VwGH 2002/09/0009

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im Jahr 1958 geborene Beschwerdeführer stand als Vizeleutnant beim Kommando der Luftaufklärung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 11. Dezember 2001 wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Anwesenheit des Beschwerdeführers gemäß § 87 Abs. 5 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) festgestellt, dass der Beschwerdeführer "im Beurteilungszeitraum vom 31. Jänner bis 30. Juli 2001 gem. § 81a Abs. 2 leg. cit. den zu erwartenden Arbeitserfolg im Anschluss an die erste negative Leistungsfeststellung neuerlich nicht aufgewiesen" habe.

Zur Begründung des angefochtenen Bescheides wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Oktober 1997 als Vizeleutnant beim Kommando der Luftaufklärung auf dem Arbeitsplatz "Hilfsreferent Luftbildarchiv" eingeteilt sei und dort die Aufgaben der Archivierung, d.h. Lagerung, Sortierung, Evidenthaltung und Bereitstellung unter Berücksichtigung von Geheimhaltungsvorschriften, der Erstellung von Kopien, der Evidenthaltung von bestimmten Publikationen sowie der Umstellung des Archivs auf einen neuen Standard wahrzunehmen habe.

Mit Schreiben vom 6. April 2001 sei dem Beschwerdeführer vom "Kdo FlDiv" mitgeteilt worden, dass er im Beurteilungszeitraum vom 27. Juni 2000 bis zum 30. Jänner 2001 den zu erwartenden Arbeitserfolg trotz zweimaliger Ermahnung nicht aufgewiesen habe. Das mitgeteilte Beurteilungsergebnis sei endgültig geworden, weil weder der Beschwerdeführer noch die Dienstbehörde innerhalb der vorgesehenen Frist die "LFK" (gemeint offensichtlich: Leistungsfeststellungskommission) angerufen hätten.

Für den nunmehr folgenden Beobachtungszeitraum vom 31. Jänner bis 30. Juli 2001 habe der Vorgesetzte des Beschwerdeführers am 31. August 2001 nach Durchführung eines Mitarbeitergespräches einen Bericht über die dienstlichen Leistungen des Beschwerdeführers erstattet, in welchem er ausgeführt habe, dass der Beschwerdeführer die ihm übertragenen Aufgaben im Hinblick auf Richtigkeit, Termingerechtigkeit, Wirtschaftlichkeit, Verwendbarkeit der Arbeit und Arbeitstempo (dies wurde im Einzelnen dargelegt) nicht annähernd zur Zufriedenheit des Dienstgebers erfüllt hätte. Trotz negativer Leistungsfeststellung hätte der Beschwerdeführer auch in diesem Beurteilungszeitraum keine Maßnahmen gesetzt, die seine "M BUO 1-Wertigkeit" der Arbeitsleistung rechtfertigten. Als organisatorische Maßnahme wäre das Archiv seitens des Dienstgebers unter die zusätzliche Dienstaufsicht des Leiters der Auswertung gestellt worden.

Dem Bericht des Vorgesetzten sei ein am 29. Mai 2001 (gemeint: 29. März 2001) erstellter abschließender ärztlicher Sachverständigenbeweis beigelegt gewesen, wonach die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht eingeschränkt wäre und ihm sämtliche erwerbsmäßige Tätigkeiten in seiner derzeitigen Verwendung im Rahmen einer geregelten Arbeitszeit zumutbar wären. Zufolge der ärztlichen Prognose "sollte es ... unter Einhaltung strengster Alkoholkarenz und weiterführender fachärztlicher Betreuung zu keiner Verschlechterung des Krankheitsbildes kommen". Dem Bericht sei eine rechtskräftige Disziplinarstrafe des Beschwerdeführer vom 19. Juli 2001 wegen Alkoholkonsums während der Dienstzeit und Mitteilungen über weitere Beobachtungen über den Verdacht des Alkoholkonsums während der Dienstzeit am 17. Juli und am 18. Juli 2001, ein Protokoll vom 20. Juli 2001 über die negative Leistungsprüfung "allgemeine Kondition", und ein Bericht des "Kdo LuAufKl" vom 31. Juli 2001 angeschlossen.

Der Beschwerdeführer habe sich in der Zeit vom 7. August bis zum 25. September 2001 im Krankenhaus und in häuslicher Pflege befunden, der Leistungsbericht sei ihm am 1. Oktober 2001 zur Kenntnis gebracht worden.

