VwGH 0204/69

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 1.082,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis vom 31. Oktober 1968 sprach die Bezirkshauptmannschaft Schärding aus, die Beschwerdeführerin habe in der Zeit von Herbst 1967 bis Anfang August 1968 in E gewerbsmäßig eine Sauna betrieben, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein, und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach dem § 132 lit. a der Gewerbeordnung begangen. Gemäß dem § 131 Abs. 1 lit. b und dem § 132 lit. a der Gewerbeordnung wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe von S 200,-- und im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzarreststrafe in der Dauer von zwei Tagen verhängt. Der von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen Berufung wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Dezember 1968 gemäß dem § 51 Abs. 1 VStG 1950 in Verbindung mit dem § 142 Abs. 1 Gewerbeordnung keine Folge gegeben.

In der Begründung wurde ausgeführt, es gehe aus der Aktenlage eindeutig und unbestritten hervor, daß die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrem Ehegatten Eigentümer einer im Jahre 1967 (in deren Haus) errichteten Sauna sei, die für 5 bis 6 Personen Platz biete und regelmäßig an zwei Tagen in der Woche betrieben werde. Diese Sauna werde nicht nur von den Eigentümern selbst und ihren Familienangehörigen aufgesucht, sondern auch von Freunden und Bekannten, die teils über Einladung und teils aus freiem Antrieb kämen. Weiters sei unbestritten, daß die Freunde und Bekannten freiwillig einen in der Höhe nicht feststellbaren Unkostenbeitrag in eine sogenannte „Holzkasse“ leisteten. Das in dieser „Holzkasse“ vereinnahmte Geld werde zum Einkauf des Brennholzes für die Sauna verwendet. Insbesondere erfolge die Benützung der Sauna gegen Entgelt; hiebei sei die Form der „freiwilligen Leistung eines Unkostenbeitrages“ für die Entgeltlichkeit des Betriebes der Sauna ohne Bedeutung. Ob dieser Unkostenbeitrag kostendeckend oder gewinnbringend sei, bleibe ebenfalls belanglos, weil für die Entgeltlichkeit die Tatsache der Annahme von Leistungen maßgebend sei. Für die Qualifikation der Entgeltlichkeit genüge bereits die Absicht, Leistungen entgegenzunehmen. Diese Absicht sei durch das unbestrittene Aufstellen einer Sparkasse als sogenannte „Holzkasse“ erwiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wie sich aus dem Spruch des gegenständlichen Bescheides vollinhaltlich bestätigten Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Schärding ergibt, ist die Beschwerdeführerin deshalb einer Verwaltungsübertretung für schuldig befunden worden, weil sie gewerbsmäßig eine Sauna betrieben habe, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein. Aus diesem Spruch geht hervor, daß die belangte Behörde der Auffassung ist, der gewerbsmäßige Betrieb einer Sauna stelle ein konzessioniertes Gewerbe dar. Der Verwaltungsgerichtshof vermag dieser Auffassung nicht zu folgen. Wie sich aus den Bestimmungen des § 1 c Abs. 4 der Gewerbeordnung in Verbindung mit den §§ 1 a und 1 b sowie mit den §§ 15 bis 24 leg. cit. ergibt, stellt sich der Betrieb von Sauna‑Bädern, soweit diese nicht unter Art. V lit. a des Kundmachungspatentes zur Gewerbeordnung fallen und von den Bestimmungen der Gewerbeordnung überhaupt ausgenommen sind, als freies Gewerbe dar. Dieses ist daher, im Gegensatz zur Annahme der belangten Behörde, nicht genehmigungspflichtig, sondern unterliegt gemäß § 11 f Gewerbeordnung nur der Meldepflicht. Dieser Rechtsirrtum der Behörde vermag jedoch eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides deshalb nicht zu begründen, weil auch der Betrieb eines Gewerbes ohne die erforderliche vorherige Anmeldung vom Straftatbestand des § 132 lit. a leg. cit. auf welchen sich das vom angefochtenen Bescheid bestätigte Straferkenntnis der Behörde erster Instanz gründet, mitumfaßt ist.

