VfGH V439/08

Spruch:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Begründung

Begründung

I. 1. Der Oberste Gerichtshof stellte aus Anlass eines bei ihm

anhängigen Rekursverfahrens gem. Art89 Abs3 B-VG den Antrag, gem. Art139 Abs4 B-VG auszusprechen, dass §8 der Verordnung des Landeshauptmannes von Kärnten vom 2. Dezember 1986 über die Einsammlung, Abfuhr und Beseitigung von Tierkörpern und Tierkörperteilen (Tierkörperverwertungsverordnung), LGBl. 90/1986 idF der Verordnung des Landeshauptmannes von Kärnten vom 19. Dezember 2000, LGBl. 85/2000 sowie die Anlage (Entgelttarif) zu dieser Verordnung idF der Verordnung des Landeshauptmannes von Kärnten vom 28. November 2001 ab dem 1. Juli 2004 gesetzwidrig war.

2. Zum Sachverhalt bringt er im Wesentlichen vor:

Gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht, mit welchem über Berufung der klagenden Tierkörperentsorgungsgesellschaft mbH und des Landes Kärnten als Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin wegen EUR 40.823,97 das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozessgericht I. Instanz zurückverwiesen worden sei, habe die beklagte Gemeinde Rekurs erhoben.

Im Rekursverfahren seien nur mehr die Kosten für die Entsorgung jenes Tiermaterials vom 1. Juli 2004 bis 31. März 2005 strittig, das die Klägerin aus den beiden öffentlichen Sammelstellen der beklagten Gemeinde abgeführt habe, in die "Schlachtbetriebe unter 100 Großvieheinheiten" ihre tierischen Abfälle eingebracht hätten.

Die Klägerin sei auf Grund eines mit dem Land Kärnten abgeschlossenen Vertrages ausschließlich berechtigt und verpflichtet gewesen, die in Kärnten anfallenden tierischen Nebenprodukte zu entsorgen. Das Land Kärnten habe sich verpflichtet, kostendeckende Entgelte für die Entsorgungsleistungen festzusetzen, und jene Kosten, die durch Tarife nicht gedeckt wären, durch Zuschüsse an die Klägerin auszugleichen. Die Klägerin hätte einen allfälligen Gewinn über eine Tarifsenkung "abzutragen"; Rücklagen dürfte sie nur mit Zustimmung des Landes bilden und verwenden.

Bis Ende Juni 2004 sei die Abrechnung nach der Kärntner Tierkörperverwertungsverordnung 1986, LGBl. 90/1986 idF der Verordnung LGBl. 1/2002 (im Folgenden: TKVO 1986) erfolgt. Von Juli 2004 bis März 2005 habe die Klägerin der Beklagten kostendeckende Entgelte für die Abholung des Tiermaterials aus den Sammelstellen und für Einzelabholungen von "Falltieren" bei Bauernhöfen verrechnet; den in die Sammelstelle einliefernden Betrieben und den Besitzern abgeholter Tiere hingegen nichts. Dies deshalb, da sie der Auffassung gewesen sei, dass die TKVO 1986 durch die Erlassung des Tiermaterialiengesetzes, BGBl. I 141/2003 (im Folgenden: TMG) außer Kraft getreten sei, sodass bis zum In-Kraft-Treten der Tierkörperverwertungsverordnung 2005, LGBl. 30 (im Folgenden: TKVO 2005) mit 1. April 2005 ausschließlich die Gemeinde kostendeckende Entgelte zu leisten hätte.

Die beklagte Gemeinde habe nur jenen Teil der verrechneten Entgelte gezahlt, der dem Entgelttarif der Anlage I Z1 zur TKVO 2005 entsprochen habe; dies auf Grund einer "Vereinbarung" zwischen dem Land Kärnten und dem Kärntner- sowie dem Österreichischen Städtebund, wonach die Entgeltbestimmungen der TKVO 2005 "rückwirkend" ab 1. Juli 2004 hätten angewandt werden sollen. Einen weiteren Teil des Entgelts habe das Land Kärnten in Form einer der beklagten Gemeinde gewährten "Subvention" gezahlt.

In dem vor dem Obersten Gerichtshof anhängigen Verfahren begehre die Klägerin den noch offenen Teil des von ihr für Juli 2004 bis März 2005 verrechneten Entgeltes. Die TKVO 1986 habe ab dem 1. Juli 2004 nach der "Herzog-Mantel-Theorie" nur mit jenem Teil weiter gegolten, für den §12 TMG eine ausreichende Deckung geboten habe. Daher sei das kommunale Sammelsystem und die Verpflichtung der Klägerin, die abgelieferten Gegenstände abzuholen, aufrecht geblieben, nicht jedoch der Tarif.

Die Klägerin stütze ihren Anspruch auf kostendeckendes bzw. angemessenes Entgelt gegen die beklagte Gemeinde als Verwahrer iSd §10 Abs1 TMG und auf das Zustandekommen eines konkludenten Vertrages sowie auf Bereicherung.

Die beklagte Gemeinde habe bestritten. Sie sei weder Verursacher noch Verwahrer iSd §10 Abs1 TMG. Die TKVO 2005 sehe zwar vor, dass die Gemeinden die von den Betrieben zu leistenden Entgelte auftrags und namens der Klägerin einheben müssten. Im "tariffreien" Zeitraum sei es aber der beklagten Gemeinde nicht möglich gewesen, den Inhabern von Schlachtbetrieben entsprechende Entgelte vorzuschreiben. Auf Grund einer "Einigung" zwischen dem Land Kärnten und den Interessenvertretungen der Gemeinden sei der Tarif der TKVO 2005 "rückwirkend" ab 1. Juli 2004 anzuwenden. Die Beklagte habe die Leistungen der Klägerin nach diesem Tarif bezahlt.

