VwGH 2001/12/0116

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht - auf Grund seiner schriftlichen Erklärung vom 29. Dezember 1995 (rückwirkend) seit 1. Jänner 1995 als Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes in der Verwendungsgruppe A 3, Funktionsgruppe 5 - in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Finanzamt X, wo er als Hauptsachbearbeiter einer Veranlagungsgruppe tätig ist.

In der Zeit vom 1. Juni 1995 bis in das Jahr 1996 wurde er mit der Leitung des Referates Bewertungsstelle betraut, dessen Leiterin sich bis 24. Mai 1996 in Karenzurlaub befand. Ende Mai 1996 ersuchte der Leiter der Dienststelle um Zuerkennung einer Verwendungsabgeltung nach § 122 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) an den Beschwerdeführer.

Anfang des Jahres 1997 erließ die Finanzlandesdirektion für Steiermark (als nachgeordnete Dienstbehörde, nunmehr Dienstbehörde erster Instanz) folgenden Bescheid an den Beschwerdeführer:

"Es wird festgestellt, dass Ihnen für die Zeit vom 1. Juni 1995 bis 31. Dezember 1995 gemäß § 39 Abs. 6 in Verbindung mit § 121 Abs. 1 Z 1 und § 122 des Gehaltsgesetzes 1956 eine Verwendungsabgeltung gebührt.

Diese wird gemäß § 122 Absatz 3 Gehaltsgesetz 1956 mit einem Vorrückungsbetrag der Dienstklasse IV bemessen.

BEGRÜNDUNG

Sie haben in der Zeit vom 1. Juni 1995 bis 31. Dezember 1995 die Funktion des Referatsleiters der Bewertungsstelle des Finanzamtes X vertretungsweise ausgeübt. Diese Funktion ist laut Planstellenbewertung des Bundesministeriums für Finanzen mit 'B VI/1 bzw. A 2/2' bewertet.

Sie haben daher als (ehem.) Beamter der Dienstklasse IV vorübergehend einen Dienst geleitstet, der regelmäßig nur von Beamten erwartet werden kann, der einer höheren Verwendungsgruppe zugeordnet ist. Somit gebührt Ihnen für die Zeit vom 1. Juni 1995 bis 31. Dezember 1995 eine Verwendungsabgeltung gemäß § 39 Abs. 6 in Verbindung mit § 121 Abs. 1 Z 1 und § 122 des Gehaltsgesetzes 1956. Die Bemessung der Höhe der Verwendungsabgeltung erfolgte unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 122 Absatz 3 des genannten Gesetzes mit Zustimmung des Bundeskanzlers und des Bundesministers für Finanzen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Bescheid können Sie binnen zwei Wochen nach

Zustellung ... Berufung einbringen. Die Berufung hat ... zu

enthalten.

SONSTIGES

Für die Zeit vom 1. Jänner 1996 bis 24. Mai 1996 gebührt Ihnen eine Verwendungsabgeltung gemäß § 38 Absatz 1 und 3 Gehaltsgesetz 1956 in Höhe eines Vorrückungsbetrages der Verwendungsgruppe A 3.

23. Jänner 1997

Für den Präsidenten:

B."

Hierauf erhielt der Beschwerdeführer im Februar 1997 eine Nachtragszahlung in der Höhe von brutto S 17.813,40, ab März bis einschließlich Juni 1997 eine monatliche Verwendungsabgeltung in der Höhe von S 803,-- und ab Juli 1997 bis November 1998 eine solche in der Höhe von S 802,--.

In seiner an die Dienstbehörde erster Instanz gerichteten Eingabe vom 10. November 1998 brachte der Beschwerdeführer vor, mit einer durch die Bundesrechenzentrum GmbH erstellten Ausfertigung eines Bezugszettels vom 27. Oktober 1998 sei ihm ein Übergenuss von S 21.698,50 zur Einbehaltung vorgeschrieben worden. Wie er dem Bezugszettel entnehmen könne, betreffe die Einbehaltung den Zeitraum vom Mai 1996 bis einschließlich November 1998. Da ihm aber ein tatsächlicher oder vermeintlicher Übergenuss nie aufgefallen sei bzw. die Bezugsliquidierung außerhalb seiner Einflussnahme liege, ersuche er um bescheidmäßige Feststellung des so genannten "Übergenusses". Gleichzeitig verweise er darauf, dass er den Bezug im Vertrauen auf die volle Richtigkeit empfangen habe.

