "Fahrgästekundenpotenzials", sondern zusätzlich zu den (richtig) 18 % die den 79 Personen entsprechenden 19,75 % abgezogen werden müssen. Die Berufungsbehörde sei daher der Ansicht, dass ein Abzug von 37,75 % gerechtfertigt sei; statt

1.205 zu versorgende Personen seien der Panther-Apotheke nur 904 Personen zuzurechnen. Berücksichtige man jedoch die 648 ständigen Einwohner der Bauvorhaben Feuerbachgasse 30a, b und c, so verbleibe der Panther-Apotheke trotzdem ein Mindestversorgungspotenzial von 5.871 Personen. Berücksichtige man schließlich die vom Bauamt noch zusätzlich genannten neuen Bauvorhaben für 2004 (Rosenkranzgasse 2, Lagergasse 71 und 87, und Zweigelgasse 14) mit insgesamt 84 Wohnungen (227 Personen), so ergäbe sich ein Mindestversorgungspotenzial von 6.098 Personen.

Die Österreichische Apothekerkammer habe zwar eingeräumt, dass Apotheken durchschnittlich alle ein bis zwei Monate aufgesucht würden und sich die Studie des "Market-Instituts" daher besser auf diesen Zeitraum hätte beziehen sollen. Sie habe aber gleichzeitig ausgesagt, dass eine entscheidungsrelevante Änderung des Ergebnisses im Fall einer geänderten Fragestellung nicht gesichert beurteilt werden könne.

Betreffend die Bekanntgabe des Umsatzes der Panther-Apotheke durch die erstbeschwerdeführende Partei werde darauf hingewiesen, dass Umsatzzahlen oder Rezeptzählungen bei der prognostischen Zuordnung der zu versorgenden Personen grundsätzlich nicht heranzuziehen seien.

Da sämtlichen der beantragten Apotheke benachbarten Apotheken auch weiterhin ein Versorgungspotenzial von jeweils mehr als

5.500 Personen verbleiben würde, sei ein Bedarf an der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke anzunehmen und die Konzession zu erteilen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die von der erstbeschwerdeführenden Partei erhobene, zur hg. Zl. 2005/10/0226 protokollierte Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich weiters die von der zweitbeschwerdeführenden Partei erhobene, zur hg. Zl. 2006/10/0012 protokollierte Beschwerde.

Die belangte Behörde verwies auf die bereits vorgelegten Verwaltungsakten und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung auch dieser Beschwerde beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die beiden Beschwerden wegen ihres sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden. Er hat sodann erwogen:

Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 16/2001, (ApG), ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Ein Bedarf besteht gemäß § 10 Abs. 2 ApG nicht, wenn

1. sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken weiterhin aus zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als

5.500 betragen wird.

Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 sind gemäß § 10 Abs. 4 ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind gemäß § 10 Abs. 5 ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

Zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist gemäß § 10 Abs. 7 ApG ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295, und die dort zitierte Vorjudikatur) hat sich die gemäß § 10 ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird.

Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4 km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4 km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren (vg. nochmals das zit. hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2005 und die dort zit. Vorjudikatur).

Die beschwerdeführenden Parteien wenden gegen die Auffassung der belangten Behörde, es bestehe im Sinne des § 10 ApG Bedarf an der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke, ein, es verbleibe ihren Apotheken jeweils nicht das Mindestversorgungspotenzial gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG.

Die erstbeschwerdeführende Partei bringt vor, der angefochtene Bescheid stütze sich auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 23. April 2004, in dem in Ansehung der Zurechnung von Apothekenkunden auf Grund des Verkehrs gemäß § 10 Abs. 5 ApG unreflektiert die Ergebnisse des von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Privatgutachtens eines Markt- und Meinungsforschungsinstituts übernommen worden seien, das jedoch mit schwer wiegenden Mängeln behaftet sei. Dass eine Reduktion des "Nutzungspotenzials der Fahrgäste" um nur 17 % im Widerspruch zum Umfrageergebnis stehe, habe die belangte Behörde selbst "eingesehen" und statt 1.205 lediglich 904 Personen der Panther-Apotheke zugerechnet. Doch sei selbst dieser Wert viel zu hoch gegriffen. Obwohl die Österreichische Apothekerkammer bestätigt habe, dass Arzneimitteleinkäufe durchschnittlich alle ein bis zwei Monate stattfänden und sich die Frage des "Market-Instituts" daher besser auf diesen Zeitraum und nicht auf drei, sechs bzw. auf 12 Monate hätte beziehen sollen, und obwohl klar erkennbar sei, dass bei einem kürzeren Zeitraum die Anzahl der Apothekenbesucher wesentlich geringer sei, habe die belangte Behörde den Umstand, dass der nachgefragte Zeitraum deutlich kürzer sein müsse, um zu einem repräsentativen Einwohnergleichwert zu gelangen, ignoriert.

