VwGH 2000/08/0134

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse sprach mit Bescheid vom 10. März 1999 aus, der Beschwerdeführer sei auf Grund seiner Beschäftigung als Angestellter bei der erstmitbeteiligten Partei auch in der Zeit vom 8. März 1996 bis 30. Juni 1998 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen. In der Begründung wurde dazu ausgeführt, nach dem Angestelltendienstvertrag habe das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers am 22. Jänner 1996 begonnen. Gemäß dem Dienstvertrag sei es dem Arbeitgeber vorbehalten geblieben, den Beschwerdeführer auch in anderen Betriebsstätten seines Unternehmens am selben Dienstort vorübergehend oder dauernd einzusetzen. Als gewöhnlicher Dienstort sei Asien/Shanghai vereinbart worden.

Der Beschwerdeführer habe die vereinbarte Tätigkeit am 22. Jänner 1996 in Österreich begonnen. Nach seiner Einschulung sei er ab 8. März 1996 ins Ausland entsendet worden. Der Beschwerdeführer sei durch die erstmitbeteiligte Partei für die Zeit vom 22. Jänner bis 7. März 1996 zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Im vorliegenden Fall handle es sich eindeutig um eine Entsendung. Die Pflichtversicherung sei daher auch in der Zeit vom 8. März 1996 bis 30. Juni 1998 gegeben gewesen.

Die erstmitbeteiligte Partei erhob Einspruch. Darin führte sie aus, der Beschwerdeführer sei ab 8. März 1996 für sie ausschließlich und durchgehend im Ausland tätig gewesen. Im Zeitpunkt seiner Abreise sei nicht geplant gewesen, dass er nach Österreich zurückkehre. Es sei ausdrücklich der Wunsch des Beschwerdeführers gewesen, für die erstmitbeteiligte Partei in Asien tätig zu werden. Die erstmitbeteiligte Partei hätte für den Beschwerdeführer in Österreich keine Verwendung gehabt. Eine Entsendung, wie von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse angenommen, liege daher nicht vor.

Die Einspruchsbehörde führte eine mündliche Verhandlung durch, in der der Beschwerdeführer und der Geschäftsführer der erstmitbeteiligten Partei einvernommen wurden.

Die Einspruchsbehörde gab mit Bescheid vom 7. Dezember 1999 dem Einspruch statt und stellte fest, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit für die erstmitbeteiligte Partei in der Zeit vom 8. März 1996 bis 30. Juni 1998 in keinem die Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gestanden sei. In der Begründung führte die Einspruchsbehörde aus, eine Entsendung liege nicht vor. Der Beschwerdeführer sei entsprechend der mit ihm abgeschlossenen Vereinbarung nicht nur zu gelegentlichen, zeitlich bestimmten Tätigkeiten ins Ausland entsendet worden, sondern er habe eine dauernde Beschäftigung in Asien ausüben sollen.

Gegen diesen Bescheid erhoben die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse und der Beschwerdeführer Berufung.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hielt in der Berufung ihre im Bescheid vom 10. März 1999 ausgedrückte Ansicht aufrecht und führte ergänzend aus, der Beschwerdeführer sei projektbezogen an verschiedenen Orten der Welt, so auch in Österreich eingesetzt worden. Der Wohnsitz des Beschwerdeführers sei zwar im Ausland gelegen gewesen, er sei aber von einer inländischen Betriebsstätte aus abwechselnd an verschiedenen im Ausland gelegenen Orten beschäftigt worden. Ein solcher Arbeitnehmer gelte als im Inland beschäftigt.

Der Beschwerdeführer machte in seiner Berufung geltend, die erstmitbeteiligte Partei als Dienstgeber habe es sich bei Abschluss des Dienstvertrages vorbehalten, ihn nicht nur in Asien/Shanghai zu beschäftigen, sondern ihn auch in anderen Betriebsstätten ihres Unternehmens einzusetzen. Damit sei er einverstanden gewesen. Er sei nicht nur vom 22. Jänner bis Mitte März 1996, sondern auch von Jänner bis Juni 1997 in Wien eingesetzt worden. Es sei Wille der Dienstvertragsparteien gewesen, dass er weder ausschließlich noch dauerhaft im Ausland eingesetzt werden sollte.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen teilweise Folge und stellte fest, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit bei der erstmitbeteiligten Partei im Zeitraum 13. Jänner 1997 bis 8. Juni 1997 der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei; in den Zeiträumen vom 8. März 1996 bis 31. Dezember 1996 und vom 9. Juni 1997 bis 30. Juni 1998 sei er hingegen nicht der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen.

In der Begründung stellte die belangte Behörde zunächst das Verwaltungsgeschehen dar und gab dann auszugsweise die angewendeten Gesetzesstellen wieder. Sodann führte sie aus, der unstrittige Sachverhalt ergebe sich aus den Versicherungs- und Verwaltungsakten, insbesondere dem Dienstvertrag vom 7. März 1996 und dem Inhalt der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 1999.

In Punkt 2 des genannten Dienstvertrages sei vereinbart worden, dass es dem Arbeitgeber (erstmitbeteiligte Partei) vorbehalten bleibe, "dem Arbeitnehmer (Beschwerdeführer) eine andere Dienstverwendung zuzuweisen und ihn auch in anderen Betriebsstätten seines Unternehmens am selben Dienstort vorübergehend oder dauernd einzusetzen". Als gewöhnlicher Dienstort sei "Asien-Shanghai" vereinbart worden (Unterstreichungen im Original).