Mit Erledigung vom 15. Dezember 1998 hielt die Dienstbehörde erster Instanz dem Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, ihm sei mit Bescheid vom 23. Jänner 1997 für die Zeit vom 1. Juni 1995 bis 24. Mai 1996, dies sei der Zeitraum der höherwertigen Verwendung als Referatsleiter der Bewertungsstelle, eine Verwendungsabgeltung in der Höhe eines Vorrückungsbetrages seines Gehaltes bemessen worden. Im Zuge einer Überprüfung der Nebengebühren sei festgestellt worden, dass dem Beschwerdeführer seit 25. Mai 1996 die ihm nicht mehr gebührende Verwendungsabgeltung weiterhin ausbezahlt worden sei. Die monatliche - nicht mehr gerechtfertigte - Auszahlung der Verwendungsabgeltung sei "durch einen Eingabefehler im Rahmen der Automatisierten Bundesbesoldung ausgelöst" worden.

Hiezu brachte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 29. Dezember 1998 zusammengefasst vor, er habe seinen Gesamtbezug im Vertrauen auf die Richtigkeit der Anweisung empfangen; dies auch deshalb, weil er die ihm zustehende Verwendungsabgeltung erst im Nachhinein in einem Betrag erhalten habe und somit habe annehmen müssen, dass Berechnung und Auszahlung in richtiger Höhe erfolgt seien. Ein durch den Wegfall einer Funktion entstandener Übergenuss sei in der Erledigung vom 15. Dezember 1998 aufgeschlüsselt worden. In dieser Aufschlüsselung sei das Ende der Funktion als Referatsleiter mit 24. Mai 1996 angenommen worden. An diesem Tag sei die ehemalige Leiterin des Referates nach ihrem Karenzurlaub zum Dienst zurückgekehrt und in der Veranlagungsgruppe als Referentin eingesetzt worden. Da sie noch nicht in dieser Veranlagungsgruppe Dienst verrichtet hätte, habe sie eingeschult werden müssen und habe erst mit Amtsverfügung vom 19. Dezember 1996 die Approbationsbefugnis als "Referentin" erhalten. Bis zu diesem Zeitpunkt habe er die Tätigkeit als Referatsleiter ausgeübt. Er ersuche daher, die ihm hiefür zustehende Verwendungsabgeltung noch bis 19. Dezember 1996 zu gewähren.

Mit Bescheid vom 5. Februar 1999 sprach die Dienstbehörde erster Instanz die Feststellung aus, der Beschwerdeführer habe im Zeitraum vom 1. Mai 1996 bis 30. November 1998 Geldleistungen in der Höhe von brutto S 24.888,-- zu Unrecht bezogen und er habe gemäß § 13a Abs. 1 GehG die zu Unrecht und nicht in gutem Glauben empfangene Leistung dem Bund zu ersetzen. Begründend führte die Dienstbehörde erster Instanz aus, im Zuge einer Überprüfung der besoldungsrechtlichen Ansprüche des Beschwerdeführers sei im Oktober 1998 festgestellt worden, dass ihm die seit 25. Mai 1996 nicht mehr gebührende Verwendungsabgeltung weiterhin ausbezahlt worden sei. Außerdem sei für die Zeit vom 1. bis 24. Mai 1996 die Verwendungsabgeltung in doppelter Höhe ausbezahlt worden. Die Einstellung der Zahlung sei mit Ablauf des Monats November 1998 erfolgt. Nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung des § 13a GehG führte die Erstbehörde weiter aus, wie aus nachstehender Aufstellung ersichtlich sei, ergebe die Weiterzahlung der Verwendungsabgeltung in Höhe eines Vorrückungsbetrages einen Bruttoübergenuss in Höhe von S 24.888,-- . Der Übergenuss errechne sich wie folgt:

