VwGH 2003/09/0058

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer - soweit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch von Bedeutung - schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der W. Trockenbau GesmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in W, W-Straße, auf einer näher bezeichneten Baustelle den bosnischen Staatsangehörigen R.B. in der Zeit von 6. März 2000 bis 9. März 2000 als Bauhilfsarbeiter beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt und sei wegen dieser Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Tage) gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 erster Strafsatz AuslBG zu bestrafen gewesen.

Die belangte Behörde begründete ihren Bescheid nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage dahingehend, unstrittig sei, dass der angezeigte Ausländer R.B. gemeinsam mit dem legal beschäftigten L.L. für die R & R Export-Import GesmbH, die wiederum als Subunternehmer der W. Trockenbau GesmbH auf der gegenständlichen Baustelle tätig war, gearbeitet habe, wobei die R & R Export-Import GesmbH von der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft beauftragt gewesen sei, dort Transportarbeiten (angelieferte Rigips-Platten den entsprechenden Arbeitsbereichen zuzuteilen) und Schutträumungsarbeiten durchzuführen. Es sei dabei ein Stundenlohn von 80 S vereinbart worden. Darüber hinausgehend traf die belangte Behörde die Feststellungen, die W. Trockenbau GesmbH sei an der gegenständlichen Baustelle von der ARGE V mit der Durchführung von Trockenbauarbeiten beauftragt gewesen. Die W. Trockenbau GesmbH habe den Auftrag teilweise mit eigenen Arbeitnehmern ausgeführt, sie habe aber auch teilweise Subfirmen eingesetzt, so u.a. auch die R & R Export-Import GesmbH. Laut Auftragsschreiben vom 6. September 1999 sei diese mit der "Herstellung von Trockenbau-Arbeiten" mit einer Auftragssumme von ca. 150.000 S beauftragt gewesen. Während in dem dem schriftlichen Vertrag angeschlossenen Leistungsverzeichnis 7.500 m2 (offenbar Rigips-Platten) angeführt seien, und deren teilweise zusätzliche Beplankung mit dem handschriftlichen Vermerk "nur Transport" versehen worden sei, habe die R & R Export-Import GmbH tatsächlich nur den Transport der angelieferten Rigips-Platten zu den Arbeitsstellen und den Abtransport von Schutt bewerkstelligt. Die Abrechnung mit der W. Trockenbau GmbH sei nach Arbeitsstunden erfolgt. Mit den Arbeiten seien L.L. und (der angetroffene Ausländer) R.B. betraut gewesen. Sie seien den Weisungen des von der W. Trockenbau GesmbH entsandten Vorarbeiters K.K. unterlegen. Das transportierte Material für die Herstellung der Rigips-Wände sei ausschließlich von der W. Trockenbau GesmbH beigestellt worden. Der Kran bzw. der Bauaufzug, der für die Transportarbeiten benutzt worden sei, sei nicht von der R & R Export-Import GesmbH, sondern bauseits beigestellt worden.

Nach Darlegung der beweiswürdigenden Erwägungen kam die belangte Behörde rechtlich zur Schlussfolgerung, für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfinde und solchen, bei denen dies nicht der Fall sei, sei grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente sei in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergebe. Es könne Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers bestehe, stelle dieses Tatbestandsmerkmal im Sinne der Z. 3 des § 4 Abs. 2 AÜG doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar.