Das Land Kärnten habe als Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin die Ansicht vertreten, dass die TKVO 1986 zumindest in jenem Teil, der sich auf das Entgelt für die Leistung der klagenden Gesellschaft bezogen habe, nach Ablauf der Übergangsfrist des §15 Abs4 TMG außer Kraft getreten sei. Solange keine Verordnung nach §12 Abs2 Z1 TMG bestanden habe, sei die klagende Gesellschaft berechtigt gewesen, den Gemeinden kostendeckende Entgelte zu verrechnen oder hätte ein kostendeckendes privatrechtliches Entgelt vorschreiben können.

Das Erstgericht habe mit näherer Begründung das Klagebegehren abgewiesen; das Berufungsgericht habe das angefochtene Urteil unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, da Feststellungen zur Frage fehlen würden, welcher Teil des Entgeltes auf die Abholung von den Sammelstellen entfalle.

Diesen Beschluss bekämpfe die beklagte Gemeinde. Sie stütze sich insbesondere darauf, dass (auch) der Entgelttarif der TKVO 1986 bis zur Erlassung der TKVO 2005 weiter gegolten habe.

3. Die maßgebenden Rechtsgrundlagen stellen sich wie folgt dar:

§1 TKVO 1986 idF LGBl. 85/2000 lautete:

"(1) Alle im Bereich des Bundeslandes Kärnten anfallenden tierischen Abfälle im Sinne des Abs2 sind nach Maßgabe dieser Verordnung von der Tierkörperentsorgungsgesellschaft mbH, Klagenfurt, einzusammeln und an eine Tierkörperverwertungsanstalt abzuführen.

(2) Folgende tierische Abfälle unterliegen der Ablieferungspflicht:

1. Körper und Körperteile von verendeten, totgeborenen, ungeborenen oder zum Zwecke der Beseitigung getöteten Tieren,

2. die bei der Fleischuntersuchung als untauglich befundenen Tierkörper oder Tierkörperteile (Konfiskate),

3. Schlachtabfälle (jedoch frei von Pansen- und Mageninhalt von Wiederkäuern), die für den menschlichen Genuß nicht mehr verwendbar sind, soweit sie nicht direkt anderweitig für industrielle Zwecke oder als Dünger Verwendung finden,

4. gesundheitsschädliche Lebensmittel, Verzehrprodukte und Zusatzstoffe tierischer Herkunft oder verdorbene Lebensmittel, Verzehrprodukte und Zusatzstoffe tierischer Herkunft, ferner in Gemeinschaftsküchen und Gastgewerbebetrieben anfallende verdorbene Speisereste tierischer Herkunft und Schlachtabfälle, soweit sie nicht in gemäß §15a Tierseuchengesetz 1909 bewilligten Betrieben zur Verfütterung gelangen oder in sonstiger zugelassenen Verwertungsbetrieben bearbeitet werden, sowie verdorbene Speisereste tierischer Herkunft aus Flugzeugen, Speisewaren und Schiffsküchen,

5. Tierkörper bzw. Tierkörperteile, Fisch, Wild, Milch sowie andere Erzeugnisse tierischer Herkunft, die auf Grund von Rückständen im Sinne des §20 Abs2 Z10 der Fleischuntersuchungsverordnung, BGBl. Nr. 395/1994, in der Fassung BGBl. Nr. 519/1996, der Gesundheit von Menschen und Tieren schaden können,

6. technische, pharmazeutische wie auch sonstige Erzeugnisse, die ganz oder überwiegend aus Tieren oder Tierprodukten (zB Eier, Futtermittel) hergestellt wurden und der Gesundheit von Menschen und Tieren schaden können.

(3) Von der Ablieferungspflicht ausgenommen sind alle wenig gefährlichen Stoffe im Sinne des §32 der Fleischuntersuchungsverordnung, soweit sie einer Verarbeitung oder Verwertung nach §35 Abs1 und Abs2 der Fleischuntersuchungsverordnung zugeführt werden.

3.1. §5 Abs1 TKVO 1986 verpflichtete die Gemeinden, zur vorübergehenden Aufbewahrung der ablieferungspflichtigen Gegenstände, Sammelstellen zu errichten. Dort hatten die ablieferungspflichtigen Personen diese Gegenstände einzubringen, "soweit sie ein Einzelgewicht von 80 kg nicht überschreiten und der Anzahl nach dazu geeignet sind" (§3 Abs1 TKVO 1986). Ansonsten verpflichtete sie §3 Abs2 TKVO 1986, dem Bürgermeister anzuzeigen, dass diese Gegenstände abzuholen sind.

Der zur Gänze angefochtene §8 TKVO 1986, LGBl. 90/1986 idF LGBl. 85/2000 lautete:

"(1) Für die Einsammlung, die Abfuhr und die Beseitigung der nach §1 Abs1 abzuliefernden Gegenstände wird der in der Anlage angeführte Entgelttarif festgelegt. Die Umsatzsteuer ist in den festgesetzten Entgelten nicht enthalten.

(2) Die Entgelte nach Z1 des Entgelttarifes sind von den Gemeinden, die Entgelte nach Z2 und 3 des Entgelttarifes von den jeweiligen Betriebsinhabern an die Tierkörperentsorgungsgesellschaft mbH, Klagenfurt, zu leisten. Die Erhalter von Schlachthöfen und die Inhaber von sonstigen Schlachtbetrieben können diejenigen Entgelte, die für auf fremde Rechnung durchgeführte Schlachtungen zu entrichten sind, auf die Auftraggeber überwälzen.

(3) Die auf die Gemeinden entfallenden Entgelte sind von der Tierkörperentsorgungsgesellschaft m.b.H., Klagenfurt, gemäß Z1 des Entgelttarifes nach dem Bestand an Haustieren gemäß dem Ergebnis der jeweils letzten amtlichen Viehzählung zu berechnen und den Gemeinden bis spätestens Ende März des laufenden Jahres bekanntzugeben. Die Tierkörperentsorgungsgesellschaft m.b.H., Klagenfurt, ist berechtigt, diese Entgelte in vier gleichen Teilbeträgen mit Ende der Monate März, Juni, September und Dezember in Rechnung zu stellen.