Der Beschwerdeführer sei vom 22. Jänner 1996 bis Anfang März 1996 in Österreich eingeschult worden. Hierauf sei er nach Shanghai "gegangen" und habe dort eine gemietete, von der erstmitbeteiligten Partei finanzierte Wohnung bezogen. Gemeinsam mit einem Vertreter der S habe der Beschwerdeführer Messen in Peking und Thailand besucht. Er sei dann nach Europa zurückgekehrt. Von Wien sei er nach Nürnberg gereist, wo er eine Messe besucht habe. Anschließend sei er zur "Einschulung eines Kunden" nach Nancy weitergereist. Nach seinem Urlaub in Nürnberg sei der Beschwerdeführer vom Jänner 1997 bis 8. Juni 1997 in Wien beschäftigt gewesen. Er habe in der Montagehalle gearbeitet und sei mit der "Einschulung von Kunden" beschäftigt gewesen. Nach Abschluss dieser Tätigkeit sei der Beschwerdeführer nach Asien zurückgekehrt. Nach Auflösung seiner Wohnung in Shanghai sei er bis 28. Oktober 1997 in Japan tätig gewesen. Nach Beendigung der Arbeiten in Japan sei der Beschwerdeführer nach Manila gezogen. Vom 1. November 1997 bis 19. Dezember 1997 sei der Beschwerdeführer in Manhattan tätig gewesen. Nach einem Aufenthalt in Deutschland sei er Anfang Februar 1998 nach Manila zurückgekehrt. Bis Mitte März 1998 sei er mit dem Aufbau einer Brauerei in Bali beschäftigt gewesen. Von Mitte März bis zur Kündigung per 30. Juni 1998 habe sich der Beschwerdeführer erneut in Manila aufgehalten.

Die Aufträge seien dem Beschwerdeführer jeweils von der erstmitbeteiligten Partei übermittelt worden. Aus den Aussagen des Beschwerdeführers und des Geschäftsführers der erstmitbeteiligten Partei im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsbehörde ergebe sich, dass die Anstellung des Beschwerdeführers zum Zwecke des Ausbaues des Asiengeschäftes der S., an der die erstmitbeteiligte Partei mit 51 % beteiligt gewesen sei, erfolgt sei. Nach den Angaben des Beschwerdeführers sei ursprünglich nicht vereinbart worden, dass die Tätigkeit in Shanghai einer Befristung unterliegen solle. Eine Rückkehr nach Wien sei lediglich für den Bereich der Einschulung vorgesehen gewesen. Er habe weiters angegeben, dass er an seinem Dienstort Shanghai nicht die Abwicklung eines bestimmten und vorübergehenden Projektes übernommen habe, sondern er sei allgemein mit Tätigkeiten befasst gewesen, die der Akquirierung von Kunden gedient hätten.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit gegen Entgelt und in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der erstmitbeteiligten Partei vorgenommen habe. Während seiner Tätigkeit in Wien sei somit jedenfalls Vollversicherung nach dem ASVG sowie dem AlVG gegeben gewesen. Strittig sei, ob die Auslandstätigkeit dem österreichischen Sozialversicherungsrecht unterliege und auch in diesem Zeitraum die Voll- und Arbeitslosenversicherung nach dem ASVG bzw. AlVG begründe.

Eine Entsendung im Sinne des § 3 Abs. 2 lit. d ASVG erfordere, dass ein Dienstnehmer vom Dienstgeber zur Erbringung einer bestimmten und gelegentlichen Arbeit ins Ausland entsendet werde. Wesentlich sei, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit im Entsendestaat liege und die Zeit der Beschäftigung im Ausland nicht dauernd, sondern nur vorübergehend sein dürfe. Wo der Schwerpunkt einer Tätigkeit im konkreten Fall liege, ergebe sich aus dem Dienstvertrag. Nach den Feststellungen seien der Beschwerdeführer und die erstmitbeteiligte Partei zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung der Ansicht gewesen, dass sich die gewöhnliche Tätigkeit des Beschwerdeführers in Asien entfalten solle. Ein Inlandsbezug lasse sich daher in diesem Zusammenhang nicht feststellen. Der Beschwerdeführer sei nicht nur zur Abwicklung eines bestimmten und vorübergehenden Projektes im Ausland beschäftigt worden, sondern er sei generell mit der Akquisition von Kunden betraut worden. Der Beschwerdeführer sei zwar am Standort der erstmitbeteiligten Partei in Wien eingeschult worden, dies aber in erster Linie zum Zwecke, sodann mit Schwerpunkt Shanghai eingesetzt werden zu können. An eine Rückkehr des Beschwerdeführers nach Österreich sei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht gedacht gewesen.

Eine Änderung des Dienstortes in späterer Folge hätte einer ausdrücklichen oder konkludenten Willenserklärung beider Parteien bedurft. Aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer vorübergehend auch in Frankreich, Deutschland, den USA und Österreich beschäftigt gewesen sei, könne geschlossen werden, dass eine konkludente Änderung des Dienstortes erfolgt sei, allerdings nicht mit dem Inhalt, dass ein inländischer Beschäftigungsort vereinbart worden sei. Dass sich der Dienstgeber (erstmitbeteiligte Partei) bei Abschluss des Vertrages habe das Recht einräumen lassen, den Beschwerdeführer vorübergehend auch "Dienstvernehmungen" an anderen Dienstorten zuzuweisen, hindere diese Einschätzung nicht. Es liege vielmehr in der Art der Tätigkeit des Beschwerdeführers begründet, dass eine Beschäftigung nicht nur auf seinen gewöhnlichen Dienstort Shanghai begrenzt sei, sondern dass zur Akquirierung von Aufträgen, Kundenterminen, Einschulungen oder Montagearbeiten eine gewisse Reisetätigkeit unablässlich sei. Aus dem Dienstvertrag gehe eindeutig hervor, dass der Beschwerdeführer ausschließlich dauernd im Ausland beschäftigt werden sollte, sodass der Schwerpunkt der Tätigkeit im Ausland gelegen sei.

