VwGH 2001/09/0233

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid vom 12. November 2001 wurde die Beschwerdeführerin der Übertretung nach § 9 VStG in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. e und § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG 1975 für schuldig erkannt, weil sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der W GmbH mit Sitz in Z dafür verantwortlich gewesen sei, dass sechs namentlich genannte kroatische Staatsangehörige in der Zeit von 4. Oktober 1999 bis 15. Oktober 1999, auf der Baustelle der W GmbH in G mit Bauarbeiten bzw. Bauhilfsarbeiten wie Stiegenplatten tragen, Verlegesand in Eimer schaufeln und Wasserwaage halten, beschäftigt worden seien, die zu diesem Zeitpunkt Arbeitnehmer der S GmbH mit Sitz in E gewesen seien. Diese seien sohin im Sinne des § 4 Abs. 4 AÜG als überlassene Arbeitskräfte verwendet worden, ohne dass der W GmbH für diese Ausländer Beschäftigungsbewilligungen erteilt, oder für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnisse, Befreiungsscheine oder Anzeigebestätigungen ausgestellt worden seien. Die Beschwerdeführerin wurde wegen dieser Übertretung zu sechs Geldstrafen in der Höhe von jeweils 40.000 S (im Uneinbringlichkeitsfall jeweils vier Tagen Ersatzfreiheitsstrafe) bestraft.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Baubereich der W GmbH vom Ehegatten der Beschwerdeführerein, K.W. und DI V weitgehend selbständig geführt werde, und die Beschwerdeführerin nur insoweit involviert sei, als ihre Beteiligung zwingend erforderlich sei, zB bei der firmenmäßigen Zeichnung von Anboten bzw. beim Abschluss von Verträgen. Der Auftrag betreffend den gegenständlichen Umbau eines Amtsgebäudes, welcher von der Bundesgebäudeverwaltung worden sei, sei von K.W. ausverhandelt worden. Das ursprüngliche Anbot vom März 1999 habe die Durchführung von Steinmetzarbeiten (Verlegung von Natursteinplatten samt Materialbeistellung) auf der Basis eines vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsverzeichnisses umfasst. Der Auftrag sei nachträglich geändert und um die Durchführung von Abbrucharbeiten erweitert worden und sei schlussendlich auf der Basis des überarbeiteten Anbots vom August 1999 und Unterfertigung des Bestellscheins durch den Gatten der Beschwerdeführerin zu Stande gekommen.

Die Beschwerdeführerin habe über den ursprünglichen Auftrag samt Nachtragsauftrag Bescheid gewusst. Seitens der W GmbH sei ursprünglich beabsichtigt gewesen, den Auftrag mit eigenem Personal durchzuführen. Als zu Baubeginn im Oktober 1999 zu wenig eigenes Personal zur Verfügung gestanden sei, seien die gesamten Arbeitsleistungen, dh sowohl die Demontagearbeiten als auch die Versetzarbeiten an die S GmbH vergeben worden. Es habe sich um die erstmalige Beauftragung dieser Firma gehandelt. Die Kontakte seien über den als Bauleiter bei der W GmbH beschäftigten DI V, einen gebürtigen Kroaten, hergestellt worden. K.W. habe sich vor Abschluss des Subvertrages mit der Vorlage eines Handelsregisterauszuges begnügt, und habe im Übrigen auf die Empfehlung des DI V vertraut, wonach es sich bei der S GmbH und den von dieser beschäftigten Leuten um zuverlässige Fachkräfte handeln würde, welche auch schon für andere österreichische Steinmetzbetriebe zur Zufriedenheit der Auftraggeber gearbeitet hätten. Weitere Referenzen seien nicht eingeholt worden.