(4) Die Gemeinden haben die in ihrem Gebiet

a) in Schlachthöfen durchgeführten, der Fleischuntersuchung unterzogenen Schlachtungen monatlich bis Ende des folgenden Monats,

b) in sonstigen Schlachtbetrieben und Schlachtstätten (wie insbesondere im Haushalt des Tierhalters) durchgeführten, der Fleischuntersuchung unterzogenen Schlachtungen vierteljährlich und zwar mit dem jeweiligen Stand am Ende der Monate März, Juni, September und Dezember bis spätestens Ende des folgenden Monats

der Tierkörperentsorgungsgesellschaft m.b.H., Klagenfurt, bekanntzugeben. Diese Bekanntgabe hat den Namen und die Anschrift des Inhabers des Betriebes (Tierhalters), das Datum der Fleischuntersuchung sowie die Anzahl der geschlachteten Tiere, gegliedert nach Pferden, Rindern, Kälbern, Schweinen, Schafen und Ziegen zu enthalten.

(5) Die auf Schlachthöfe, sonstige Schlachtbetriebe und Schlachtstätten entfallenden Entgelte sind von der Tierkörperentsorgungsgesellschaft m.b.H., Klagenfurt, gemäß Z2 des Entgelttarifes nach der Anzahl der von den Gemeinden bekanntgegebenen Schlachtungen zu berechnen, wobei

a) die auf Schlachthöfe entfallenden Entgelte monatlich, und zwar bis Ende des der Bekanntgabe der Schlachtziffern (Abs4 lita) folgenden Monats und

b) die auf sonstige Schlachtbetriebe und Schlachtstätten entfallenden Entgelte vierteljährlich, und zwar bis Ende des der Bekanntgabe der Schlachtziffern (Abs4 litb) folgenden Monats

den Betriebsinhabern (Tierhaltern) mitzuteilen sind und ab diesem Zeitpunkt in Rechnung gestellt werden können.

(6) Die Kosten für die Einsammlung, die Abfuhr und die Beseitigung der abzuliefernden Gegenstände aus Geflügelschlächtereien sind vom Betriebsinhaber gemäß dem Entgelttarif zu entrichten.

(7) Zur Entsorgung sonstiger fleisch- und wildbretverarbeitender Betriebe sowie von Fischhaltungsbetrieben u. dgl. kann der Betriebsinhaber mit der Tierkörperentsorgungsgesellschaft m.b.H., Klagenfurt, nach Maßgabe der Möglichkeiten eine gesonderte Abholung der im §1 Abs1 angeführten Gegenstände vereinbaren.

(8) Die Tierkörperentsorgungsgesellschaft m.b.H., Klagenfurt, ist verpflichtet, dem Landeshauptmann bis spätestens Ende Mai eines jeden Jahres Aufstellungen über die im vorangegangenen Jahr

a) im Bereich des Landes Kärnten eingesammelten tierischen Abfälle,

b) den Leistungspflichtigen in Rechnung gestellten Entgelte sowie

c) für die Einsammlung, Abfuhr und Beseitigung der ablieferungspflichtigen Gegenstände getätigten Aufwendungen, gegliedert nach der Entsorgung der aufgestellten Sammelbehälter (§5 Abs1 und 2) und der Abholung der nicht in Sammelbehälter eingebrachten ablieferungspflichtigen Gegenstände (§3 Abs2)

vorzulegen."

Mit Verordnung vom 28. November 2001, LGBl. 1/2002 wurde die TKVO 1986 novelliert; §8 blieb jedoch unverändert.

Die zur Gänze angefochtene Anlage zur TKVO 1986 LGBl. 90/1986 lautete idF LGBl. 1/2002:

"Entgelttarif

Für die Einsammlung, die Abfuhr und die Beseitigung der

abzuliefernden Gegenstände sind folgende Entgelte zu entrichten:

1. Von den Gemeinden nach dem Bestand an Haustieren gemäß

dem Ergebnis der jeweils letzten amtlichen Viehzählung jährlich

a) für Pferde je Tier 0,92 Euro

b) für Rinder je Tier 0,92 Euro

c) für Schweine je Tier 0,52 Euro

d) für Schafe je Tier 0,11 Euro

e) für Ziegen je Tier 0,11 Euro

f) für Geflügel je Tier 0,0026 Euro

g) für Hunde je Tier 0,15 Euro

2. Von den Inhabern (Betreibern) von Schlachtbetrieben unter 100 Großvieheinheiten gemäß §15 der Frischfleisch-Hygieneverordnung, BGBl. Nr. 396/1994, pro Jahr, die ihre ablieferungspflichtigen Gegenstände in die öffentliche Sammelstelle einzubringen haben, nach Anzahl der durchgeführten, der Fleischuntersuchung unterzogenen Schlachtungen je geschlachtetes Tier

1. a) für Pferde je Tier 1,45 Euro
2. b) für Rinder je Tier 1,45 Euro
3. c) für Kälber je Tier 0,51 Euro
4. d) für Schweine je Tier 0,51 Euro
5. e) für Schafe je Tier 0,18 Euro
6. f) für Ziegen je Tier 0,18 Euro

3. Von den Inhabern (Betreibern) von Schlachthöfen oder sonstigen gewerblichen Schlachtstätten, die nicht unter Z2 fallen,

a) in Betrieben mit Großcontainerentsorgung:

je kg abgeholter Gegenstände 0,04 Euro

b) in den übrigen Betrieben:

je angefangene Schlachtmülltonne

240 Liter 8,72 Euro

660 Liter 25,44 Euro

4. Von gewerblichen fleisch- und wildverarbeitenden Betrieben sowie von gewerblichen Fischhaltungsbetrieben:

je angefangene Schlachtmülltone

240 Liter 8,72 Euro

660 Liter 25,44 Euro

5. Von den Inhabern (Betreibern) von Geflügelschlächtereien bei Entsorgung mit Großcontainern:

je kg abgeholter Gegenstände 0,025 Euro

6. Bei Großcontainerbetrieb:

Mietentgelte pro Container

monatlich 218,00 Euro

7. Für außertourliche Abholungen an Samstagen bzw. Sonn- und Feiertagen sowie an Werktagen zwischen 17 und 7 Uhr ist vom Auftraggeber bzw. Transporteur je vereinbarter Anfahrt ein Entgelt in der Höhe von 109,00 Euro zu entrichten.