Arbeitskräfteüberlassung liege auch dann vor, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen, bzw. es sich um bloß untergeordnete Arbeiten handle, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssten und der Erfüllung einer vom Unternehmer (hier: der W. Trockenbau GesmbH) übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen (Werkherstellungs-)Verpflichtung dienten. Im gegenständlichen Fall sprächen die Tatsachen, dass der Transportkran nicht von der R & R Export-Import GesmbH beigestellt worden sei, dass die Arbeiter dieser Gesellschaft den Weisungen des von der W. Trockenbau GesmbH entsandten Vorarbeiters unterlegen seien und der Umstand, dass vom Ausländer untergeordnete Arbeiten, die in unmittelbarem zeitlichen Arbeitsablauf hätten erbracht werden müssen und die der Erfüllung der von der W. Trockenbau GesmbH übernommenen vertraglichen Verpflichtung gedient hätten, dafür, dass die Arbeitsleistungen des in Rede stehenden Ausländers von der W. Trockenbau GesmbH im Wege der Arbeitskräfteüberlassung in Anspruch genommen worden seien. Nicht nachvollziehbar sei, zur Herstellung welchen konkreten Werkes sich die R & R Export-Import Gesellschaft mbH gegenüber der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft verpflichtet haben solle. Die Argumentation, die Subunternehmen hätten unter Berufung auf die den Verträgen angeschlossenen Leistungsverzeichnisse von denen des Auftraggebers klar abgegrenzte Werke hergestellt, verfange im gegenständlichen Fall nicht, weil das Leistungsverzeichnis der mit der R & R Export-Import GmbH abgeschlossenen Vereinbarung die tatsächlich erbrachten Leistungen gar nicht - zumindest nicht vollständig - enthalte und es sich bei dem handschriftlich eingefügten, nicht näher umrissenen "Transport" offenbar von Rigips-Platten um kein ausreichend konkretes Werk gehandelt habe. Es seien auch keine Beweisergebnisse vorhanden, eine Haftung der R & R Export-Import GmbH für den Erfolg der von ihr erbrachten Transport- bzw. Schutträumarbeiten anzunehmen. Es liege daher in Ansehung der vom gegenständlichen Ausländer erbrachten Arbeitsleistungen kein echter Werkvertrag, sondern Arbeitskräfteüberlassung und damit eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor, wofür eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung erforderlich gewesen wäre. Insoweit der Beschwerdeführer ein ihm vorwerfbares Verschulden unter Hinweis auf das auf der Baustelle praktizierte Ausweissystem bestreite, sei auszuführen, dass beim vorliegenden Bauvorhaben nicht das von der W. Trockenbau GmbH entwickelte Ausweissystem zum Einsatz gekommen sei, sondern jenes des Generalunternehmers (Anmerkung: ARGE V). Daher könne auch die Darlegung des Beschwerdeführers zu dem von ihm eingeführten Ausweissystem ein mangelndes Verschulden nicht dartun. Er habe auf das Funktionieren des vom Generalunternehmer gehandhabten Ausweissystems vielmehr vertraut und dieses nach seinem Vorbringen durch die Anordnung entsprechender Kontrollen unterstützt. Wenn er in diesem Zusammenhang vorgebracht habe, es seien umfangreiche Kontrollen durchgeführt worden und er könne sich den Umstand, dass der gegenständliche Ausländer ohne Ausweis und arbeitsmarktbehördliche Bewilligung angetroffen worden sei, nur so erklären, dass sich dieser versteckt gehalten habe, sei ihm die Aussage des Vorarbeiters der W. Trockenbau GesmbH entgegenzuhalten, wonach dieser (der Polier) den ausländischen Staatsangehörigen R.B. erstmals am 6. März 2000, also drei Tage vor dem Beanstandungstag, auf der Baustelle gesehen habe und obwohl der Ausländer daher zum Beanstandungszeitpunkt bereits länger auf der Baustelle ohne Ausweis tätig gewesen sei, die bewilligungslose Beschäftigung nicht unterbunden habe. Die angeordneten Kontrollen seien daher nicht ausreichend gewesen, die unberechtigte Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte wirksam zu unterbinden. Den Beschwerdeführer treffe daher ein Verschulden in Form fahrlässigen Verhaltens.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen den seine Bestrafung wegen Beschäftigung des bosnischen Staatsangehörigen R.B. aussprechenden Teil des angefochtenen Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 78/1997, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, in der Fassung BGBl. I Nr. 120/1999, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4 c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG (wieder in der Fassung BGBl. I Nr. 78/1997) gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

   c) in einem Ausbildungsverhältnis einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   Nach Abs. 3 leg. cit. sind den Arbeitgebern gleich zu halten:

   a) In den Fällen des Abs. 1 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

   b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

   c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

   d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

   Nach Abs. 4 erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

   Letztere Bestimmung entspricht jener des § 4 Abs. 1 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988 - AÜG.

   Nach § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

   1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken, oder

   2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten, oder

   3. organisatorisch in dem Betrieb des Werkbestellers eingegliedert und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen, oder

   4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

   Die belangte Behörde hat bereits unter zutreffender Berufung auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig ist. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. In diesem Sinn kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 4 Abs. 2 AÜG auch vorliegen, wenn nicht alle, sondern nur einzelne der beispielsweise genannten Tatbestände des Abs. 2 Z. 1 bis 4 AÜG verwirklicht sind.

