VwGH 2001/15/0153

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 381,90 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Im Gefolge einer im Unternehmen der beschwerdeführenden Gesellschaft für den Zeitraum 1994 bis 1996 durchgeführten Lohnsteuerprüfung setzte das Finanzamt den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag mit Bescheid fest und bezog die den zu je 50 % an der beschwerdeführenden Gesellschaft beteiligten Geschäftsführerinnen der Beschwerdeführerin ausbezahlten Arbeitslöhne in die Bemessungsgrundlage ein.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte die beschwerdeführende Gesellschaft unter anderem vor, dass den Geschäftsführerinnen die Auswahl der Hilfskräfte sowie die Gestaltung der gesamten betrieblichen Organisation zur Gänze obliege. Die Auszahlung der Geschäftsführervergütung sei von der Liquiditätslage des Betriebes abhängig; die Geschäftsführerinnen würden 12 x jährlich eine Akontozahlung erhalten.

Das Finanzamt wies die Berufung mit Berufungsvorentscheidung ab. Die Eingliederung der Geschäftsführerinnen in den betrieblichen Organismus der beschwerdeführenden Gesellschaft sah das Finanzamt dadurch gegeben, dass die Geschäftsführerinnen die Lenkung und Überwachung der Gesellschaft zu besorgen hätten, ihnen die Auswahl der Hilfskräfte und die Gestaltung der gesamten betrieblichen Organisation obliege und sie im Betrieb als Ersatz für andere Arbeitskräfte Tätigkeiten wahrnähmen, was ohne Eingliederung in den Organismus des Unternehmens nicht erfolgen könnte. Die Entlohnung der Geschäftsführerinnen erfolge mit laufenden Akontozahlungen 12 x jährlich sowie einer Abschlusszahlung. Den Geschäftsführerinnen seien im Streitzeitraum Beträge von 210.000 S (1994) und je 220.000 S (1995 und 1996) ausbezahlt worden.

Die beschwerdeführende Gesellschaft beantragte die Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab. Die Geschäftsführerinnen hätten 12 x jährlich eine Akontozahlung erhalten. Dass die genaue Festlegung der Geschäftsführerbezüge auf den jeweiligen Geschäftserfolg abgestimmt worden wäre, habe nicht festgestellt werden können. An Ausgaben hätten die Gesellschafter-Geschäftsführerinnen in ihren Steuererklärungen lediglich die Sozialversicherungsbeiträge und Steuerberatungskosten geltend gemacht. Zur Eingliederung in den Organismus des Betriebes der beschwerdeführenden Gesellschaft wiederholte die belangte Behörde im Wesentlichen die Ausführungen des Finanzamtes in der Berufungsvorentscheidung.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 27. Juni 2001, B 44/01-6, die Behandlung der gegen diesen Bescheid vor ihm erhobenen Beschwerde abgelehnt und die Beschwerde über nachträglichen Antrag der beschwerdeführenden Gesellschaft mit Beschluss vom 27. August 2001, B 44/01-6, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abgetreten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Den Dienstgeberbeitrag haben gemäß § 41 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der ab 1994 anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 818/1993 sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988.

Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet § 57 des im Beschwerdefall noch anzuwendenden Handelskammergesetzes (HKG).

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054 und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer Ges.m.b.H. dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

• dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes seiner Gesellschaft eingegliedert ist,
• dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und
• dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

  Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. März 2001, G 109/00, wird unter Anführung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf hingewiesen, dass verschiedene Merkmale eines Dienstverhältnisses, die im Zusammenhang mit einer weisungsgebundenen Tätigkeit Anzeichen für ein Dienstverhältnis seien, im Fall der - auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführenden - Weisungsungebundenheit ihre Unterscheidungskraft verlieren und daher für die Lösung der Frage, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses im Vordergrund stehen, nicht brauchbar sind. Zu den Merkmalen, die in diesem Sinn vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung zur Bestimmung des durch eine Mehrzahl von Merkmalen gekennzeichneten Typusbegriffes des steuerlichen Dienstverhältnisses verlieren, gehören vor allem eine feste Arbeitszeit, ein fester Arbeitsort, die arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Einstufung der Tätigkeit, Anwendbarkeit typischer arbeitsrechtlicher Vorschriften, wie Arbeits- und Urlaubsregelung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 2002, 2001/15/0068, mwN).

  Die beschwerdeführende Gesellschaft trägt vor, die belangte Behörde habe die Tragung des Unternehmerwagnisses als Kriterium für das Nichtvorliegen eines Dienstverhältnisses unrichtig beurteilt, weil es sich bei den von den Gesellschafter-Geschäftsführerinnen erhaltenen Bezügen um eine zur Gänze ertragsabhängige Vergütung handle. Den von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt bekämpft die beschwerdeführende Gesellschaft im Übrigen nicht.

  Bei der Sachverhaltsfeststellung, ob ein Unternehmerwagnis vorliege, ist der nach außen in Erscheinung tretenden tatsächlichen Abwicklung der Leistungsbeziehung die wesentliche Bedeutung beizumessen (vgl. jüngst etwa das hg. Erkenntnis vom 18. September 2003, 2001/15/0151). In welchem Umfang die nach den unbestrittenen Feststellungen für den gesamten Streitzeitraum annähernd gleich bleibenden Geschäftsführerbezüge im Nachhinein eine Änderung gegenüber den akonto ausbezahlten Beträgen erfahren hätten oder dies aus der tatsächlichen Entwicklung der wirtschaftlichen Kennzahlen des Unternehmens ernstlich hätte erwartet werden können, hat die beschwerdeführende Gesellschaft nicht dargetan.

  Soweit die beschwerdeführende Gesellschaft Feststellungen der belangten Behörde zum endgültigen Einkommen der Geschäftsführerinnen vermisst, unterlässt sie es selbst jedoch, darzutun, inwieweit ein solches von den ausbezahlten Akontobeträgen abgewichen wäre.

  Die Feststellungen der belangten Behörde, die eine Gesellschafter-Geschäftsführerin wäre für den gesamten Küchenbereich, die andere für den übrigen Gastbetrieb zuständig gewesen, bezeichnet die beschwerdeführende Gesellschaft als reine Vermutung. Dem ist entgegenzuhalten, dass sie selbst die Tätigkeit der Gesellschafter-Geschäftsführerinnen in einem von ihr auf Vorhalt des Finanzamtes eingebrachten Schriftsatz vom 22. Jänner 1997 mit diesen Worten geschildert hatte.

  Die beschwerdeführende Gesellschaft rügt, dass die belangte Behörde Feststellungen unterlassen habe, wer welche Arbeitsmittel auf wessen Kosten zur Verfügung gestellt habe. Das Fehlen der Geltendmachung steuermindernder Ausgaben durch die Gesellschafter-Geschäftsführerinnen könne nämlich verschiedene Gründe haben. Damit zeigt die beschwerdeführende Gesellschaft allerdings nicht auf, in welchem Ausmaß die Gesellschafter-Geschäftsführerinnen ins Gewicht fallende, nicht überwälzbare Ausgaben getroffen hätten.

  Da sich die Beschwerde sohin insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

  Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

  Wien, am 30. Oktober 2003