8. Für Equiden, die gemäß der Entscheidung der Kommission Nr. 2000/68/EG vom 22. Dezember 1999 entsorgt werden müssen, ist vom Verfügungsberechtigten ein Entgelt in der Höhe von 54,50 Euro zu entrichten."

3.2. Rechtsgrundlagen für die Erlassung der TKVO 1986 waren die auf Gesetzesstufe stehende Vollzugsanweisung des Staatsamtes für Land- und Forstwirtschaft im Einvernehmen mit dem Staatsamt für Volksernährung vom 19. April 1919, StGBl. 241, betreffend die Verwertung von Gegenständen animalischer Herkunft in Tierkörperverwertungsanstalten (Tierkörperverwertung), idF des Gesetzes BGBl. 660/1977, zuletzt geändert durch BGBl. I 95/2002 (im Folgenden: Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung) sowie §14 und §61 Abs2 des Tierseuchengesetzes, RGBl. 177/1909, zuletzt geändert durch BGBl. I 98/2001.

Gem. §4 Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung hatten die Besitzer von ablieferungspflichtigen Gegenständen sowie jene, die solche Gegenstände in Obhut oder Verwahrung hatten (Hirt, Schaffer, Verwalter, Begleiter von Tiertransporten und andere) der Gemeindevorstehung anzuzeigen, dass ablieferungspflichtige Gegenstände abzuholen sind. Die Gemeindevorstehung hatte nach §5 Abs1 Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung die Anzeige an die Tierkörperverwertungsanstalt weiterzuleiten.

§6 der Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung, StGBl. 241/1919 idF des Gesetzes BGBl. 660/1977, lautete:

"§6. (1) Die Landesregierung hat nähere Bestimmungen über die Anzeige, Verwahrung und Zufuhr der abzuliefernden Gegenstände zu treffen.

(2)...

(3) Der Landeshauptmann hat das Entgelt für die Einsammlung, die Abfuhr und die Beseitigung der abzuliefernden Gegenstände in einem kostendeckend begrenzten Entgelttarif durch Verordnung festzulegen. Bei der Berechnung des Tarifes sind die voraussichtlichen durchschnittlichen Kosten der Einsammlung, Abfuhr und Beseitigung sowie Rücklagen für die Erhaltung und Verbesserung der hiefür bestimmten Einrichtungen und für deren Amortisierung zu berücksichtigen.

(4) Die auf Grund des Entgelttarifes nach Abs3 zu entrichtenden Entgelte sind von den Besitzern von Gegenständen, die dem Ablieferungszwang nach §3 unterliegen, zu leisten."

In der Folge wurde die Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung durch die Bundesgesetze BGBl. I 72/2001, 98/2001 und 95/2002 geändert. Für die maßgebliche Bestimmung §6 Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung ist lediglich die Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertungsnovelle, BGBl. I 72/2001, relevant. Mit dieser Novelle wurde die Verordnungsermächtigung des Landeshauptmannes für das zu entrichtende Entgelt geändert. §6 Abs3 Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung lautete nunmehr wie folgt:

"(3) Der Landeshauptmann hat das Entgelt für die Einsammlung, die Abfuhr und die Beseitigung der abzuliefernden Gegenstände und für die schadlose Entsorgung der in der Tierkörperverwertungsanstalt hergestellten Gegenstände (soweit diese aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nur als Abfall behandelt werden können) in einem kostendeckenden Entgelttarif durch Verordnung festzulegen. Dabei kann ein Kostenausgleich zwischen den einzelnen Arten der abzuliefernden Gegenstände erfolgen."

Weiters wurde dem §6 ein Abs5 angefügt; dieser betraf jedoch nur die Erzeugerpreise der landwirtschaftlichen Tierproduzenten.

3.3. Durch das Tiermaterialiengesetz - TMG, BGBl. I 141/2003, wurde die Tierkörperbeseitigung neu geregelt.

"Ablieferungspflicht

§10. (l) Die Erzeuger von

1. tierischen Nebenprodukten oder Materialien der Kategorie 1 und 2 (ausgenommen Gülle, Magen- und Darminhalt) der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 ,

2. tierischen Nebenprodukten oder Materialien der Kategorie 3, welche nicht gemäß Artikel 6 Abs2 litc bis e der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 anderweitig verwendet werden, sowie sonstige Personen die solche Nebenprodukte und Materialien in Verwahrung haben, sind verpflichtet, diese unverzüglich an einen geeigneten, gemäß §3 zugelassenen Betrieb oder, sofern hierfür die Zustimmung des Bestimmungsmitgliedstaates vorliegt, an einen nach den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 zugelassenen Betrieb in einem anderen Mitgliedstaat abzuliefern.

(2) Verpflichtete gemäß Abs1 haben mit zugelassenen Betrieben über die Ablieferung eine rechtsgültige schriftliche Vereinbarung, die insbesondere auch alle näheren Bestimmungen hinsichtlich Sammlung, Kennzeichnung, Lagerung, Abholung, Beförderung und die Art der weiteren Be- oder Verarbeitung enthalten muss, abzuschließen. Die Vereinbarungen sind für einen Zeitraum von mindestens drei Monaten abzuschließen und hinsichtlich der in Abs1 Z1 genannten Materialien unverzüglich nach Abschluss, hinsichtlich der in Abs1 Z2 genannten Materialien nur über Aufforderung dem Landeshauptmann vorzulegen. Sonstige gemäß §§12 und 13 erlassenen Vorschriften sind einzuhalten.