1 Vorrückungsbetrag x 26 Monate (1.5.1996 - 31. 6.1998) =

803,-- x 26 = 20.878,--

1 Vorrückungsbetrag x 5 Monate (1.7.1998 - 30.11.1998) = 802,--

x 5 = 4.010,--

insgesamt = 24.888,--

Die Auszahlung der Verwendungsabgeltung sei im Februar 1997

in Form einer Nachtragszahlung in Höhe von brutto ATS 17.813,40

erfolgt. Für die Zeit von März 1997 bis November 1998 sei die

Verwendungsabgeltung in Höhe von S 803,-- bzw. ab 1. Juli 1998 in

Höhe von S 802,-- mit dem Monatsbezug ausbezahlt worden. Da dem

Beschwerdeführer mit Bescheid vom 23. Jänner 1997 eine

Verwendungsabgeltung für einen Zeitraum vom zwölf Monaten in der

Höhe eines Vorrückungsbetrages zugesprochen worden sei und ein

Vorrückungsbetrag etwa S 800,-- ausmache, hätte der

Beschwerdeführer nur mit einer Zahlung von etwa S 10.000,-- (12 x

S 800,--) und nicht in der Höhe des vorgenannten Betrages von

S 17.813,40 rechnen können. Außerdem sei im Bezugszettel die

Nachtragszahlung für den Zeitraum vom 1. Juni 1995 bis

Februar 1997 unter der Kurzbezeichnung "VWA" ausgewiesen worden.