Mit Stellungnahme vom 5. Oktober 2001 habe der Beschwerdeführer ausgeführt, dass ihm nach seinem Alkoholentzug Anfang April 2001 seine ehemalige Ehegattin mitgeteilt hätte, dass sie ihn nicht mehr sehen und von ihm nichts mehr wissen wollte. Er hätte die Entzugsbehandlung gemacht, um danach wieder eine hundertprozentige Leistung erbringen zu können. Außerdem hätte er sich erhofft, an den Wochenenden wieder mit seiner Familie zusammen sein zu dürfen. Die Aussagen seiner Frau hätten ihm jedoch einen derartigen Tiefschlag versetzt, dass er wieder in unkontrollierten Alkoholkonsum verfallen wäre. Während dieser Zeit hätte er weder die Unterstützung seiner Vorgesetzten, noch von vielen seiner Kameraden erhalten. Hingegen hätten einige seiner Vorgesetzten regelrecht Anhaltspunkte gesetzt, um ihn zu tadeln und danach über diese Vorfälle Aktenvermerke anzulegen. Sie hätten genau gewusst, dass er auf Grund seiner familiären Probleme und der daraus resultierenden Alkoholsucht nicht in der Lage gewesen wäre, seinen Dienst ordnungsgemäß zu verrichten. Im Zuge seines letzten Krankenhausaufenthaltes vom 29. August 2001 bis zum 24. September 2001 wäre bei ihm eine schwere Form einer Alkoholkrankheit diagnostiziert und bei weiteren Untersuchungen im Bereich der beiden Kniegelenke sowie in der linken Schulter schwere Abnützungserscheinungen festgestellt worden. Auf Grund der diagnostizierten Alkoholkrankheit wäre es ihm von medizinischer Seite her nicht mehr möglich gewesen, ab dem Zeitpunkt der Aussprache mit seiner Frau und dem Endes des Beobachtungszeitraumes seinen Dienst ordnungsgemäß zu versehen. Der Beschwerdeführer habe weiter ausgeführt, dass er während seines Krankenhausaufenthaltes psychologisch betreut worden und weiterhin in permanenter ärztlicher und psychologischer Betreuung wäre und auch ein Medikament gegen seine Alkoholkrankheit verordnet erhielte.

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid weiter damit, das "Kdo FlDiv" habe dem Beschwerdeführer am 14. November 2001 mitgeteilt, dass er im Beurteilungszeitraum vom 31. Jänner bis zum 30. Juli 2001 den zu erwartenden Arbeitserfolg im Anschluss an die erste negative Leistungsfeststellung neuerlich nicht aufgewiesen hätte.

Der Beschwerdeführer habe sodann einen am 16. November 2001 bei der belangten Behörde eingelangten Antrag auf Leistungsfeststellung gestellt. Im Rahmen der am 11. Dezember 2001 durchgeführten mündlichen Verhandlung habe er im Wesentlichen seine Stellungnahme wiederholt und angegeben, dass seine Leistungsminderung auf seine Alkoholkrankheit zurückzuführen wäre. Er hätte erkannt, dass seine Arbeitsleistung im Berichtszeitraum nicht entsprechend gewesen wäre, das Archiv während seiner Abwesenheit umgebaut und örtlich geteilt worden und er daher bei der stichprobenartigen Überprüfung desorientiert gewesen wäre, und dass die festgestellten Mängel nicht ursächlich auf sein Versagen zurückzuführen, sondern möglicherweise seinen Amtsvorgängern anzulasten wären.

Die belangte Behörde führte nach Wiedergabe der anzuwendenden Rechtsvorschriften aus, dass der Beschwerdeführer den zu erwartenden Arbeitserfolg im Hinblick auf folgende Gesichtspunkte nicht erreicht habe: 1. Anwendung der einschlägigen Gesetze, Verordnungen und Vorschriften, 2. Leistung selbstständiger Arbeit,

3. Klare schriftliche und mündliche Ausdrucksweise, einwandfreie Rechtschreibung, 4. Erledigung von Arbeiten, die die Kenntnisse einer Fremdsprache voraussetzen, 5. Erledigung der seiner Dienststellung entsprechenden Aufgaben unter Bedachtnahme auf deren Dringlichkeit, 6. Übernahme der Verantwortung für die durchgeführten Arbeiten, 7. Zusammenarbeit mit anderen Dienststellen und Mitarbeitern, 8. Zielführende Verhandlungsführung, 9. Vermittlung des in den Ausbildungsvorschriften vorgeschriebenen Lehrstoffes, Auswirkungen der körperlichen Leistungsfähigkeit, 10. Erzieherisches Wirken und

11. Erfolg bei der Verwendung als Vorgesetzter. Auf Grund seiner Alkoholkrankheit habe der Beschwerdeführer keine Möglichkeit, positiv erzieherisch zu wirken.