(3) Ausgenommen von den Bestimmungen über eine schriftliche Vereinbarung gemäß Abs2 ist die Entsorgung von

1. verendeten (Falltieren) oder getöteten Tieren im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 , sofern sich diese nicht in einem Schlachthof befinden und

2. Siedlungsabfällen im Sinne des Abfallwirtschaftsgesetzes.

(4)...

(5)...

(6) Die durch die Ablieferung, Übernahme und weiteren Behandlung der in Abs1 genannten Nebenprodukte entstehenden Kosten sind vom Verpflichteten ('Verursacher') direkt zu tragen und dürfen bei der Abrechnung gegenüber dem landwirtschaftlichen Tierproduzenten oder dem gewerblichen Lieferanten nicht gesondert auf der Rechnung angeführt werden."

§11 regelt die Übernahmepflichten der Betreiber eines nach §3 zugelassenen Verarbeitungsbetriebes.

Die gesetzlichen Grundlagen für die Regelung der Tierkörperbeseitigung durch den Landeshauptmann enthält §12 TMG:

"Verwaltungsakte des Landeshauptmanns

§12. (1) Der Landeshauptmann kann durch Verordnung nach den jeweiligen veterinär- und sanitätspolizeilichen Erfordernissen, den topographischen Gegebenheiten, den Transportmöglichkeiten und gemäß dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nähere Bestimmungen über die Organisation der Meldung, Ablieferung und Weiterleitung sowie die Übernahme von Materialien und Nebenprodukten gemäß Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 , insbesondere auch zur Schaffung kommunaler Sammelsysteme für Kleinmengen, festlegen. Hiebei sind Maßnahmen zur Sicherstellung der Übernahme von Nebenprodukten und Material festzulegen und für jene Fälle Vorsorge zu treffen, in denen der Ablieferungspflicht (§10) nicht oder nicht ausreichend entsprochen wird. Im Interesse der Zweckmäßigkeit kann hiezu auch die Bildung von Gemeindeverbänden (Art116a Abs2 B-VG) festgelegt werden.

(2) Der Landeshauptmann,

1. kann durch Verordnung volkswirtschaftlich gerechtfertigte Entgelte für die Einsammlung, die Ablieferung, die Beseitigung und unschädliche Entsorgung der in §10 Abs3 Z1 genannten Tierkörper sowie kostendeckende Entgelte für die Ablieferung über kommunale Sammelsysteme für Kleinmengen gemäß einer Verordnung nach Abs1 festlegen und

2. ...

(3) Unabhängig vom Bestand einer Verordnung gemäß Abs2 sind die Entgelte für die Einsammlung, die Ablieferung und die Beseitigung der gemäß §10 Abs3 Z1 genannten Tierkörper sowie für deren unschädliche Entsorgung von den Besitzern der jeweils zu entsorgenden Tierkörper zu leisten, sofern nicht der Landeshauptmann unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Tierbesitzer durch Verordnung abweichende Kostentragungsregeln festgelegt hat. Davon unberührt bleibt die Gewährung staatlicher Beihilfen."

Dieses Bundesgesetz trat am 1. Jänner 2004 in Kraft.

2.5. Gestützt auf §12 Abs1 und §15 Abs4 TMG erging die Verordnung des Landeshauptmannes vom 16. März 2005 über die Einsammlung, Abfuhr und Beseitigung von Tierkörpern und Tierkörperteilen (Tierkörperverwertungsverordnung), LGBl. 30/2005, herausgegeben am 30. März 2005.

Deren §8 lautet:

"(1) Für die Einsammlung, Ablieferung, Beseitigung und unschädliche Entsorgung der nach §10 Abs3 Z1 des Tiermaterialiengesetzes abzuliefernden Gegenstände (verendete Tiere - Falltiere oder getötete Tiere, sofern sich diese nicht in einem Schlachthof befinden) sowie für die Bereitstellung und Erhaltung der notwendigen Einrichtungen im Sinne des §14 Tierseuchengesetz zur Seuchenvorsorge werden die in der Anlage I angeführten Entgelttarife festgelegt. Die Umsatzsteuer ist in den festgesetzten Entgelten nicht enthalten.

(2)...

(3) Die auf die Gemeinden entfallenden Entgelte (Anlage I Z1) sind von der Tierkörperentsorgungsgesellschaft m.b.H., Klagenfurt, nach dem Bestand an Haustieren, gemäß dem Ergebnis der jeweils letzten amtlichen Viehzählung und der tatsächlich anfallenden Menge je Kilogramm zu berechnen und den Gemeinden bis spätestens Ende März des laufenden Jahres bekannt zu geben. Die Tierkörperentsorgungsgesellschaft m.b.H., Klagenfurt, ist berechtigt, diese Entgelte in vier gleichen Teilbeträgen mit Ende der Monate März, Juni, September und Dezember in Rechnung zu stellen. Die von der Gemeinde eingehobenen Entgelte (Anlage I Z3) sind der Tierkörperentsorgungsgesellschaft m.b.H., Klagenfurt, 60 Tage nach Abrechnung der Fleischuntersuchungsgebühren zu überweisen.

(4) Sämtliche Betriebe gemäß §10 Abs1 des Tiermaterialiengesetzes, die tierische Nebenprodukte übernehmen, sind verpflichtet, dem Landeshauptmann bis spätestens 31. März eines jeden Jahres Aufstellungen über die im vorangegangenen Jahr

a) im Bereich des Landes Kärnten eingesammelten Mengen tierischer Abfälle,

b) den Leistungspflichtigen in Rechnung gestellten Entgelte sowie

c) für die Einsammlung, Abfuhr und Beseitigung der ablieferungspflichtigen Gegenstände getätigten Aufwendungen, gegliedert nach der Entsorgung der aufgestellten Sammelbehälter (§5) und der Abholung der nicht in Sammelbehälter eingebrachten ablieferungspflichtigen Gegenstände (§3 Abs2)

vorzulegen."