In den folgenden Bezugszetteln bis November 1998 sei die Verwendungsabgeltung ebenfalls gesondert unter dieser Kurzbezeichnung ausgewiesen worden. In dem vom Bundesrechenamt im Jahr 1996 an alle Bediensteten verteilten "Merkblatt für Bezugsempfänger" seien die auf den Bezugszetteln ausgewiesenen Kurzbezeichnungen erläutert worden, sodass es den Bezugsempfängern ermöglicht worden sei, die Art der ausgewiesenen Zahlungsbeträge zu erkennen. Für den Beschwerdeführer sei daher eindeutig erkennbar gewesen, dass der unter der Kurzbezeichnung "VWA" ausgewiesene Betrag von S 803,-- bzw. S 802,-- auf dem Nachtragszettel für Februar 1997 und auf den folgenden monatlichen Bezugszetteln die Zahlung einer Verwendungsabgeltung bedeute. Die Rechtsmäßigkeit des Empfanges einer Leistung setzte das Vorhandensein eines gültigen Rechtstitels voraus. Als Titel komme entweder das Gesetz oder ein Bescheid in Betracht. Bezüglich der Verpflichtung zum Ersatz von zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüssen) bestimme § 13a Abs. 1 GehG, dass eine solche Verpflichtung nur insoweit bestehe, als die Leistung nicht im guten Glauben empfangen worden sei. Guter Glaube sei nicht nur durch auffallende Sorglosigkeit ausgeschlossen, sondern schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger an der Rechtsmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistung auch nur Zweifel hätte haben müssen. Hiebei müssten die Zweifel des Leistungsempfängers nicht nach dessen subjektivem Wissen, sondern nach der objektiven Erkennbarkeit des Irrtums beurteilt werden. Objektiv erkennbar sei ein Irrtum dann, wenn er in der offensichtlich falschen Anwendung einer klaren, der Auslegung nicht bedürfenden Norm bestehe. Auf Grund des Bescheides vom 23. Jänner 1997, in welchem die Verwendungsabgeltung in der Höhe eines Vorrückungsbetrages der Dienstklasse IV bzw. der Verwendungsgruppe A3 für den Zeitraum vom 1. Juni 1995 bis 31. Dezember 1997 und vom 1. Jänner 1996 bis 24. Mai 1996 bemessen bzw. zugesprochen worden sei, sei klar erkennbar gewesen, dass die Verwendungsabgeltung nur für diese Zeiträume und nicht darüber hinaus gebühre. Daraus folge, dass die dem Beschwerdeführer im Februar 1997 zugeflossene Nachzahlung von brutto S 24.888,-- für einen Anspruchszeitraum eines Jahres und der Höhe eines Vorrückungsbetrages von etwa S 800,-- bei objektiver Betrachtung Zweifel an der Höhe und der Gebührlichkeit des Auszahlungsbetrages hätte hervorrufen müssen und guter Glaube beim Empfang der Leistungen nicht zugestanden werden könne. Dasselbe gelte für die in der Folge monatlich bis 30. November 1998 empfangenen Geldleistungen in Höhe von S 803,-- bzw. S 802,--.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er seinen Standpunkt aufrechterhielt, er habe einen Übergenuss ab dem 25. Mai 1996 nicht erkennen können und habe auf die Richtigkeit der Bezugsanweisung vertraut. Betreffend den Weiterempfang der Zulage führte er aus, dass er die ihm zustehende Verwendungsabgeltung im Nachhinein, und zwar zeitmäßig begrenzt in einem Betrag mehr als ein halbes Jahr nach der ausgesprochenen Gewährung erhalten habe. Die sodann einsetzende monatliche Weitergewährung habe er nicht erkennen können. Zweifel hätten nur dann bestanden, wenn der Bescheid (offenbar gemeint jener vom 23. Jänner 1997) zeitlich nicht begrenzt gewesen wäre. In seiner Stellungnahme habe er ausgeführt, dass er auch nach dem Stichtag 24. Mai 1996 eine "B"-wertige Verwendung ausgeübt hätte und dies auch von seinem Gruppenleiter bestätigt worden wäre. Dies sei zwar bisher von der Amtsleitung noch nicht bestätigt worden, tatsächlich aber habe eine solche Verwendung zumindest in einem Ausmaß von mehr als 25 % des Gesamtvolumens bestanden. Seit dem Jahr 1978 nehme er als Sachbearbeiter Waldbegehungen vor und bewerte Kleinwälder. Auch stelle er Einheitswerte des Grundvermögens in der Größenordnung fest, die normalerweise die Tätigkeit eines Referatsleiters darstelle. Insgesamt müsse er den Schluss ziehen, dass von Amts wegen eine Verwendungsabgeltung zu gewähren sei, weil er alle für ihn bedeutsamen Umstände einer höherwertigen Verwendung offen gelegt habe, etwa Einschulung für diese Tätigkeit, Legung von Reiserechnungen bei Erhebungen und Begehungen etc. Seines Erachtens habe er die Zulage im guten Glauben empfangen, weil die Rechtmäßigkeit des Bezuges durch Bescheid eingeschränkt worden sei und eine monatliche Weiterzahlung nicht erkennbar gewesen sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung nicht statt und bestätigte diesen gemäß § 66 Abs. 4 AVG. Begründend führte sie nach Wiedergabe des Verfahrensganges und des Erstbescheides sowie der Berufung im Wesentlichen aus, für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines nicht geschuldeten Betrages guter Glaube zuzubilligen sei, habe es nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Irrtums der auszahlenden Stellen anzukommen. Demnach sei Gutgläubigkeit beim Empfang von Leistungen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur hätte Zweifel haben müssen. Im vorliegenden Fall sei es durch eine fehlerhafte Ausfertigung des Zahlungs- und Verrechnungsauftrages anlässlich der rückwirkenden Anweisung der Verwendungsabgeltung am 23. Jänner 1997 zur Weiterzahlung der Verwendungsabgeltung gekommen. Für den sich anlässlich der Richtigstellung der Anweisung der Verwendungsabgeltung ergebenden Überschuss liege somit kein gültiger Titel (Gesetz, Bescheid) vor, weshalb die Leistungen zu Unrecht empfangen worden seien. Daran könne auch das Berufungsvorbringen nichts ändern, wonach die höherwertige Verwendung des Beschwerdeführers nicht am 24. Mai, sondern erst am 19. Dezember 1996 geendet hätte. Er führe selbst aus, dass die behauptete höherwertige