Es ist aber zu prüfen, ob auf die von der Beschwerdeführerin entfaltete Tätigkeit jedoch tatsächlich alle Wesensmerkmale einer gewerbsmäßigen Beschäftigung im Sinne des Art. IV des Kundmachungspatentes zur Gewerbeordnung zutreffen. In dieser Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin vor allem, ihre Tätigkeit in Gewinnabsicht ausgeübt zu haben. Wäre die Gewinnabsicht zu verneinen, dann wäre die Beschwerdeführerin zu Unrecht bestraft worden; denn für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit ist nicht nur die Entfaltung einer regelmäßigen, selbständigen und entgeltlichen Tätigkeit wesentlich, sondern auch die Absicht, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Das rechtserhebliche Merkmal eines wirtschaftlichen Vorteils erblickt die. belangte Behörde in der freiwilligen Leistung eines Unkostenbeitrages. Dabei hielt sie es für belanglos, ob dieser Unkostenbeitrag kostendeckend oder gewinnbringend sei.

Zur Frage der Entgeltlichkeit bringt die Beschwerdeführerin vor, die Benützung ihrer Sauna erfolge gegen Einladung, wobei es den Gästen freigestanden sei, umsonst zu baden oder mit einer freiwilligen Spende. einen Unkostenbeitrag für die Anschaffung von Holz (Holzkasse) zu leisten. Diese Darstellung der Beschwerdeführerin stimmt mit dem Erhebungsbericht des Bezirksgendarmeriekommandos Schärding vom 6. August 1968 überein, demzufolge eine Reihe von Auskunftspersonen erklärten, sie benützten des öfteren die Sauna der Beschwerdeführerin, sie hätten dafür aber nie etwas bezahlt. Andere Auskunftspersonen erklärten, es sei von ihnen zwar gleichfalls von der Beschwerdeführerin ein Entgelt für die Benützung der Sauna nicht verlangt worden, sie hätten jedoch freiwillig „einige Schillinge (ein, fünf oder zehn Schillinge)“ in eine kleine Sparbüchse gegeben, die in der Küche auf einem Tisch aufgestellt gewesen sei. Es sei ihre Absicht gewesen, damit einen Beitrag zum Heizen der Sauna zu leisten.

Die belangte Behörde meinte, daß schon die Annahme eines Beitrages zu den Betriebskosten die Gewerbsmäßigkeit indiziere.

Wie der Verwaltungsgerichtshof aber schon in seinem Erkenntnis vom 10. Februar 1904, Slg. Budw. A 2361, und. seither in ständiger Rechtsprechung (u.a. in seinem Erkenntnis vom 2. Juli 1951, Zl. 2776/50), dargetan hat, kann eine Entgeltlichkeit als Voraussetzung für eine gewerbsmäßige betriebene Beschäftigung nur dann gegeben sein, wenn wenigstens die Möglichkeit gegeben ist, aus dem Geschäft einen Gewinn zu erzielen. In Übereinstimmung damit hat der Verwaltungsgerichtshof gleichfalls in ständiger Rechtsprechung, neben anderen in seinem Erkenntnis vom 27. November 1959, Zl. 732/58, unter Hinweis auf sein Erkenntnis vom 16. Mai 1956, Zl. 3267/53 (auf welche unter Erinnerung an Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen wird), dargetan, daß von Gewinnabsicht dann nicht die Rede sein kann, wenn das Entgelt für eine erbrachte Leistung nur im Ersatz der erwachsenen Betriebskosten besteht. Auf die Gewinnabsicht, nicht aber auf einen tatsächlichen Gewinn kommt es bei der Gewerbsmäßigkeit an. Dies hat die belangte Behörde verkannt.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 aufzuheben.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit den Bestimmungen der Verordnung BGBl. Nr. 4/1965. Das Mehrbegehren war zufolge der Pauschalierung des Aufwandersatzes abzuweisen.

Wien, am 18. Februar 1970