Der Subvertrag mit der S GmbH sei schlussendlich am 9.9.1999 vom Ehegatten der Beschwerdeführerin und am 15.9.1999 von S.S., dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der S GmbH, unterfertigt worden. Eine Meldung der Subvertragsvergabe an die Bundesgebäudeverwaltung sei trotz entsprechender Verpflichtung im Anbot nicht erfolgt. Die konkrete Abwicklung des Subauftrages sei DI V oblegen. Mit den Arbeiten sei am 4.10.1999 begonnen worden. Die aus sechs Personen bestehende Arbeitnehmerpartie des S.S. sei während der Dauer der Arbeiten in dessen Privatwohnung an näher genannter Adresse untergebracht gewesen. Der Transport zur Baustelle sei teilweise mit dem Privat-PKW des S.S. erfolgt, teilweise mit Privatfahrzeugen der Kroaten selbst. Alle sechs verfahrensgegenständlichen Kroaten hätten während des Tatzeitraumes über keine Bewilligung nach dem AuslBG verfügt. Nach einer einleitenden Besprechung zu Beginn der Bauarbeiten, an welcher DI V, S.S. und die Arbeiter unter dem Vorarbeiter T.S. teilgenommen haben, sei die laufende Betreuung der Baustelle durch DI V, welcher zu diesem Zweck täglich vorbeigeschaut, den Fortgang der Arbeiten kontrolliert und den Arbeitern konkrete Anweisungen erteilt habe, erfolgt.

Während der gesamten Dauer der Bauarbeiten seien von DI V keinerlei Dokumente der eingesetzten Kroaten nach dem AuslBG eingesehen worden, es hätte auch kein diesbezüglicher Auftrag durch das Ehepaar W bestanden. Gegenüber dem vor Ort anwesenden Vertreter der Bundesgebäudeverwaltung habe DI V die sechs kroatischen Arbeiter als "meine Leute" bezeichnet. Die Arbeiter der S GmbH hätten lediglich das Handwerkszeug und eine Schneidemaschine mitgehabt, der zu verlegende Stein sei zur Gänze von der W GmbH beigestellt worden. Im Subvertrag sei ursprünglich vereinbart gewesen, dass das für die Verlegung der Steinplatten erforderliche Sand-Mörtel-Gemisch von der S GmbH hätte beigestellt werden sollen. Da dies nicht funktioniert habe, sei jedoch ein Silo mit dem fertigen Verlegegemisch seitens der W GmbH beigestellt worden. Das verarbeitete Verlegematerial habe mit der S GmbH gegenverrechnet werden sollen. Nachdem die Arbeiten der S GmbH durch die Kontrolle vom 15.10.1999 ein vorzeitiges Ende gefunden hätten - bis dahin sei erst ein kleiner Teil der Verlegearbeiten getätigt gewesen - habe S.S. die Rechnung vom 20.10.1999, in welcher kein Materialabzug erfolgt sei, gelegt.

Fünf Kroaten hätten eigenhändig die auch in kroatischer Sprache abgefassten Erhebungsformulare ausgefüllt und dabei übereinstimmend unter anderem als Beschäftigungsbeginn den 4.10.1999 und in der Rubrik "Vorgesetzter" DI V eingetragen. Lediglich für einen der Ausländer, der ohne Brille auf der Baustelle gewesen sei, sei das Erhebungsformular von einem anderen ausgefüllt worden. Der von einem Arbeitsinspektor telefonisch kontaktierte DI V habe die Beauftragung der S GmbH als Subfirma bestätigt und unter anderem angegeben, die Arbeiten täglich zu beaufsichtigen. Auf der Baustelle hätten sich keinerlei Hinweise hinsichtlich der Beauftragung einer Subfirma (Firmenwägen, Firmentafeln etc.) befunden. Auch S.S. sei nicht anwesend gewesen.

Sodann legte die belangte Behörde näher dar, dass es sich bei der S GmbH um eine Scheinfirma handle, diese seit nunmehr 87 Monaten keine Bewegungen auf dem Dienstgeberkonto mehr aufweise, dass S.S. keine Gewerbeberechtigung für Österreich besitze und zusätzlich in Kroatien seit ca. zwölf Jahren ein Untenehmen betreibe, bei welcher unter anderem auch während des Tatzeitraumes die sechs verfahrensgegenständlichen Kroaten beschäftigt gewesen seien. Mit Arbeitern dieser kroatischen Firma habe S.S. immer wieder auch Arbeiten in Österreich durchgeführt, wobei die dazugehörigen Aufträge auf dem Papier jeweils seitens der S GmbH übernommen worden seien, um solcherart gegenüber den Auftraggebern eine österreichische Subfirma vorzutäuschen.