Verwendung nicht von der Amtsleitung bestätigt worden wäre. Auch für diese Zeit liege somit kein gültiger Rechtstitel für den Bezug einer Verwendungsabgeltung vor, weshalb der gesamte Nettoüberschuss zu Unrecht empfangen worden sei. Zur Frage der Gutgläubigkeit des Empfanges der Zahlungen habe die Dienstbehörde erster Instanz festgestellt, dass der Beschwerdeführer auf Grund ihres Bescheides vom 23. Jänner 1997 nur mit einer Zahlung von etwa S 10.000,-- und nicht mit einer solchen in der Höhe des Nachtrages von S 17.813,40 hätte rechnen können. Auch sei sowohl im Bezugszettel über die Nachtragszahlung als auch in den folgenden Bezugszetteln die Verwendungsabgeltung gesondert unter der Kurzbezeichnung "VWA" ausgewiesen worden. Die Dienstbehörde erster Instanz verweise in diesem Zusammenhang auf das an alle Bedienstete verteilte "Merkblatt für Bezugsempfänger", welches Bezugsempfängern ermögliche, die Art der ausgewiesenen Zahlungsbeträge zu erkennen. Es sei daher für den Beschwerdeführer eindeutig erkennbar gewesen, dass die unter der Kurzbezeichnung "VWA" ausgewiesenen Beträge die Zahlung einer Verwendungsabgeltung bedeuteten. Auf Grund der objektiven Erkennbarkeit der Zahlungen hätten ihnen somit Zweifel an der Höhe und der Gebührlichkeit der Auszahlungsbeträge kommen müssen, weshalb guter Glaube beim Empfang des Übergenusses nicht zugestanden werden könne. Die vom Beschwerdeführer in seiner Berufung vorgebrachten subjektiven Einwendungen vermögen diese objektive Betrachtungsweise, wie sie auch der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertrete, in keiner Weise zu entkräften.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. Auf Ersuchen des Verwaltungsgerichtshofes, ein "Merkblatt für Bezugsempfänger" vorzulegen und in der Gegenschrift die besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers in dem vom angefochtenen Bescheid erfassten Zeitraum darzustellen, schloss die belangte Behörde ihrer Gegenschrift einen Ausdruck aus dem Personalinformationssystem betreffend Einstufungsmerkmale und das besagte Merkblatt an.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Unterbleiben einer Übergenussrückforderung nach § 13a des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), nach welchem die Voraussetzungen für eine solche Rückforderung nicht erfüllt seien, verletzt, weil er nach den Bestimmungen dieses Gesetzes Anspruch auf die betreffenden Beträge (Bezüge) und diese überdies gutgläubig in Empfang genommen habe. Eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sieht der Beschwerdeführer darin, für die Rechtmäßigkeit der zugeflossenen Beträge komme es nicht (allein) auf den Bescheid vom 23. Jänner 1997 an, sondern darauf, ob von Gesetzes wegen ein Anspruch bestehe oder nicht. Hiezu habe der Beschwerdeführer eingewendet, er sei über den 24. Mai 1996 hinausgehend als Referatsleiter und damit auf einem A2- Arbeitsplatz verwendet worden. Keine der Dienstbehörden habe sich damit adäquat auseinander gesetzt. Gleiches gelte für sein Vorbringen, er habe mindestens schon seit 1978 auch auf seinem angestammten Arbeitsplatz zumindest in einem erheblichen Maß A2- wertige Leistungen erbracht. Damit habe er einen Tatbestand ins Treffen geführt, der geeignet sei, einen höheren "Daueranspruch" zu begründen, nämlich entweder dadurch, dass sein Arbeitsplatz nach § 137 des BDG 1979 in Wirklichkeit einer höheren Funktionsgruppe zuzuordnen sei, oder dass er nach § 34 GehG Anspruch auf Verwendungszulage habe. Dies sei ebenfalls allein auf Grund der unrichtigen Ansicht der Dienstbehörden nicht zum Gegenstand der erforderlichen Erhebungen im Ermittlungsverfahren und der Bescheidbegründung gemacht worden. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, nach dem neuen Besoldungsschema sei nicht erforderlich, dass ein Arbeitsplatz bescheidmäßig bewertet sein müsse. Dementsprechend bedürfe der Gehaltsanspruch einschließlich des Anspruches auf Funktionszulage keiner Bescheiderlassung, sondern sei unmittelbar auf Grund des Gesetzes gegeben. Er habe zwei unterschiedliche Sachverhalte vorgebracht, nämlich seine (weitere) Verwendung auf dem A2-Arbeitsplatz etwa sieben Monate lang bis Dezember 1996 und die A2-Wertigkeit seines Stammarbeitsplatzes. Dem gemäß sei der angefochtene Bescheid schon allein deshalb inhaltlich rechtswidrig, weil er dem Beschwerdeführer auch die Rückzahlung von Beträgen als Übergenuss auflege, die er in der Zeit von Mai bis Dezember 1996 zu Recht als Verwendungsabgeltung erhalten habe. Abgesehen davon ergäbe sich die Rechtswidrigkeit daraus, dass die Frage des objektiven Vorliegens eines Übergenusses nur bei einer Gegenüberstellung des Bezuges mit dem besoldungsrechtlichen Gesamtanspruch beurteilt werden könne. Auch wenn im Gehaltszettel ein Bezugsbestandteil ausgewiesen sei, der nicht zustehe, könne nicht per Saldo von einer im Sinn des § 13a GehG zu Unrecht empfangenen Leistung gesprochen werden, wenn andererseits ein Anspruch bestehe, der durch einen Fehler des Dienstgebers bei der Berechnung außer Betracht geblieben sei. Die Ansprüche auf Funktionszulage, Verwendungszulage und Verwendungsabgeltung seien untereinander so verwoben, dass eine isolierte Beantwortung nicht möglich sei. Das Vorliegen eines erheblichen Anteiles von einer höheren Verwendungsgruppe zuzuordnenden Agenden habe zufolge der Bewertungskriterien des § 137 Abs. 3 BDG 1979 jedenfalls eine potenzielle und mit beträchtlicher Wahrscheinlichkeit auch eine effektive Auswirkung auf die Funktionsgruppenzuordnung, wenn nicht sogar die Zuordnung zur höheren Verwendungsgruppe selbst stattzufinden habe. Sei der Stammarbeitsplatz der höheren Funktionsgruppe zuzuordnen, so stehe nicht eine Verwendungsabgeltung, sondern eine Verwendungszulage zu.

Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerde teilweise im Recht:

Nach § 13a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der Fassung der 15. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 109/1966 (GehG), sind zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse), soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen.

Für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines Betrages (eines Übergenusses), dessen Zahlung auf einen Irrtum der auszahlenden Stelle zurückgeht, Gutgläubigkeit zuzubilligen ist, kommt es - wie der Verwaltungsgerichtshof seit einem (noch zur Rechtslage vor der Einführung des § 13a in das Gehaltsgesetz 1956 durch die 15. Gehaltsgesetz-Novelle) von einem verstärkten Senat beschlossenen Erkenntnis vom 30. Juni 1965, Zl. 1278/63 = SlgNF 6736/A, in ständiger Rechtsprechung erkennt - nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses (des Irrtums der auszahlenden Stelle) an. Demnach ist die Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur hätte Zweifel haben müssen. Erfolgt die Leistung deshalb, weil die Anwendung der Norm, auf Grund derer die Leistung erfolgt, auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle beruht, den der Leistungsempfänger weder erkennt noch veranlasst hat, so ist dieser Irrtum nur dann im genannten Sinn objektiv erkennbar (und damit eine Rückersatzverpflichtung schon deshalb zu bejahen), wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Annahme einer klaren, der Auslegung nicht bedürfenden Norm besteht. Andernfalls, also bei einer zwar unrichtigen, aber nicht offensichtlich falschen Auslegung der Norm, ist die objektive Erkennbarkeit zu verneinen, sofern sie nicht durch andere Umstände indiziert wird (vgl. etwa auch das hg. Erkenntnis vom 24. April 2002, Zl. 98/12/0168, mwN, insbesondere auf das hg. Erkenntnis vom 30. November 1987, Zl. 87/12/0078 = SlgNF 12.581/A).