Dazu bestimmt §10 TKVO 2005:

"Mit dem In-Kraft-Treten dieser Verordnung tritt die Verordnung des Landeshauptmannes über die Einsammlung, Abfuhr und Beseitigung von Tierkörpern und Tierkörperteilen (Tierkörperverwertungsverordnung), LGBl. Nr. 46/1985, in der Fassung der Verordnung LGBl. Nr. 90/1986, LGBl. Nr. 9/1994 und LGBl. Nr. 71/1955 und LGBl. Nr. 1/2002, außer Kraft."

Die im §8 Abs1 TKVO 2005 genannte Anlage I lautet auszugsweise:

"Für die Einsammlung, Ablieferung, Beseitigung und unschädliche Entsorgung der abzuliefernden Gegenstände sind folgende Entgelte zu entrichten:

1. Von den Gemeinden nach dem Bestand an Haustieren gemäß dem Ergebnis der jeweils letzten amtlichen Viehzählung, jährlich

a) für Pferde, je Tier € 0,92

für Rinder, je Tier € 0,92

für Schweine, je Tier € 0,52

für Schafe, je Tier € 0,11

für Ziegen, je Tier € 0,11

für Geflügel, je Tier € 0,0026

für Hunde, je Tier € 0,15

b) und je kg abgeholte

tierische Abfälle € 0,020

2. Vom Tierseuchenfonds für die Entsorgung der Nutztierkadaver und für 18 Prozent der Menge der Gemeindesammelstellen je Kilogramm € 0,033

3. Von den Inhabern (Betreibern) von Schlachtbetrieben unter 100 Großvieheinheiten gemäß §15 der Frischfleisch-Hygieneverordnung, BGBl. Nr. 396/1994, die ihre ablieferungspflichtigen Gegenstände in die öffentliche Sammelstelle einzubringen haben, nach Anzahl der durchgeführten, der Fleischuntersuchung unterzogenen Schlachtungen je geschlachtetes Tier sind mit den Fleischuntersuchungsgebühren

für Pferde, je Tier € 16,43

für Rinder, je Tier € 21,26

für Kälber, je Tier € 8,79

für Schweine, je Tier € 5,55

für Schafe, je Tier € 3,84

für Ziegen, je Tier € 3,84

für Ferkel, Lämmer und Kitze

je Tier € 1,00

von der Gemeinde einzuheben.

4. und 5. ..."

4. Der Oberste Gerichtshof bringt zur Präjudizialität vor und legt seine Bedenken im Wesentlichen wie folgt dar:

Die Entscheidung über den Rekurs der Beklagten hänge davon ab, ob der Entgelttarif der TKVO 1986 tatsächlich mit 1. Juli 2004 außer Kraft getreten sei. Denn nur in diesem Falle gebe es den "tariffreien" Zeitraum, den die Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrunde gelegt hätten.

Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes trete eine Durchführungsverordnung im Allgemeinen zugleich mit ihrer ursprünglichen gesetzlichen Grundlage außer Kraft, sofern die Neufassung des Gesetzes keine Grundlage iSd Art18 Abs2 B-VG biete.

Grundlage für die Festsetzung des Entgeltes in der Anlage der TKVO 1986 für die Abholung von Sammelstellen der Gemeinde sei ursprünglich §6 Abs3 Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung idF BGBl. 660/1977 gewesen. Danach habe der Landeshauptmann die Entgelte in einem "kostendeckend begrenzten" Tarif festzusetzen gehabt. Nach In-Kraft-Treten der TKVO 1986 sei diese Bestimmung mit BGBl. I 72/2001 dahin geändert worden, dass nur "kostendeckende" Tarife festzulegen waren. Dabei habe allerdings ein "Kostenausgleich" zwischen den einzelnen Arten der abzuliefernden Gegenstände erfolgen können.

Nach §12 Abs2 Z1 TMG könne der Landeshauptmann "durch Verordnung volkswirtschaftlich gerechtfertigte Entgelte für die Einsammlung, die Ablieferung, die Beseitigung und unschädliche Entsorgung der in §10 Abs3 Z1 genannten Tierkörper sowie kostendeckende Entgelte für die Ablieferung über kommunale Sammelsysteme für Kleinmengen gemäß einer Verordnung nach Abs1 festlegen". §12 Abs1 TMG enthalte damit ebenfalls eine Ermächtigung zur Erlassung eines Entgelttarifs. Dies sei allerdings auf die - hier strittige - Ablieferung über kommunale Sammelsysteme für Kleinmengen sowie auf die - im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr strittige - Einzelabholung von Falltieren beschränkt. Andere Arten der Direktabholung seien nicht mehr von der Verordnung erfasst.

Die neue Verordnungsermächtigung beziehe sich nicht auf jenes Entgelt, das die Einbringer der jeweiligen Gemeinde zu zahlen hätten. Vielmehr erfasse sie jenes Entgelt, das dem zugelassenen Entsorgungsbetrieb, der mit der Abfuhr betraut sei, zu leisten sei. Diese Auslegung ergebe sich aus den Erläuternden Bemerkungen zu §11 TMG. Danach ordne diese Bestimmung eine Kontrahierungspflicht für zugelassene Verarbeitungsbetriebe an. Damit werde die Übernahmspflicht aus §2 Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung sinngemäß übernommen; für die Preisgestaltung sei die vertragliche Vereinbarung maßgebend. Dies gelte jedoch nur "ausgenommen bestehender Tarife gemäß einer Verordnung nach §12 Abs2 Z1".