Das von der Beschwerdeführerin vertretene Unternehmen habe die sechs verfahrensgegenständlichen Kroaten als überlassene Arbeitskräfte beschäftigt, beim Vertrag mit der S GmbH habe es sich nur um einen Scheinwerkvertrag gehandelt. Dies folge insbesondere daraus, dass die Arbeitnehmerpartie der S GmbH organisatorisch in den Betriebsablauf der W GmbH integriert gewesen sei. Die Arbeiter seien täglich vom Bauleiter der W GmbH, DI V kontrolliert worden, hätten von diesem ihre konkreten Arbeitsanweisungen erhalten und es sei auch der Arbeitsfortschritt und die Qualität der Arbeitsleistungen von diesem überprüft worden. Weiters sei das gesamte verwendete Material, dh sowohl die Natursteinplatten als im Ergebnis auch der Verlegesand von der W GmbH beigestellt worden. Die Arbeiter der S GmbH hätten nur das Handwerkszeug, sowie die Schneidemaschine mitgehabt. Es habe weder einen Firmenwagen, noch Baustellentafeln oder andere Hinweise auf eine selbständige Firmentätigkeit der S GmbH auf der Baustelle gegeben. Eine Haftung des Subvertragnehmers für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen, unter anderem auch des AuslBG sei im Subvertrag zwar vereinbart gewesen, die W GmbH habe jedoch nach dem offensichtlichen Verstoß ihres Vertragspartners gegen diese Vereinbarungen nicht einmal versucht, sich bei S.S. schad- und klaglos zu halten.

Nach diesen Sachverhaltsfeststellungen hätten zumindest die letzten drei der ohnedies nur alternativ geforderten vier Abgrenzungskriterien des § 4 Abs. 2 AÜG als erfüllt angesehen werden können. In rechtlicher Hinsicht folge daraus, dass die Beschwerdeführerin als Beschäftiger der verfahrensgegenständlichen Ausländer als überlassene Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. c iVm lit. e AuslBG anzusehen sei und als solche der Strafdrohung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG unterliege. Der Beschwerdeführerin sei in ihrer Funktion als allein verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführerin der W GmbH zumindest fahrlässige Begehung zur Last zu legen. Das Ehepaar W, sowie DI V hätten beim Abschluss des Subvertrages mit der S GmbH nicht einmal ein Mindestmaß an unternehmerischer Sorgfalt walten lassen und es seien konkrete Anweisungen der Beschwerdeführerin bzw. ihres Ehegatten, eingesetzte Arbeitskräfte der Subfirma auf Bewilligungen nach dem AuslBG zu überprüfen, unterblieben. Bei der Strafbemessung sei zu berücksichtigen, dass der Einsatz der Subfirma für einen wesentlich längeren Zeitraum geplant gewesen sei - zum Zeitpunkt der Kontrolle seien die Verlegearbeiten erst am Anfang gestanden - und der illegale Arbeitskräfteeinsatz somit nach immerhin zwölf erwiesenen Beschäftigungstagen durch die Kontrolle nur zufällig ein vorzeitiges Ende gefunden habe. Die von der belangten Behörde verhängte Strafe von S 40.000,-- je Ausländer sei in Relation zu diesem Beschäftigungszeitraum durchaus angemessen erschienen. Dies umso mehr, als der von der Erstinstanz herangezogene Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit nicht vorliege, da die Beschwerdeführerin eine nicht einschlägige Vorstrafe aus dem Jahre 1998 aufweise.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i. d.F. BGBl. I Nr. 78/1997, lauten wie folgt:

"§ 2. ... (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

...

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

...

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

...

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde,

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Die §§ 3 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, BGBl Nr. 196/1988, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Beurteilungsmaßstab

§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren nicht bestritten, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer im maßgeblichen Zeitraum die genannten Arbeitsleistungen erbracht haben, ohne über die entsprechenden Bewilligungen verfügt zu haben.