Gegen die Verneinung der Versicherungspflicht in den Zeiträumen 8. März 1996 bis 31. Dezember 1996 und 9. Juni 1997 bis 30. Juni 1998, richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. Die erstmitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die zu berücksichtigende Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

1.1. Nach § 1 ASVG regelt dieses Bundesgesetz die allgemeine Sozialversicherung im Inland beschäftigter Personen. Gemäß § 3 Abs. 1 ASVG gelten als im Inland beschäftigt unselbständig Erwerbstätige, deren Beschäftigungsort (§ 30 Abs. 2) im Inland gelegen ist. § 3 Abs. 2 leg. cit. regelt eine Reihe von Tatbeständen, denen zufolge Dienstnehmer auch dann, wenn die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 ASVG nicht erfüllt sind, als im Inland beschäftigt gelten; hiezu zählen gemäß § 3 Abs. 2 lit. d ASVG Dienstnehmer, deren Dienstgeber den Sitz in Österreich haben und die ins Ausland entsendet werden, sofern ihre Beschäftigung im Ausland die Dauer von zwei - seit der Novelle BGBl. Nr. 411/1996, in Kraft seit 1. August 1996, fünf - Jahren nicht übersteigt; das Bundesministerium kann, wenn die Art der Beschäftigung es begründet, diese Frist entsprechend verlängern. Nach § 3 Abs. 3 erster Satz ASVG gelten als im Inland beschäftigt unbeschadet und unvorgreiflich einer anderen zwischenstaatlichen Regelung insbesondere nicht die Dienstnehmer inländischer Betriebe für die Zeit ihrer dauernden Beschäftigung im Ausland, die ausschließlich für den Dienst im Ausland bestellten Reisenden, die ihren Wohnsitz im Ausland haben, und Dienstnehmer, die sich in Begleitung eines Dienstgebers, der im Inland keinen Wohnsitz hat, nur vorübergehend im Inland aufhalten.

Der in § 3 Abs. 1 ASVG verwiesene § 30 Abs. 2 ASVG umschreibt den Beschäftigungsort. Demnach ist Beschäftigungsort der Ort, an dem die Beschäftigung ausgeübt wird. Wird eine Beschäftigung abwechselnd an verschiedenen Orten ausgeübt, aber von einer festen Arbeitsstätte aus, so gilt diese als Beschäftigungsort. Wird eine Beschäftigung ohne feste Arbeitsstätte ausgeübt, so gilt der Wohnsitz des Versicherten als Beschäftigungsort.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 28. Oktober 1997, 95/08/0293, mit der Auslegung der Bestimmung des § 3 Abs. 2 lit. d ASVG eingehend befasst. Er hat unter ausführlicher Darlegung der historischen Entwicklung in Fällen mit Auslandsbeziehung (§ 1a Abs. 1 PVG, RGBl. 1/1907 in der Fassung 138/1914; § 1 Abs. 6 Angestelltenversicherungsgesetz 1926; § 1 Abs. 5 Angestelltenversicherungsgesetz 1928; § 223 Abs. 5 GSVG 1934) sowie Hinweisen auf die deutsche Rechtslage zusammengefasst ausgeführt:

Aus der historischen, systematischen und grammatikalischen Interpretation ergebe sich, dass eine zeitlich befristete oder sonst vorübergehende Beschäftigung im Ausland - sofern sie die gemäß § 3 Abs. 2 lit. d ASVG höchstzulässige Dauer nicht überschreitet - nicht als dauernde Auslandsbeschäftigung angesehen werden könne ("Ausstrahlungsprinzip"). § 3 Abs. 3 ASVG entspreche den zuvor zitierten Bestimmungen des österreichischen Sozialversicherungsrechtes vor 1939. Es spreche nichts dafür, dass der Gesetzgeber des ASVG von dem in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Ausstrahlungsprinzip, wonach vorübergehende Beschäftigungen im Ausland dann, wenn weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen im Ausland haben, die Zugehörigkeit zum innerstaatlichen System der sozialen Sicherheit nicht aufheben, habe abgehen wollen, sondern alles dafür, dass er es erstmals positiv habe rechtlich verankern wollen. Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage der Stammfassung des ASVG (599 BlgNR VII. GP, 3) solle sich vielmehr der Versicherungsschutz ins Ausland entsendeter Arbeitnehmer auch auf Fälle erstrecken, in denen die Beschäftigung im Ausland die Dauer (nach der damaligen Fassung) eines Jahres oder die vom Bundesministerium für soziale Verwaltung verlängerte Frist nicht übersteige. Dies bedeute - so die Erläuterungen a. a.O. - "eine Erweiterung des Versicherungsschutzes für die betroffenen Arbeitnehmer gegenüber dem derzeit geltenden Recht". Der Gesetzgeber habe neben dem Erfordernis eines Sitzes des Arbeitgebers im Inland gleichzeitig auch den Wohnsitz des Arbeitnehmers in den Fällen des Schifffahrtspersonals (§ 3 Abs. 2 lit. a ASVG) und des fliegenden Personals (§ 3 Abs. 2 lit. c ASVG), aber auch der für den Dienst im Ausland bestellten Reisenden (§ 3 Abs. 2 erster Satz ASVG argumentum e contrario) als Voraussetzung für eine inländische Versicherungspflicht bei typischerweise im Ausland zu verrichtenden Tätigkeiten abgestellt. Er habe damit zum Ausdruck gebracht, dass er den Schwerpunkt eines Beschäftigungsverhältnisses, wenn dieses für typischerweise im Ausland zu erbringende Tätigkeiten auf Rechnung eines inländischen Arbeitgebers begründet worden sei, dann als im Inland gelegen ansehe, wenn auch der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz im Inland habe. Wenngleich ein Wohnsitz des Arbeitnehmers im Inland im Falle des § 3 Abs. 2 lit. d ASVG nicht ausdrücklich vorgesehen sei, so könne kein Zweifel bestehen, dass zumindest das Erfordernis des gewöhnlichen Aufenthaltsortes (sehe man von dem durch die Entsendung bedingten Ortswechsel einmal ab) im Begriff der Entsendung eingeschlossen sei, weil ein Arbeitnehmer mit Aufenthaltsort im Ausland schon begrifflich nicht in ein Gebiet außerhalb des örtlichen Geltungsbereiches des ASVG (und nur darum könne es in § 3 Abs. 2 lit. d ASVG gehen) entsendet werden könne.