Bereits mit diesem Vorbringen zeigt die erstbeschwerdeführende Partei im Ergebnis einen im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG wesentlichen Mangel des angefochtenen Bescheides auf:

Wie dargelegt, wurden dem Versorgungspotenzial der Panther-Apotheke im Sinn des § 10 Abs. 5 ApG auf der Grundlage der Zahl der mit öffentlichen Buslinien verkehrenden täglichen Fahrgäste, die am Griesplatz ein- und aussteigen, im Bezirk Gries aber nicht wohnhaft sind, und den Angaben von 26 % der 400 Befragten, in den letzten drei Monaten in der Panther-Apotheke eingekauft zu haben, bzw. den Angaben von 62,25 % der 400 Befragten, die Panther-Apotheke für leichter oder gleich gut erreichbar zu erachten wie die von der mitbeteiligten Partei beantragte Apotheke, 904 Personen als "Einwohnergleichwerte" zugerechnet.

Nun wird durch das Befragungsergebnis zwar aufgezeigt, dass ein Teil der erwähnten Fahrgäste die Panther-Apotheke der erstbeschwerdeführenden Partei zur Besorgung von Arzneimitteln tatsächlich in Anspruch nimmt. Die ermittelte Zahl von Fahrgästen, die die Panther-Apotheke in den letzten drei Monaten zur Besorgung von Arzneimitteln aufgesucht haben, besagt allerdings - über den nachgefragten Zeitraum hinaus - für sich noch nichts über das Ausmaß, in dem die Panther-Apotheke von Fahrgästen der am Griesplatz verkehrenden Buslinien im Allgemeinen in Anspruch genommen wird; ist doch offensichtlich, dass die Anzahl der Fahrgäste, die die Panther-Apotheke in der Vergangenheit zwecks Arzneimittelbesorgung aufgesucht haben, eine ganz andere ist, je nachdem, ob der Zeitraum, in dem die Inanspruchnahme erfolgte, mit drei, sechs oder zwölf Monaten festgelegt wird. Die Zahl der Personen, die eine der beteiligten Apotheken in den letzten drei Monaten aufgesucht haben, bietet für sich alleine keine taugliche Grundlage dafür, dem Versorgungspotential der betreffenden Apotheke die entsprechende Anzahl an "Einwohnergleichwerten" zuzurechnen.

Aus den vorliegenden Daten ist nämlich nicht ersichtlich, dass die Inanspruchnahme der Panther-Apotheke durch Fahrgäste jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspreche. Erst auf einer solchen Grundlage aber kann die Anzahl jener "zu versorgender Personen" ermittelt werden, die im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung "zu berücksichtigen sind" (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0073).

Die Berücksichtigung von 904 Fahrgästen wie "ständige Einwohner" im Sinne des § 10 Abs. 4 ApG entbehrt somit der erforderlichen Grundlage. Die Zuweisung dieser Personen zum Versorgungspotenzial der Panther-Apotheke beruht daher nicht auf einem mängelfreien Verfahren.

Dieser Mangel ist auch wesentlich im Sinn des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG, weil das Mindestversorgungspotenzial der Panther-Apotheke gemäß § 10 Abs. 4 ApG ohne diese 904 Personen - selbst unter Hinzurechnung der von der erstbeschwerdeführenden Partei bestrittenen 875 ständigen Einwohner aus Wohnungsneubauten - nicht erreicht würde. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben.

Obwohl bei diesem Verfahrensergebnis auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen werden muss, wird zum Vorbringen, die mitbeteiligte Partei sei unzulässigerweise in das über Antrag des Mag. pharm. Eduard P. eingeleitete Konzessionsansuchen eingetreten, bemerkt, dass im Konzessionsverfahren für eine neue öffentliche Apotheke den Inhabern der Nachbarapotheken ausschließlich in Fragen des Bedarfs im Sinn des § 10 Abs. 2 Z. 2 und Z. 3 ApG ein Mitspracherecht zukommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2004, Zl. 2001/10/0256, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Die spruchgemäße Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt zur Klaglosstellung der zweitbeschwerdeführenden Partei gemäß § 33 Abs. 1 VwGG. Die Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei war daher im Grunde dieser Bestimmung in einem gemäß § 12 Abs. 4 VwGG gebildeten Senat als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG (in Ansehung der zweitbeschwerdeführenden Partei insbesondere auch auf § 56 VwGG) in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 26. März 2007