Um die Frage der Gutgläubigkeit nachvollziehbar beurteilen zu können, ist die Dienstbehörde verpflichtet, die im Zeitpunkt ihres Irrtums (im nunmehr gegenständlichen Fall im Februar 1997) bzw. der daraufhin erfolgten Auszahlungen gegebene Sach- und Rechtslage in der Begründung des angefochtenen Bescheides darzustellen und daran anknüpfend die für den Beschwerdeführer nach ihrer Auffassung gegebene objektive Erkennbarkeit darzulegen. Die entscheidende Frage ist, ob für den Beschwerdeführer der erstmalige Irrtum der Behörde bei der Anweisung der Verwendungszulage (im vorliegenden Fall im Februar 1997) objektiv erkennbar war oder ob er bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt Zweifel an der Rechtmäßigkeit der von ihm fortlaufend bezogenen überhöhten Bezüge hätte haben müssen (vgl. hiezu das zitierte hg. Erkenntnis vom 24. April 2002, mwN).

Die belangte Behörde traf keine Feststellung, dass der Beschwerdeführer einen Irrtum der bezugauszahlenden Stelle erkannt (oder veranlasst) hätte.

Der Beschwerdeführer verweist insofern zutreffend darauf, als die Gebührlichkeit der Verwendungsabgeltung nach § 38 Abs. 1 des GehG in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, dadurch bedingt ist, dass ein Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes vorübergehend, aber durch mindestens 29 aufeinander folgende Kalendertage auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe verwendet wird, ohne in die betreffende Verwendungsgruppe ernannt zu sein. Als eine vorübergehende Verwendung nach dieser Bestimmung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden. Soweit der Beschwerdeführer darauf verweist, dass er über den 24. Mai 1996 hinausgehend bis Dezember 1996 (vorübergehend) als Referatsleiter verwendet worden sei, sodass ihm auch für diesen Zeitraum eine Verwendungsabgeltung gebühre, ist ihm insofern beizupflichten, als die Gebührlichkeit einer Verwendungsabgeltung nicht von einer bescheidmäßigen Zuerkennung abhängig war oder durch den Bescheid vom 23. Jänner 1997, ausgeschlossen war, der ausdrücklich nur über die Gebührlichkeit einer Verwendungsabgeltung nach § 121 Abs. 1 Z. 1 GehG für die Zeit vom 1. Juni bis 31. Dezember 1995 absprach; dem unter dem Abschnitt "Sonstiges" enthaltenen Hinweis auf eine Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG für die Zeit vom 1. Jänner bis 24. Mai 1996 konnte dagegen schon von seinem Wesen her keine normative Wirkung zukommen (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 62 zu § 68 AVG wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Die - von der belangten Behörde in ihrer Relevanz verkannte - Frage der tatsächlichen (weiteren vorübergehenden) Verwendung des Beschwerdeführers als Referatsleiter in der Zeit von Mai bis Dezember 1996 kann jedoch dahingestellt bleiben, weil die auf diesen Zeitraum entfallende Verwendungsabgeltung (unter anderem) im Rahmen der Nachtragszahlung im Februar 1997 in der Höhe von brutto S 17.813,40 angewiesen wurde. Ausgehend von den Feststellungen des angefochtenen Bescheides war dem Beschwerdeführer an Hand des Bezugszettels zwar die Widmung dieses Betrages als Nachtragszahlung der Verwendungsabgeltung ("VWA") erkennbar, nicht jedoch eine nähere Aufschlüsselung dieses Betrages auf einzelne Zeiträume (Monate). In Anwendung der in den zitierten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes angewendeten Grundsatzes der objektiven Erkennbarkeit musste der Beschwerdeführer bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt keine Zweifel an der Unrechtmäßigkeit eines Teiles der keinen näheren Zeiträumen zugeordneten Nachtragszahlung im Februar 1997 hegen. Soweit daher die belangte Behörde auch die objektive Erkennbarkeit der Unrechtmäßigkeit eines Teiles dieser Nachtragszahlung (für zehn Monate von Mai 1996 bis einschließlich Februar 1997) unrichtig beurteilte, belastete sie den angefochtenen Bescheid insoweit mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, als sie der Berufung betreffend Feststellung und Verpflichtung zum Ersatz eines Betrages von S 8.030,-- nicht stattgab und den Erstbescheid in diesem Umfang bestätigte. Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Für das weitere Verfahren sei betreffend die Rückforderung der Verwendungsabgeltung für die Zeit ab März 1997 Folgendes festgehalten:

Für den verbleibenden Zeitraum ab März 1997 erachtet der Beschwerdeführer die Unrechtmäßigkeit der von ihm bezogenen Verwendungsabgeltung gewissermaßen dadurch kompensiert, dass er infolge seiner dauernden höherwertigen Verwendung auf seinem Stammarbeitsplatz Anspruch auf höhere Funktionszulage, auf Funktionsabgeltung oder auf Verwendungszulage gehabt habe.

Ausgehend vom Wesenskern des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, wonach das Dienstverhältnis durch Gesetz bestimmt wird und besoldungsrechtliche Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften (Gesetz, Verordnung) geltend gemachten werden können, ist jeder Bezugsbestandteil einer gesetzlichen Grundlage zugeordnet. Dem widerspräche jedoch die vom Beschwerdeführer ins Auge gefasste Vermengung verschiedenartiger Bezugsbestandteile. Gegenstand dieses Dienstrechtsverfahrens war ausschließlich die Gebührlichkeit der dem Beschwerdeführer angewiesenen Verwendungsabgeltung und deren Rückforderung. Die für den verbleibenden Zeitraum ab Jänner 1997 unstrittige Unrechtmäßigkeit der Verwendungsabgeltung wäre daher nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem Beschwerdeführer in diesem Zeitraum allenfalls andere besoldungsrechtliche Ansprüche zustünden. Soweit der Beschwerdeführer einen Anspruch des Dienstgebers auf Rückforderung durch anderweitige Ansprüche kompensiert sah, hätte er diese Ansprüche in einem Dienstrechtsverfahren gesondert geltend zu machen gehabt, sodass die belangte Behörde nicht gehalten war, sich im Rahmen des gegenständlichen Rückforderungsverfahrens mit diesen behaupteten Ansprüchen auseinander zu setzen (vgl. hiezu auch die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2002/12/0277).

Auch kann nicht gesagt werden, dass dem Beschwerdeführer im Falle eines Anspruches auf Funktionszulage bzw. -abgeltung oder Verwendungszulage Gutgläubigkeit im Sinn des § 13a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 hinsichtlich des Übergenusses an Verwendungsabgeltung zugebilligt werden könnte, weil ihm - anders als noch bei Erhalt der Nachtragszahlung im Februar 1997 - an Hand der allmonatlichen Bezugszettel die Widmung der Beträge von S 802,-

- bzw. S 803,-- als Verwendungsabgeltung ("VWA") erkennbar war, ohne dass noch eine vorübergehende höherwertige Verwendung vorgelegen hätte, sodass ihm Zweifel an der Gebührlichkeit dieses Bezugsbestandteiles hätten kommen müssen.

Die Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Ersatz des Übergenusses für den Zeitraum ab März 1997 beurteilte die belangte Behörde daher frei von Rechtsirrtum.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl II Nr. 501. Die im Betrag von S 2.500,-- entrichtete Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war im Betrag von EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 19. Februar 2003