Abgesehen von den dargelegten systematischen und historischen Argumenten führe auch die Beachtung des Begriffsinhaltes der Entsendung in sprachlicher Hinsicht zu keinem anderen Ergebnis, bedeute er doch nichts anderes, als jemanden zur Erfüllung eines Auftrages von einem Ort an einen anderen Ort zu schicken, in der schon im Zeitpunkt der Entsendung bestehenden Erwartung, dass er nach Erfüllung dieses Auftrages wieder an den Ausgangspunkt zurückkehren werde. Dieser Begriff unterscheide sich von den zuvor dargelegten rechtlichen Voraussetzungen somit insoweit nicht, als von vorneherein klar sei, dass die Beschäftigung im Ausland nur für eine bestimmte Zeit oder einen bestimmten vorübergehenden Zweck gedacht sei und sie auf Rechnung und Gefahr des im Inland befindlichen Arbeitgebers verrichtet werde. In jenen Fällen, in denen eine dauernde Beschäftigung im Ausland beabsichtigt sei, scheide der Arbeitnehmer daher schon mit dem Antritt dieser Beschäftigung aus dem Geltungsbereich des ASVG aus (so auch SV Slg. 8836).

Eine Beschäftigung, die auf unbestimmte Zeit und auch nicht für eine bestimmte vorübergehende Aufgabe vereinbart worden sei, sei daher auch dann keine Entsendung im Sinne der genannten Bestimmung, wenn sie faktisch schon nach drei Monaten ende, wenngleich einer relativen kurzen Dauer der Auslandsbeschäftigung eine Indizwirkung dahin, dass sie nur als vorübergehende Beschäftigung vereinbart worden sei, vor allem dann zukommen werde, wenn nach den Umständen des Einzelfalles der Zeitpunkt der Beendigung der Tätigkeit (z.B. der konkreten Baustelle) von Anfang an vorhersehbar gewesen sei. Andererseits habe der Gesetzgeber durch Normierung einer höchstzulässigen (gesetzlichen bzw. durch die Behörde verlängerten) Frist einer solchen vorübergehenden Auslandsbeschäftigung eine zusätzliche zeitliche Abgrenzung der versicherten von der unversicherten Auslandsbeschäftigung und damit auch eine nähere Bestimmung des Begriffes der dauernden Auslandsbeschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 3 ASVG vorgenommen.

Die Frage, ob zusätzlich zu den bisher genannten Merkmalen eine zumindest vereinbarte Beschäftigung beim selben Arbeitgeber vor oder nach der Entsendung im Inland erforderlich sei, um von Entsendung sprechen zu können, habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 11. Mai 1993, 90/08/0095, nach dessen Sachverhalt das Beschäftigungsverhältnis mit einer Entsendung begonnen hatte und eine darauf folgende Inlandsverwendung zwar in Aussicht genommen, aber nicht zu Stande gekommen war, hinsichtlich einer Beschäftigung vor der Entsendung verneint. In dem dem genannten Erkenntnis zu Grunde liegenden Fall habe zwar sachverhaltsbezogen die Absicht bestanden, die Beschäftigung im Inland fortzusetzen, es sei daraus aber nicht explizit zu entnehmen, dass bei Fehlen dieser Absicht schon deshalb die Versicherungspflicht zu verneinen gewesen wäre. Es könne für die Frage, ob bei einer Entsendung das Schwergewicht der Beschäftigung im Inland liege, nicht auf die Verhältnisse vorher oder nachher, sondern nur auf jene während der Auslandsbeschäftigung ankommen. Die Dichte der Inlandsbeziehungen während der Auslandsbeschäftigung könne zwar durch eine vorherige Beschäftigung beim selben Arbeitgeber, die zur Erwartung einer Weiterbeschäftigung nach dem Auslandseinsatz Anlass gebe, bestimmt werden (an den gewöhnlichen Ort der Beschäftigung knüpfe auch die Kollisionsnorm des § 44 Abs. 1 IPR-Gesetz an). Nach dem Zweck des Gesetzes könne aber dem Fehlen einer der Entsendung vorangehenden Beschäftigung beim selben Arbeitgeber keine andere Bedeutung zukommen als dem Fehlen einer nachfolgenden Beschäftigung. Es sei, angesichts der Vielfalt der in Betracht kommenden Gestaltungsmöglichkeiten bei völlig gleicher Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers, auch nicht erkennbar, dass der Zweck des Gesetzes nur dann auf eine durchgehende Pflichtversicherung gerichtet sein solle, wenn vorher oder nachher eine Beschäftigung beim selben Arbeitgeber im Inland erfolgt oder zumindest vereinbart gewesen sei, möge dies auch bisher in der Praxis nicht selten der Fall gewesen sein. Anders als dies, bezogen auf den einzelnen Arbeitsvertrag, für die Frage des auf diesen Vertrag anzuwendenden Rechtes der Fall sei, könne es für den Schutz der Sozialversicherung nicht ausschließlich darauf ankommen, ob der vorübergehenden Auslandsbeschäftigung eine zumindest kurze Inlandsbeschäftigung vorangehe oder nachfolge.