Zur Alkoholkrankheit des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde wie folgt aus:

"Das Vorliegen einer Alkoholkrankheit ist der persönlichen Sphäre des Beamten zu zurechnen. Es wird Ihnen von der LFK attestiert, dass Sie die besten Vorsätze und die Einsicht haben von der Droge Alkohol los zu kommen, jedoch fehlen Ihnen die Fähigkeiten sich dieser Einsicht gemäß zu verhalten. Es trifft Sie trotz minderer Gesamtleistung daran kein Verschulden.

Jedoch nimmt der Gesetzgeber im Rahmen einer neuerlichen Leistungsfeststellung keine Rücksicht auf eine nicht verschuldete Leistungsminderung, sondern lässt die Bedachtnahme auf eine unverschuldete vorübergehende Leistungsminderung nur im Rahmen einer erstmaligen Abqualifizierung im Rahmen eines Leistungsberichtes zu (§ 84/2).

Für die Leistungsfeststellung sind der Umfang und die Wertigkeit der Leistung des Beamten, also objektive Kriterien, ausschlaggebend. In der Person des Beamten gelegene Gründe sind im Leistungsfeststellungsverfahren nur insoweit von Bedeutung als der Gesetzgeber darauf ausdrücklich (§ 84 Abs. 2 BDG 1979) oder doch unzweifelhaft aus dem Zusammenhang ableitbar Bedacht nimmt (VwGH v. 4.9.1990, Z 88/09/0130)

Es ist dem Dienstgeber aber nicht zu zumuten über die gesetzlichen Grundlagen hinaus einen Dienstnehmer weiterhin im Dienststand zu belassen, wenn er innerhalb eines Beobachtungszeitraumes nicht seinen Teil an der Erfüllung der Aufgaben am Arbeitsplatz beibringt.

Es entspricht dem Wesen der Leistungsfeststellung, dass der Arbeitserfolg nicht subjektiv bezogen auf die Person des zu beurteilenden Beamten gesehen werden darf. Maßgebend ist nicht der vom Beamten zu erwartende Arbeitserfolg, es muss vielmehr in erster Linie ein für den Arbeitsplatz und die Tätigkeit des Beamten nach objektiven Kriterien ausgerichtetes Anforderungsprofil erfüllt sein.

Nachdem dieses objektivierte Anforderungsprofil Ihres Arbeitsplatzes nicht erbracht wurde, haben Sie im Beurteilungszeitraum den Arbeitserfolg, den Sie im Hinblick auf Ihre dienstliche Stellung als Hilfsreferent Luftbildarchiv zu erwarten war, neuerlich nicht aufgewiesen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher dessen Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 i.d.F. BGBl. I Nr. 94/2000, lauten:

"Begriff und Arten der Leistungsfeststellung

§ 81. (1) Leistungsfeststellung ist die rechtsverbindliche

Feststellung, dass der Beamte im Beurteilungszeitraum den zu

erwartenden Arbeitserfolg

1. durch besondere Leistungen erheblich überschritten,

2. aufgewiesen oder

3. trotz zweimaliger nachweislicher Ermahnung, wobei

die zweite Ermahnung frühestens drei Monate und spätestens fünf Monate nach der ersten zu erfolgen hat, nicht aufgewiesen

hat. Für das Ergebnis dieser Feststellung sind der Umfang und die Wertigkeit der Leistungen des Beamten maßgebend.

...

Beurteilungszeitraum

§ 81a. (1) Für eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z 1 oder 2 ist der Beurteilungszeitraum das vorangegangene Kalenderjahr.

(2) Für eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z 3 gilt als Beurteilungszeitraum der Zeitraum vom Tag der ersten nachweislichen Ermahnung bis zu dem Tag, der drei Monate nach der zweiten nachweislichen Ermahnung liegt.

Folgewirkungen

§ 82. (1) Eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z 1 oder 2 ist bis zu einer neuerlichen Leistungsfeststellung wirksam.