Nach Meinung der Beschwerdeführerin sei jedoch nicht eine - dem AuslBG unterliegende - Arbeitskräfteüberlassung, sondern die Erfüllung eines Werkvertrages vorgelegen und lediglich ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet gewesen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. insoweit etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Juni 2000, Zl. 99/09/0024, und die darin angegebene Vorjudikatur) ist für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Weg einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 4 Abs. 1 AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale nach § 4 Abs. 2 AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Da die belangte Behörde, abstellend auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt, ausreichende Feststellungen getroffen hat, zeigt die Beschwerdeführerin mit dem Vorbringen, die belangte Behörde hätte es unterlassen, den wesentlichen Inhalt des Subvertrages festzustellen, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Es gelingt der Beschwerdeführerin auch nicht, die Beurteilung der belangten Behörde, im Beschwerdefall würden die Hinweise auf eine bewilligungspflichtige Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte überwiegen, als rechtswidrig erscheinen zu lassen. Denn unter anderem sprechen hier besonders gewichtig folgende Merkmale für die Ansicht der belangten Behörde: Zum ersten wurden die gesamten Arbeitsleistungen wegen eines Personalmangels im Betrieb der Beschwerdeführerin an die S GmbH vergeben. Weiters sind die Leistungen der Ausländer (Verlegung von Granitplatten; Steinmetzarbeiten) ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche im Betrieb der Beschwerdeführerin angestrebt werden, und hat die W GmbH schließlich auch die Arbeiten vollendet. Sodann wurde nicht nur - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - das zu verlegende Steinmaterial von der W GmbH beigestellt, sondern letztendlich auch das für die Verlegung notwendige Verlegematerial. Dass auf Grund einer Vereinbarung im Werkvertrag die S GmbH diese zusätzlichen Materialien beizuschaffen verpflichtet gewesen wäre, ändert nichts am Umstand, dass - nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt - tatsächlich auch diese zusätzlichen Materialien von der W GmbH beigestellt wurden. Die diesbezügliche Feststellung der belangten Behörde, dass für dieses von der W GmbH beigestellte Verlegematerial in der Rechnung des S.S. vom 20. Oktober 1999 auch kein Materialabzug erfolgt sei, ließ die Beschwerdeführerin unbekämpft.

Weiters erfolgte eine tägliche Beaufsichtigung der Arbeiten sowie die Erteilung von Arbeitsanweisungen und die Kontrolle des Arbeitsfortschrittes und der Qualität durch DI V, den Bauleiter der W GmbH, und wurde dieser auch von sämtlichen Ausländern im Erhebungsformular als "Vorgesetzter" angegeben. Die Schlussfolgerung, dass bei derartigen Umständen dem "Werkunternehmer" S GmbH de facto keinerlei Gestaltungsautonomie mehr zukam, und dass eine organisatorische Eingliederung in den Betriebsablauf der W GmbH vorlag, kann bei dieser Sachlage nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Wenn die Beschwerdeführerin weiters vorbringt, dass eine Schad- und Klagloshaltung bei S.S. allein aus dem Grund unterblieben sei, weil die S GmbH "erst mit den Verlegearbeiten begonnen habe", so ist nicht erkennbar, was die Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen aufzeigen will.

Letztlich rügt die Beschwerdeführerin noch die von der belangten Behörde vorgenommene Strafbemessung. Diesbezüglich ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung dann nicht vorliegt, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Dem gemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. März 2003, Zl. 2000/09/0183 und die dort zitierte Vorjudikatur).

Die gegenständlichen Arbeiten haben jedenfalls zum Zeitpunkt der Kontrolle unbestritten zwölf Tage gedauert, und die Beschwerdeführerin hat selbst in der Beschwerde ausgeführt, dass "die Firma S GmbH erst mit den Verlegearbeiten begonnen hatte", sodass die Ausführungen der belangten Behörde, dass der Einsatz der Subfirma für einen wesentlich längeren Zeitraum geplant gewesen sei, nicht als rechtswidrig erkannt werden kann. Im Übrigen kam der Beschwerdeführerin, wie die belangte Behörde ebenfalls richtig festgestellt hat, der Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit auf Grund einer rechtskräftigen Verwaltungsstrafe aus dem Jahr 1998 nicht zu gute. Dass die belangte Behörde diese im gegenständlichen Verfahren nicht einschlägige Verwaltungsstrafe jedoch als Erschwerungsgrund herangezogen hätte, lässt sich dem angefochtenen Bescheid entgegen den Beschwerdebehauptungen nicht entnehmen. Wenn die belangte Behörde somit zum Ergebnis kommt, dass die verhängte Strafe von S 40.000,-- je Ausländer in Relation zum Beschäftigungszeitraum, angesichts des Nichtvorliegens eines Milderungsgrundes, als durchaus angemessen erscheint, kann darin keine Rechtswidrigkeit erblickt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. September 2004