Komme es somit auf kurzfristige Beschäftigungen beim selben Arbeitgeber vor oder nach der Auslandsbeschäftigung aus den genannten Gründen nicht an, so fehle für die Auffassung, sozialversicherungsrechtlich sei nur dann eine Entsendung anzunehmen, wenn die Dauer der Inlandsbeschäftigung beim selben Arbeitgeber überwiege, jeder Anhaltspunkt im Gesetz. Eine solche Auslegung würde auch außer Acht lassen, dass der Gesetzgeber die für die Versicherungspflicht unschädliche Dauer der Auslandsbeschäftigung zunächst auf zwei und seit der Novelle BGBl. Nr. 411/1996 auf fünf Jahre (bei unveränderter Befugnis des Bundesministers, auch diese Frist zu verlängern) ausgedehnt und damit wohl auch in Kauf genommen habe, dass eine größere Zahl von Dienstverhältnissen in dieser Frist enden werde, als dies bei einer Frist von einem Jahr (so die Fassung des Stammgesetzes) der Fall gewesen sei.

An dieser Rechtsansicht ist unvorgreiflich einer anderen zwischenstaatlichen Regelung festzuhalten. Sie ist für die Dauer der Beschäftigung in China und Thailand vom Aufenthaltsort Shanghai aus maßgebend, zumal mit China und Thailand kein entsprechendes Abkommen besteht.

1.2. Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer während seiner Auslandstätigkeit vom 8. März bis 31. Dezember 1996 nicht nur in China und Thailand, sondern auch in der Bundesrepublik Deutschland (Messebesuch in Nürnberg) und in Frankreich ("Einschulung" eines Kunden in Nancy) tätig. Für die Beschäftigungszeiten in der Bundesrepublik Deutschland und in Frankreich ist die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, beachtlich. Diese legt im Art. 13 Abs. 1 fest, dass nur eine Rechtsordnung bzw. die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates Anwendung finden. Für die Frage, welche Rechtsvorschriften das sind, wird in Art. 13 Abs. 2 Buchstabe A als Ausgangspunkt das Beschäftigungslandprinzip (Territorialitätsprinzip) zu Grunde gelegt. Dieser Grundsatz steht unter dem Vorbehalt, dass die folgenden Art. 14 bis 17 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nichts anderes bestimmen. In diesem Zusammenhang wird in Art. 14 Abs. 1 Buchstabe A der Fall der Entsendung von Arbeitnehmern geregelt. Demnach unterliegt ein Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaates von einem Unternehmen, dem er gewöhnlich angehört, beschäftigt wird und der von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und er nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist.

Nach den Urteilen des EuGH vom 5. Dezember 1967 in der Rechtssache 19/67 (Van der Vecht, Slg. 1967, 461) und vom 17. Dezember 1970 in der Rechtssache 35/70 (Manpower), Slg. 1970, 1251), die zu Art. 13 Buchstabe A der Verordnung Nr. 3 ergingen - diese Bestimmung wurde durch Art. 14 Abs. 1 Buchstabe A der Verordnung Nr. 1408/71 ersetzt -, und dem Urteil vom 10. Februar 2000 in der Rechtssache 202/97 (Fitzwilliam) findet die Ausnahme von dem jetzt im Art. 13 Abs. 2 Buchstabe A der Verordnung Nr. 1408/71 verankerten Grundsatz, dass der Arbeitnehmer den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates unterliegt, in dessen Gebiet er im Lohn- oder Gehaltsverhältnis tatsächlich tätig ist (Territorialitätsprinzip), auf (Zeitarbeits-)Unternehmen nur Anwendung, wenn die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Erste Voraussetzung ist, dass der entsendete Arbeitnehmer dem Unternehmen, das ihn in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates entsendet hat, gewöhnlich angehört. Dieser Begriff (Unternehmen, dem der Dienstnehmer gewöhnlich angehört) setzt voraus, dass zwischen dem Unternehmen mit einer Betriebsstätte in einem Mitgliedstaat und dem Arbeitnehmer, den es in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates entsendet hat, während der Dauer der Entsendung eine arbeitsrechtliche Bindung erhalten bleibt. Für die Feststellung, ob eine solche arbeitsrechtliche Bindung besteht, kommt es darauf an, ob sich aus den gesamten Umständen des Beschäftigungsverhältnisses ergibt, dass der Arbeitnehmer diesem Unternehmen untersteht. Zweite Voraussetzung ist, dass das Unternehmen Bindungen an den Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte unterhalten muss. Demnach fällt nur ein Unternehmen, das im Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübt, unter diese Bestimmung (vgl. EuGH, 10. Februar 2000, 202/97, RZ 40). Nach dem Urteil des EuGH vom 5. Dezember 1967 in der Rechtssache 19/67 (Van der Vecht) ist Art. 13 Buchstabe A der Verordnung Nr. 3, nunmehr Art. 14 Abs. 1 Buchstabe A der Verordnung Nr. 1408/71 , auch auf einen Arbeitnehmer anwendbar, der ausschließlich für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen eingestellt wird, in dessen Hoheitsgebiet der Betrieb gelegen ist, dem er gewöhnlich angehört, sofern die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung im Hoheitsgebiet dieses Staates zwölf Monate nicht übersteigt. Weiters wurde in diesem Urteil hervorgehoben, dass es für die Anwendung dieser Bestimmung unerheblich ist, ob der Arbeitnehmer früher im Betrieb seines Wohnsitzstaates beschäftigt war und ob er andere Arbeiten leistet, als normalerweise in diesem Betrieb verrichtet werden.