   Vor diesem rechtlichen Hintergrund gelingt es dem Beschwerdeführer schon aus folgenden Erwägungen nicht, die Beurteilung der belangten Behörde, im Beschwerdefall liege Arbeitskräfteüberlassung vor, als rechtswidrig erscheinen zu lassen:

   Die belangte Behörde hat für die Beurteilung des Tatbestandselementes der Beschäftigung zutreffend den wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinne des § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG als entscheidend angesehen. Dass der von der W. Trockenbau GesmbH an die R & R Import-Export GesmbH weitergegebene Auftrag entgegen dem Wortlaut des vorgelegten schriftlichen Subvertrages nach dem handschriftlichen Zusatz des diesem Vertrag angegliederten "Leistungsverzeichnisses" lediglich Transportarbeiten umfasste, ergibt sich nicht nur aus dieser Urkunde, sondern auch aus den in diesem Punkt übereinstimmenden Angaben des Bauleiters, des Vorarbeiters der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft sowie des betroffenen Ausländers. Ein unauflösbarer Widerspruch zu den vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden - wie in der Beschwerde behauptet - kann daher nicht erkannt werden. Zutreffend hat auch die belangte Behörde bereits darauf hingewiesen, dass Transport- und Schutträumarbeiten grundsätzlich kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers (hier: der W. Trockenbau GmbH) abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer (hier: der R&R GesmbH) zurechenbares Werk darstellen. Ebenfalls zutreffend führte bereits die belangte Behörde ferner aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, wenn Arbeitskräfte unter den in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen und/oder es sich um bloß untergeordnete Arbeiten handelt, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Unternehmer (hier: der W. Trockenbau GesmbH) übernommenen, zu ihrem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Juni 2000, Zl. 99/09/0024, und die dort wiedergegebene Vorjudikatur). Liegen derartige untergeordnete, im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf zu erbringende Arbeitsleistungen vor, ist es unerheblich, mit welchen "Werkzeugen" diese Arbeiten erbracht wurden bzw. ob sich die "Kontrolle" des Ausländers in dem Vorliegen bloßer "Ausführungsanweisungen" des Vorarbeiters der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft erschöpfte oder nicht.

   Insofern der Beschwerdeführer die Verrechnung nach Arbeitsstunden in Abrede stellt, vermag der Verwaltungsgerichtshof in der diesbezüglichen Feststellung und den diese begründenden beweiswürdigenden Überlegungen der belangten Behörde ebenfalls keine Rechtswidrigkeit zu erkennen, zumal sowohl der betretene Ausländer als auch sein Arbeitskollege L.L. sowie deren "Chef", nämlich der Geschäftsführer der R & R Export-Import GesmbH, selbiges übereinstimmend ausgesagt haben.

   Die belangte Behörde hat sohin zu Recht die objektive Tatseite bejaht.

   Aber auch das dem Beschwerdeführer angelastete Verschulden gemäß § 5 Abs. 1 VStG wurde von der belangten Behörde zutreffend beurteilt.

   Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes trifft, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

   Der Beschwerdeführer verantwortete sich damit, es habe sowohl vom Generalunternehmer als auch von ihm selbst in seinem Betrieb Kontrollsysteme (Ausweissysteme) gegeben, die funktionierten. Er übersieht, dass nach den getroffenen Feststellungen der belangten Behörde eines dieser Ausweissysteme im vorliegenden Falle gar nicht greifen konnten, weil - dies ist sachverhaltsmäßig unbestritten geblieben - der betretene Ausländer bereits drei Tage auf der gegenständlichen Baustelle ohne Ausweis und ohne arbeitsmarktbehördliche Papiere gearbeitet hat. Dies erscheint gerade auch im Hinblick auf die Aussage des Vorarbeiters der W. Trockenbau GesmbH, er sei in der Woche vor der Kontrolle des Arbeitsinspektorates gar nicht auf der Baustelle zugegen, sondern "in Dänemark auf Schulungen" gewesen, plausibel. Der Beschwerdeführer hätte daher in dieser Zeit der Abwesenheit seines Poliers dafür sorgen müssen, dass ein anderer Dienstnehmer die täglichen Kontrollen der Ausweise durchführte. Dass er dies nicht getan, sondern lediglich auf das Ausweissystem des Generalunternehmers vertraut hat, begründet seine Fahrlässigkeit. Wenn er in seiner Beschwerde vorbringt, der Bauleiter der W. Trockenbau GesmbH habe die Baustelle in regelmäßigen, "wenn auch größeren Abständen" kontrolliert, zeigt er selbst jenen Mangel auf, der ihm nunmehr rechtlich zum Vorwurf gemacht wird.

   Insoweit der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften die Unterlassung der Einvernahme des von ihm beantragten Zeugen E.P. zum Beweis für das Vorhandensein eines Kontrollsystems (Ausweissystem) des Generalunternehmers rügt, ist ihm entgegen zu halten, dass die belangte Behörde das Vorhandensein dieses Ausweissystems nicht in Abrede gestellt hat, aber feststeht, dass der Ausländer während mehrerer Tage tatsächlich unentdeckt geblieben ist. Dass dieser Zeuge über die tatsächlichen Vorgänge auf der gegenständlichen Baustelle informiert gewesen wäre, hat der Beschwerdeführer hingegen weder im Verwaltungsverfahren noch auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgebracht.

   Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG und die VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

   Wien, am 28. Oktober 2004