Für die Entsorgung über kommunale Sammeleinrichtungen sollte daher weiterhin ein die Entsorgungsbetriebe bindender Tarif möglich sein. Damit wäre aber auch jener Teil des Tarifes der TKVO 1986, der sich auf die Abholung der Abfälle aus den Gemeindesammelstellen bezogen habe (Anlage Entgelttarif Z1 und 2), formal durch die Verordnungsermächtigung des §12 Abs2 Z1 TMG gedeckt.

Nach §12 Abs2 Z1 TMG habe der Tarif allerdings uneingeschränkt kostendeckend zu sein. Die nach §6 Abs3 Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung noch zulässige Quersubventionierung (Kostenausgleich) sei daher nicht mehr möglich.

Verglichen mit den Ansätzen des Tarifes der TKVO 1986 erhöhe sich zwar für die Gemeinden auf Grund des Tarifes der TKVO 2005 das zu leistende Entgelt nur um Euro 0,02 pro Kilo abgeführten Materials; die von den einbringenden Betrieben pro geschlachtetem Tier zu leistenden Beträge seien jedoch teilweise auf mehr als das 10-fache gestiegen. Anders als früher sei auch die Umsatzsteuer nicht mehr im Tarif enthalten.

Da der neue Tarif von Gesetzes wegen kostendeckend zu sein habe und keine Anhaltspunkte für überhöhte Ansätze vorlägen, folge aus dieser massiven Erhöhung, dass der alte Tarif in Bezug auf kommunale Sammelsysteme jedenfalls im strittigen Zeitraum nicht (mehr) kostendeckend gewesen sei und daher inhaltlich nicht den Vorgaben des §12 Abs2 Z1 TMG entsprochen habe.

In einer solchen Fallgestaltung sei kein formales AußerKraft-Treten des Tarifes durch Ablauf der Übergangsfrist (Unwirksamwerden der "alten" Ermächtigung) anzunehmen. Vielmehr liege eine formal durch die neue Ermächtigung gedeckte Verordnung vor, die das antragstellende Gericht bis zu ihrer allfälligen Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof binden würde.

Die Formulierung des Verfassungsgerichtshofes, dass die Neufassung des Gesetzes eine "Grundlage" für die Verordnung bieten müsse (VfSlg. 12.634/1991), könne nicht dahin gedeutet werden, dass bei einem Wechsel der Verordnungsermächtigung jede Gesetzwidrigkeit der Verordnung inzident von Gerichten und Verwaltungsbehörden wahrzunehmen wäre. Unter Grundlage sei vielmehr nur das formale Bestehen einer Verordnungsermächtigung für den Regelungsgegenstand der Verordnung zu verstehen; die inhaltliche Prüfung der Verordnung falle in die ausschließliche Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes.

Unter Hinweis auf Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes und die Literatur geht der antragstellende Gerichtshof weiters davon aus, dass der TKVO 1986 bis zur Erlassung der TKVO 2005 nicht derogiert wurde und sie dem Rechtsbestand bis zu diesem Zeitpunkt angehört habe, solange sie nicht vom Verfassungsgerichtshof aufgehoben sei.

Auf Grund dieser Überlegungen erachte sich der Oberste Gerichtshof nicht für befugt, den formal erst mit §10 TKVO 2005 außer Kraft gesetzten Entgelttarif der TKVO 1986 aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit unangewendet zu lassen, sondern erachte eine Verordnungsprüfung als erforderlich.

Wegen der fehlenden Kostendeckung bestünden aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit Bedenken gegen die Anwendung des mit der TKVO 1986 verordneten Tarifs. Diese Bedenken würden sich auch auf §8 TKVO 1986 erstrecken, denn der Verweis auf einen gesetzwidrigen Tarif sei selbst als gesetzwidrig anzusehen (vgl. die Rsp. des OGH zu Verweisen in Klauselwerken, RIS-Justiz RS 0122040); zudem wäre §8 TKVO 1986 bei Wegfall des Tarifes nicht mehr vollziehbar.

Da die TKVO 1986 durch §10 TKVO 2005 mit Wirkung vom 1. April 2005 aufgehoben worden ist, beantragt der Oberste Gerichtshof auszusprechen, dass die angefochtenen Bestimmungen der TKVO 1986 ab dem 1. Juli 2004 gesetzwidrig waren.

5. Der Landeshauptmann von Kärnten legt in seiner Äußerung in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Nebenintervenienten auf Seiten der Klägerin, dem Land Kärnten, zum Antrag auf Verordnungsprüfung dar, dass zumindest jene Teile der TKVO 1986, die sich auf das Entgelt für die Leistung der Klägerin bezogen, nach Ablauf der Übergangsfrist des §15 Abs4 (1. Juli 2004) des TMG außer Kraft getreten seien. Solange keine Verordnung nach §12 Abs2 Z1 TMG bestanden habe, sei die Klägerin berechtigt gewesen, den Gemeinden kostendeckende Entgelte zu verrechnen.

5.1. Zur Präjudizialität wird ausgeführt:

Der Antrag des Obersten Gerichtshofes auf Aufhebung des §8 sowie des Entgelttarifs der TKVO 1986 sei zu weit gefasst, da es offensichtlich denkunmöglich sei, dass die Tarife und sonstigen Verpflichtungen der Betriebsinhaber, die direkt entsorgt worden seien, sowie die Verpflichtung der Tierkörperentsorgungsgesellschaft, dem Landeshauptmann bestimmte Daten vorzulegen, die Containermieten und die Entsorgung von Equiden für den Rechtsstreit gegenständlich seien, sofern sie auf Grund der sogenannten "Herzog-Mantel-Theorie" nicht ohnehin außer Kraft getreten seien.

Der Landeshauptmann von Kärnten vertrete daher die Ansicht, dass der Antrag des Obersten Gerichtshofes auszusprechen, dass §8 sowie der Entgelttarif der TKVO 1986 ab 1. Juli 2004 gesetzwidrig waren, mangels Präjudizialität aller angefochtenen Bestimmungen zurückzuweisen sei, da der Antrag zum einen mehr erfasse als zur Beseitigung der Rechtslage im Anlassfall erforderlich sei, und sich der Antrag zum anderen auf Bestimmungen der TKVO 1986 beziehe, die jedenfalls mit 1. Juli 2004 außer Kraft getreten seien.