1.3. Die Auslandstätigkeit des Beschwerdeführers vom 9. Juni 1997 bis 30. Juni 1998 wurde von Manila aus ausgeübt, eine Tätigkeit in den Philippinen selbst lag nicht vor. Nach dem Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Republik der Philippinen im Bereich der sozialen Sicherheit vom 1. Dezember 1980, BGBl. Nr. 116/1982, richtet sich die Versicherungspflicht einer erwerbstätigen Person, soweit Art. 7 nichts anderes bestimmt, nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, in dessen Gebiet die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Wird ein Dienstnehmer, der im Gebiet eines Vertragsstaates von einem Unternehmen beschäftigt wird, von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet des anderen Vertragsstaates entsendet, so sind bis zum Ende des 24. Kalendermonates nach dieser Entsendung die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaates so weiter anzuwenden, als wäre er noch in dessen Gebiet beschäftigt (Art. 7). Die Bestimmungen dieses Abkommens finden auf die von Manila aus in Japan und Indonesien ausgeübte Beschäftigung des Beschwerdeführers keine Anwendung. Da mit den genannten Staaten keine Abkommen im Bereich der sozialen Sicherheit bestehen, ist die Frage, ob die Tätigkeit der Sozialversicherungspflicht dem ASVG und AlVG unterliegt, nach § 3 ASVG zu beurteilen.

1.4. Während der Auslandstätigkeit vom 9. Juni 1997 bis 30. Juni 1998 wurde der Beschwerdeführer vom 1. November 1997 bis 19. Dezember 1997 in den USA tätig. Das Abkommen zwischen der Republik Österreich und den Vereinigten Staaten von Amerika im Bereich der sozialen Sicherheit vom 13. Juli 1990, BGBl. Nr. 511/1991, enthält im Abschnitt II Bestimmungen über den Versicherungsschutz. Nach Art. 6 gelten, soweit die Art. 7 bis 9 nichts anderes bestimmen, für eine Person, die im Gebiet eines Vertragsstaates unselbständig oder selbständig erwerbstätig ist, hinsichtlich dieser Erwerbstätigkeit ausschließlich die Rechtsvorschriften dieses Vertragsstaates. Dies gilt auch dann, wenn sich der Wohnort der betreffenden Person oder der Sitz des Dienstgebers im Gebiet des anderen Vertragsstaates befindet. Art. 7 Abs. 1 in der seit 1. Jänner 1997 gültigen Fassung (BGBl. Nr. 779/1996) lautet:

"Wird eine Person, die im Gebiet eines Vertragsstaates gewöhnlich beschäftigt wird, vom Dienstgeber mit dem Sitz im Gebiet dieses Vertragsstaates vorübergehend in das Gebiet des anderen Vertragsstaates entsendet, so gelten die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaates für diese Person, als wäre sie in dessen Gebiet beschäftigt, sofern die Beschäftigung im Gebiet des anderen Vertragsstaates voraussichtlich fünf Jahre nicht übersteigt."

Anlässlich der abschließenden Gesprächsrunde über das Abkommen erzielten beide Delegationen folgendes Einvernehmen (P III/1 der Niederschrift vom 28. April 1989 - zitiert nach Siedl/Spiegel, MGA zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht,17a,S 17):

"Die Regelung des Art. 7 Abs. 1 des gemeinsamen AbkEntwurfes betr den VersSchutz von Dienstnehmern, die von einem Vertragsstaat zu einer vorübergehenden Beschäftigung in den anderen Vertragsstaat entsendet werden, wird auch anzuwenden sein, wenn eine Person von ihrem Dienstgeber von einem Vertragsstaat in einen dritten Staat und anschließend von diesem Dienstgeber von dem dritten Staat in den anderen Vertragstaat entsendet wird."

2. Vor diesem dargestellten rechtlichen Hintergrund erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als begründet.

2.1. Zur Tätigkeit des Beschwerdeführers in Mitgliedstaaten der Europäischen Union:

Die Verordnung Nr. 1408/71 setzt voraus, dass 1. der Dienstnehmer dem Unternehmen, von dem er entsendet wird, gewöhnlich angehört, 2. das Unternehmen insofern Bindungen an den Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte unterhalten muss, als es dort seine Geschäftstätigkeit gewöhnlich ausübt, und 3. die voraussichtliche Dauer der Entsendung 12 Monate nicht überschreitet bzw. der Dienstnehmer nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist. Unerheblich ist es nach der dargestellten Judikatur, ob der Dienstnehmer ausschließlich für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen als des Mitgliedstaates eingestellt wird, in dem das ihn beschäftigende Unternehmen seinen Sitz hat. Nach den Feststellungen (und Ausweis der Verwaltungsakten) besteht kein Zweifel, dass die unter 2. und 3. genannten Voraussetzungen gegeben sind. Aber auch die erstgenannte Voraussetzung (dem Unternehmen gewöhnlich angehört) ist gegeben. Diese Voraussetzung ist - wie oben ausgeführt - dann gegeben, wenn arbeitsrechtliche Bindungen für die Dauer der Entsendung bestehen. Nun ist im Beschwerdefall nicht strittig, dass der Beschwerdeführer durch die erstmitbeteiligte Partei entlohnt wurde, von dieser Weisungen erhalten hat und schließlich von dieser auch das Arbeitsverhältnis beendet wurde. Bereits ausgehend von diesen genannten Umständen kann das Bestehen von arbeitsrechtlichen Bindungen nicht in Abrede gestellt werden. Da somit die von der Verordnung Nr. 1408/71 geforderten Voraussetzungen vorliegen, unterlag der Beschwerdeführer während seiner Beschäftigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union weiterhin den österreichischen Rechtsvorschriften, sohin der Sozialversicherungspflicht nach dem ASVG und dem AlVG.