(2) Gilt für den Beamten eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z 3, so ist für den an den Beurteilungszeitraum nach § 81a Abs. 2 anschließenden Zeitraum von sechs Monaten eine neuerliche Leistungsfeststellung durchzuführen.

(3) Wurde über den Beamten eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z 3 getroffen und wird aus diesem Grund seine Versetzung nach § 38 Abs. 3 Z 3 oder eine Verwendungsänderung nach § 40 Abs. 2 Z 1 oder 2 verfügt, so gilt für ihn ab dieser Versetzung oder Verwendungsänderung eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z 2.

...

Verfahren

Bericht des Vorgesetzten

§ 84. (1) Der Vorgesetzte hat über die Leistung des Beamten zu berichten, wenn

1. er der Meinung ist, dass die nach § 81 Abs. 3 oder nach § 82 Abs. 1 zuletzt maßgebende Leistungsfeststellung für das vorangegangene Kalenderjahr nicht mehr zutrifft, oder

2. die Voraussetzung des § 82 Abs. 2 vorliegt. Im Fall der Z 2 hat der Vorgesetzte den Bericht innerhalb des ersten Monats nach Ablauf des Beurteilungszeitraumes zu erstatten.

(2) Ein Bericht nach Abs. 1 Z 1 ist nicht zu erstatten, wenn der Beamte ohne sein Verschulden eine vorübergehende Leistungsminderung aufweist.

(3) Vorgesetzter im Sinne dieses Abschnittes ist jeder Organwalter, der mit der Dienstaufsicht über den Beamten im Beurteilungzeitraum betraut war oder im Hinblick auf die besonderen Kenntnisse der Leistungen des Beamten von der Dienstbehörde dazu bestimmt ist.

...

Befassung der Dienstbehörde und der Leistungsfeststellungskommission

§ 87. (1) Die Dienstbehörde hat auf Grund des Berichtes oder des Antrages und der allfälligen Stellungnahmen sowie sonstiger Erhebungen und eigener Wahrnehmungen dem Beamten binnen vier Wochen schriftlich mitzuteilen, welches Beurteilungsergebnis sie für gerechtfertigt hält. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag des Einlangens des Berichtes des Vorgesetzten oder des Antrages des Beamten bei der Dienstbehörde.

(2) Die Mitteilung der Dienstbehörde gemäß Abs. 1 ist kein

Bescheid. Das mitgeteilte Beurteilungsergebnis wird endgültig und

gilt als Leistungsfeststellung,

1. wenn die Dienstbehörde dem vom Beamten beantragten

Beurteilungsergebnis Rechnung trägt,

2. in den übrigen Fällen, wenn

a) der Beamte schriftlich zustimmt oder

b) weder der Beamte noch die Dienstbehörde innerhalb

der vorgesehenen Frist die Leistungsfeststellungskommission anrufen.

(3) Ist der Beamte mit dem von der Dienstbehörde mitgeteilten Beurteilungsergebnis nicht einverstanden, so steht sowohl dem Beamten als auch der Dienstbehörde das Recht zu, binnen zwei Wochen nach Zustellung dieser Mitteilung an den Beamten bei der Leistungsfeststellungskommission die Leistungsfeststellung zu beantragen.

(4) Hält die Dienstbehörde die im Abs. 1 genannte Frist nicht ein, so hat der Beamte das Recht, binnen zwei Wochen nach Ablauf der Frist bei der Leistungsfeststellungskommission die Leistungsfeststellung zu beantragen.

(5) Die Leistungsfeststellungskommission hat über Anträge auf Leistungsfeststellung binnen sechs Wochen mit Bescheid zu erkennen. Der Lauf der Frist beginnt mit dem Tag des Einlangens des Antrages des Beamten beziehungsweise der Dienstbehörde. Im Falle der Verletzung der Entscheidungspflicht durch die Leistungsfeststellungskommission ist § 73 Abs. 2 und 3 des AVG nicht anzuwenden.

(6) Gegen den Bescheid der Leistungsfeststellungskommission steht kein ordentlichens Rechtsmittel zu.

..."

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid zusammengefasst deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde verkannt habe, dass er die von ihm geforderten Leistungen wegen einer krankheitsbedingten Leistungsunfähigkeit, die eine vorübergehende oder dauernde Dienstunfähigkeit gewesen sei, nicht habe erbringen können. Die belangte Behörde hätte das Gutachten eines neurologischen Sachverständigen einholen und den maßgebenden Sachverhalt unter Heranziehung aller ärztlichen Unterlagen vollständig überprüfen müssen, wobei nicht die körperliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers ausschlaggebend gewesen sei, sondern sein gesamtes Krankheitsbild.

Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt eine Leistungsfeststellung nach dem BDG 1979 - ebenso wie die Qualifikationsbeschreibung nach der seinerzeitigen Dienstpragmatik - ein Werturteil dar, das der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung dahingehend unterliegt, ob es nicht etwa auf einer aktenwidrige Sachverhaltsannahme beruht, ob der angenommene Sachverhalt unter Bedachtnahme auf die einzuhaltenden Verfahrensvorschriften für eine verlässliche Urteilsbildung ausreicht, ob die aus ihm gezogenen Schlussfolgerungen mit den Denkgesetzen vereinbar und ob keine sachfremden Erwägungen angestellt worden sind (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. März 1982, Slg. N. F. Nr. 10.679/A, u.v.a.).

Für die Leistungsbeurteilung ist in erster Linie zwar das für den Arbeitsplatz bzw. die Tätigkeiten des zu beurteilenden Beamten nach objektiven Kriterien ausgerichtete Anforderungsprofil maßgeblich (vgl. das hg. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. April 1995, Zl. 94/12/0181, m.w.N.). Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch in seinem soeben angeführten Erkenntnis vom 19. April 1995 sowie in seinem Erkenntnis vom 8. November 1995, Zl. 95/12/0175, zum Ausdruck gebracht, dass für die rechtliche Beurteilung einer Leistungsfeststellung auch von Bedeutung ist, ob der betroffene Beamte die an ihn gestellten Anforderungen einer Normalleistung aus rein gesundheitlichen Gründen nicht hat erbringen können, und im zweitangeführten Erkenntnis darauf hingewiesen, dass nach § 84 Abs. 2 BDG 1979 ein Leistungsbericht nicht zu erstatten ist, wenn der Beamte ohne sein Verschulden eine vorübergehende Leistungsminderung aufweist. Diese Bestimmung ist zwar - so der Verwaltungsgerichtshof im angeführten Erkenntnis - bei einer negativen Leistungsfeststellung nicht anzuwenden, zeigt aber trotzdem vom Sinngehalt, dass Behinderungen des Beamten sogar schon vor Einleitung eines Leistungsfeststellungsverfahrens zu berücksichtigen sind. Die Dienstbehörde und die Leistungsfeststellungskommission dürfen keine Leistungsfeststellung vornehmen, ohne vorher die Frage der Dienstfähigkeit, allenfalls als Vorfrage nach § 38 AVG, abzuklären.

Im vorliegenden Fall ist die belangte Behörde einerseits von der ärztlichen Beurteilung des Beschwerdeführers vom 29. März 2001 ausgegangen, seine Leistungsfähigkeit sei nicht eingeschränkt, sämtliche erwerbsmäßigen Tätigkeiten in seiner Verwendung im Rahmen einer geregelten Arbeitszeit seien zumutbar, wobei es zufolge der ärztlichen Prognose "unter Einhaltung strengster Alkoholkarenz und weiterführender fachärztlicher Betreuung zu keiner Verschlechterung des Krankheitsbildes" kommen "sollte". Anderseits hatte die belangte Behörde vor Augen, dass im Zuge eines Krankenhausaufenthalts des Beschwerdeführers im September 2001 eine "schwere Form einer Alkoholkrankheit" diagnostiziert worden sei, und stellt im angefochtenen Bescheid selbst fest, dass der Beschwerdeführer an einer Alkoholkrankheit leide, von welcher loszukommen ihm bisher ohne Verschulden misslungen sei.

In rechtlicher Hinsicht meinte die belangte Behörde jedoch,

dass "der Gesetzgeber im Rahmen einer neuerlichen

Leistungsfeststellung ... auf eine nicht verschuldete

Leistungsminderung ... keine Rücksicht" nehme, und "die

Bedachtnahme auf eine unverschuldete vorübergehende Leistungsminderung nur im Rahmen einer erstmaligen Abqualifizierung im Rahmen eines Leistungsberichtes zu(lasse)". Damit hat die belangte Behörde die im hg. Erkenntnis vom 8. November 1995, Zl. 95/12/0175, dargelegte Rechtslage verkannt. Ebenso wie in diesem Fall hätte sie auch im vorliegenden Fall eine negative Leistungsfeststellung erst nach Abklärung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers feststellen dürfen.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 25. Mai 2005