5.2. Unbeschadet der Auffassung zur mangelnden Präjudizialität der angefochtenen Bestimmungen entgegnet der Landeshauptmann den Ausführungen des Obersten Gerichtshofes auf das Wesentliche zusammengefasst, dass §6 Abs3 Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung die Etablierung eines ausgewogenen Kostentragungssystems ermögliche, während §12 Abs2 Z1 zweiter Fall TMG einen selektiven Zugang über die Art des zu entsorgenden Materials (Falltiere) bzw. über das (kommunale) Sammelsystem enthalte. Beide Zugänge würden sich derart unterscheiden, dass nach Ansicht des Landeshauptmannes von Kärnten §12 Abs2 Z1 TMG keine gesetzliche Grundlage für eine Weitergeltung des §8 (soweit präjudiziell) und des Entgelttarifes der TKVO 1986 (soweit überhaupt präjudiziell) mehr böte.

Die Bestimmung des §8 sowie der Entgelttarif der TKVO 1986 seien am 1. Juli 2004 (dem Ende der Übergangsfrist des §15 Abs4 TMG) außer Kraft getreten. Da die angefochtenen Verordnungsstellen bereits außer Kraft getreten seien, sei der Antrag des Obersten Gerichtshofes zurückzuweisen (vgl. VfSlg. 12.756/1991 mwN).

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Zulässigkeit

1.1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art140 B-VG bzw. des Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).

1.2. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes erweist sich der Antrag des Obersten Gerichtshofes auf Aufhebung des §8 TKVO 1986 und der Anlage Entgelttarife zur Gänze als unzulässig und zwar aus folgenden Gründen:

1.3. Das TMG, das in Durchführung der Verordnung (EG) 1774/2002 mit Hygienevorschriften für nicht für den menschlichen Verzehr bestimmte tierische Nebenprodukte idF der Verordnung (EG) 808/2003 ergangen ist, hat gegenüber der bisherigen Rechtslage (Vollzugsanweisung-Tierkörperverwertung) ein gänzlich neues System geschaffen, und damit das bisherige Entgelttarifsystem beseitigt.

Die Erläuterungen zur RV des TMG, 314 BlgNR 22. GP, 2 führen aus:

"Die in den bisherigen Rechtsvorschriften vorgesehene Möglichkeit, kostendeckende Entgelttarife für die Abfuhr und Entsorgung tierischer Abfälle festzulegen, wurde vor dem Hintergrund einschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen lediglich für bestimmte Ausnahmefälle (z.B. für Falltiere) beibehalten. Hinsichtlich der Kosten, die für die Wirtschaftsbeteiligten durch die Verpflichtung zur Ablieferung und Entsorgung von tierischem Material entstehen, sind diese zur Gänze vom Verursacher zu tragen. Dies entspricht dem Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit der Beseitigung von Falltieren und Schlachtabfällen, Nr. 2002/C324/02, (ABl. Nr. C 324 vom 24. Dezember 2002) nach dem diese Kosten zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen von den betroffenen Marktteilnehmern (v.a. Schlacht- und Zerlegebetriebe) direkt zu tragen und in die Preise einzubeziehen sind."

Das zentrale Regelungsanliegen des TMG besteht darin, dass die gemäß §1 TMG zur Ablieferung Verplichteten die durch die Abfuhr und Entsorgung tierischer Abfälle entstehenden Kosten direkt tragen und verpflichtend mit einem nach §3 TMG zugelassenen Betrieb gemäß §10 Abs2 TMG über die Ablieferung eine rechtsgültige schriftliche Vereinbarung abschließen, die insbesondere auch alle näheren Bestimmungen hinsichtlich Sammlung, Kennzeichnung, Lagerung, Abholung, Beförderung und die Art der weiteren Be- oder Verarbeitung enthalten muss. Das TMG überlässt sohin im Wesentlichen die Regelung der Entsorgungskosten der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Besitzer der abzuliefernden Gegenstände und dem Entsorger.

Von einer schriftlichen Vereinbarung ausgenommen ist lediglich die Entsorgung von Falltieren oder von getöteten Tieren (iSd VO (EG) 1774/2002 ), sofern sie sich nicht in einem Schlachthof befinden (§10 Abs3 Z1 TMG) und von Siedlungsabfällen iSd Abfallwirtschaftsgesetzes (§10 Abs3 Z2 TMG).

Nur hinsichtlich dieser Entsorgungen kann der Landeshauptmann durch Verordnung (§12 TMG) volkswirtschaftlich gerechtfertigte Entgelte bzw. für die Ablieferung von Kleinmengen über kommunale Sammelsysteme ein kostendeckendes Entgelt vorsehen, das von den Verursachern zu leisten ist. Ein Kostenausgleich ist nicht mehr möglich.

Vor diesem Hintergrund bietet die Verordnungsermächtigung des §12 TMG für Z1 Entgelttarife der Anlage zu §8 TKVO 1986 keine gesetzliche Grundlage.

Ändert sich die - iSd Art18 Abs2 B-VG erforderliche - gesetzliche Grundlage einer Verordnung, so wird die Verordnung im Falle eines Widerspruchs zur Neufassung ihrer ursprünglichen gesetzlichen Grundlage nicht gesetzwidrig iSd Art139 B-VG, sie tritt vielmehr gleichzeitig mit ihrer ursprünglichen gesetzlichen Grundlage außer Kraft, sofern die Neufassung des Gesetzes keine Grundlage iSd Art18 Abs2 B-VG bietet (VfSlg. 12.634/1991 mwH).

1.4. Auf die Frage, ob der Anfechtungsumfang zu weit gewesen wäre, war nicht mehr einzugehen.

2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

Der Antrag des Obersten Gerichtshofes war zurückzuweisen.