2.2. Zur Tätigkeit des Beschwerdeführers in Staaten außerhalb der Europäischen Union:

Der Beschwerdeführer wurde in China, Thailand, Japan und Indonesien tätig. Die Sozialversicherungspflicht während dieser Tätigkeit richtet sich mangels eines Abkommens zwischen Österreich und diesen Staaten nach den Vorschriften des ASVG. Die Tätigkeit in den USA richtet sich nach den Bestimmungen des genannten Abkommens. Dieses Abkommen bezweckt - wie sich aus Abschnitt II (Bestimmungen über den Versicherungsschutz) ergibt - die Klärung der versicherungsrechtlichen Situation des entsendeten Dienstnehmers. Nach Art. 7 gelten die Rechtsvorschriften des Entsendestaates für einen Dienstnehmer weiter, der im Gebiet eines Vertragsstaates gewöhnlich beschäftigt wird und vom Dienstgeber mit dem Sitz im Gebiet dieses Vertragsstaates vorübergehend in das Gebiet des anderen Vertragsstaates entsendet wird. Für einen Dienstnehmer, der im Entsendestaat (hier Österreich) eine der Pflichtversicherung unterliegende Beschäftigung ausübt, gelten die Regelungen über die Versicherungspflicht für die voraussichtlich fünf Jahre nicht übersteigende Entsendungsdauer weiter. Diese Voraussetzungen für die Annahme einer Entsendung sind die nämlichen, wie sie das ASVG vorsieht.

Die Entsendung im Sinne des § 3 Abs. 2 lit. d ASVG setzt nach dem zitierten Vorerkenntnis vom 11. Mai 1993, 90/08/0095, voraus, dass das Arbeitsverhältnis seinen Schwerpunkt im Entsendungsstaat behält, wobei die erforderliche Dichte der - vor dem Hintergrund der sozialpolitischen Zwecke des Sozialversicherungsrechts zu beurteilenden - Inlandsbeziehung im Bestehen eines gewöhnlichen Arbeitsortes vor der Entsendung, wenn auch nicht unbedingt eine vorherige tatsächliche Arbeitsleistung im Ausgangsstaat, gelegen sein kann, oder aber auch in der Absicht der Parteien des Arbeitsvertrages, dass die Arbeitsleistung nach dem Ende der Entsendung im Inland fortgesetzt werden solle. Ist nur eine Entsendung des Arbeitnehmers ins Ausland ohne vorherige oder nachfolgende Arbeitsleistung im Inland beabsichtigt, dann liegt eine die Versicherungspflicht begründende ausreichende Inlandsbeziehung nur dann vor, wenn Dienstgeber und Dienstnehmer bei Vertragsabschluss ihren Sitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben.

Im Beschwerdefall steht unbestritten fest, dass der Beschwerdeführer in einem Arbeitsvertragsverhältnis zur erstmitbeteiligten Partei (mit Unternehmenssitz in Österreich) stand, aber zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (und danach) seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Österreich hatte. Er war jedoch vor der Aufnahme seiner Tätigkeit im Ausland im Zeitraum vom 22. Jänner bis Mitte März 1996 - wenngleich zu Einschulungszwecken - und nach Tätigkeiten in mehreren Ländern neuerlich von Jänner bis Juni 1997 im Inland beschäftigt und vollversichert. Darin liegt - ungeachtet des (zumindest zunächst gegebenen) Fehlens eines gewöhnlichen Aufenthaltes des Beschwerdeführers im Inland - eine ausreichende Inlandsbeziehung, um von einer Entsendung des Beschwerdeführers an die jeweiligen ausländischen Beschäftigungsorte ausgehen zu können.

Für die Zeiträume der Beschäftigung des Beschwerdeführers in Staaten außerhalb der Europäischen Union kommt es daher entscheidend darauf an, ob die Entsendung als bloß vorübergehend (höchstens aber für fünf Jahre, die jedoch durch die gesamte Dauer des Beschäftigungsverhältnisses nicht überschritten wurden) oder ob sie als eine Entsendung auf Dauer gedacht war. Im erstgenannten Fall wäre die Versicherungspflicht zu bejahen, im letztgenannten Fall hingegen zu verneinen.

Die tatsächlichen Umstände der Beschäftigung sprechen zwar als Indizien entschieden dagegen, dass der Beschwerdeführer - wie die erstmitbeteiligte Partei im Verfahren behauptet hat - auf Dauer nach Asien hätte entsendet werden sollen, schlössen jedoch nicht von vornherein aus, dass eine solche Absicht bestanden hat, welche durch Umstände, die erst nachträglich eingetreten sind und auch nicht vorhergesehen wurden, vereitelt wurde.

Dazu bringt der Beschwerdeführer - wie schon im Verwaltungsverfahren - vor, dass der Schwerpunkt seiner Tätigkeit im Inland gelegen sei und er nicht dauernd im Ausland beschäftigt werden sollte. Die erstmitbeteiligte Partei als sein Dienstgeber habe ihn je nach Bedarf abwechselnd im In- und Ausland eingesetzt. Sein jeweiliger Einsatz im Ausland sei nie von Dauer gewesen, sondern habe immer dann geendet, wenn ein Projekt beendet worden sei. Anschließend sei er weisungsgemäß zum nächsten, wo immer auch gelegenen, Projekt gefahren. Der Beschwerdeführer führt weiters aus, der Schwerpunkt seiner Tätigkeit sei immer in Österreich gewesen, weil er vor seiner "Entsendung" hier seinen gewöhnlichen Arbeitsort gehabt habe und nach der "Entsendung" an verschiedenen Orten, mitunter auch im Inland, eingesetzt worden sei und immer Weisungen aus der österreichischen Betriebsstätte erhalten habe.

Der mit 7. März 1996 datierte Angestelltendienstvertrag hält in seinem Punkt 1. den Beginn des Dienstverhältnisses mit 22. Jänner 1996 fest. Punkt 2 des Vertrages lautet auszugsweise wie folgt:

"2. DIENSTVERWENDUNG UND EINSTUFUNG

Der Arbeitnehmer wird vornehmlich zur Verrichtung folgender Arbeiten aufgenommen:

Braumeister, Kundendienst, Verkauf

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, alle mit dieser Dienstverwendung verbundenen Angestelltendienstleistungen zu verrichten.

Dem Arbeitgeber bleibt es vorbehalten, dem Arbeitnehmer eine andere Dienstverwendung zuzuweisen und ihn auch in anderen Betriebsstätten seines Unternehmens am selben Dienstort vorübergehend oder dauernd einzusetzen. Gewöhnlicher Dienstort ist ASIEN-Shanghai ..."

Der Beschwerdeführer gab in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsbehörde am 3. Dezember 1999 (Seite 4 des Protokolles) dazu an, es sei ursprünglich nicht vereinbart worden, dass der Aufenthalt in Shanghai zeitmäßig befristet sein solle. Allerdings sei vereinbart worden, dass er nach Wien zurückkehren sollte, wenn etwas Neues zur Einschulung anstehe. Zum Arbeitsort führte er (erste Seite des Protokolls) aus, es sei nicht ein bestimmter Dienstort vereinbart worden, sondern sei der Dienstort von den Kundenwünschen abhängig gewesen. Das Aufgabengebiet sollte allerdings in Asien liegen. Weiters führte der Beschwerdeführer (Seite 3/4) aus, er habe die Aufträge für seine Tätigkeit von der mitbeteiligten Partei aus Wien erhalten. Er habe mit seinem Dienstgeber in Wien insofern Kontakt halten müssen, als er z. B. aus New York jeden Tag die Umsätze des Lokales durchgegeben habe.

Der Geschäftsführer der erstmitbeteiligten Partei bestätigte im Wesentlichen die Angaben des Beschwerdeführers und gab (Seite 6 des Protokolles) an, der Beschwerdeführer hätte sich nach der mit ihm abgeschlossenen Vereinbarung für lange Zeit in Asien aufhalten sollen. Er sei nicht für ein bestimmtes Projekt geschickt worden, weil es zum damaligen Zeitpunkt gar kein Projekt gegeben habe. Die Aufgabe des Beschwerdeführers sei es gewesen, Herrn S., der kein Fachmann gewesen sei, zu unterstützen. Die Niederschrift mit ihm endete allerdings damit, dass er erklärte, es sei anlässlich der Vertragserstellung vereinbart worden, dass der Beschwerdeführer außer in Shanghai auch für Projekte der erstmitbeteiligten Partei eingesetzt werden könne.

Die belangte Behörde hat zur maßgeblichen Frage der geplanten Dauer der Entsendung nur die Feststellung getroffen, es seien beide Parteien des Arbeitsvertrages zum Zeitpunkt dessen Abschlusses "der Ansicht" gewesen, dass sich "die gewöhnliche Tätigkeit des Dienstnehmers in Asien entfalten solle". Damit ist zwar etwas über das Wissen, aber nichts über den Willen der Parteien ausgesagt. Auch ist diese Feststellung - vor dem erwähnten rechtlichen Hintergrund - insoweit undeutlich, als nicht gesagt wird, ob unter einer "gewöhnlichen" eine auf unbestimmte Zeit gedachte Tätigkeit zu verstehen ist. Die belangte Behörde hat also zur Frage der geplanten Dauer der Entsendung weder die Indizwirkung der tatsächlichen Inlandsbeschäftigung noch alle im Verfahren dazu vorgebrachten Umstände in ihre Überlegungen mit einbezogen, sie hat vielmehr überhaupt keine für ihre rechtliche Beurteilung ausreichenden Tatsachenfeststellungen getroffen.

Von diesem Mangel sind zwar nur jene Beschäftigungszeiten betroffen, die in Ländern außerhalb der Europäischen Union zurückgelegt wurden. Deren genaue Dauer in Abgrenzung von Tätigkeiten innerhalb der Europäischen Union wurde von der belangten Behörde aber nicht festgestellt. Da die belangte Behörde die Versicherungspflicht für Zeiten in Ländern der Europäischen Union in Verkennung der Rechtslage verneint hat, diese von jenen Zeiten aber derzeit noch nicht abgrenzbar sind, war der angefochtene Bescheid zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Begehren auf Ersatz der Stempelgebühr war zufolge der auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geltenden sachlichen Abgabenbefreiung (§ 110 ASVG) abzuweisen.

Wien, am 5. November 2003