VfGH G107/03 ua

Spruch:

I. §5 Abs8 Bundestheater-Pensionsgesetz, idF BGBl. I 1998/123, war verfassungswidrig.

Die als verfassungswidrig erkannte Bestimmung ist nicht mehr anzuwenden.

Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im BGBl. I verpflichtet.

II. Im Übrigen wird der Antrag des Obersten Gerichtshofes abgewiesen.

III. Der Antrag des Oberlandesgerichtes Wien wird zurückgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Der Oberste Gerichtshof als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen stellt aus Anlass eines bei ihm anhängigen Verfahrens gemäß Art89 Abs2 iVm Art140 Abs1 erster Satz B-VG den Antrag, der Verfassungsgerichtshof möge

"entscheiden, dass §5 Abs2 sowie 6 bis 8 BThPG in der für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis zum Ablauf des 30. September 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 123/1998 verfassungswidrig war."

1.2. In dem beim Obersten Gerichtshof anhängigen Verfahren geht es im Wesentlichen um Folgendes:

1.2.1. Die Erstklägerin und der Zweitkläger waren aufgrund von Bühnendienstverträgen mit dem Österreichischen Bundestheaterverband als Tänzerin bzw. als Tänzer beschäftigt. Beide wurden mit Ablauf des 31.8.1999 gemäß §2 Abs2 Bundestheaterpensionsgesetz (im Folgenden: BThPG), also wegen dauernder Dienstunfähigkeit, in den zeitlichen Ruhestand versetzt. Die Erstklägerin war zu diesem Zeitpunkt 49 Jahre alt, der Zweitkläger 43 Jahre. An beide gelangte ab l.9.1999 ein Ruhegenuss zur Auszahlung, der 62% der Ruhegenussermittlungsgrundlage (§5 Abs10 bis 16 BThPG, im Wesentlichen: der letzte monatlich gebührende volle Dienstbezug bis zu einem näher bestimmten Höchstausmaß) entspricht. Für den Zweitkläger wurde dieser Hundertsatz in der Folge rückwirkend mit 1.9.1999 auf 65% und gemäß (der Übergangsbestimmung des) §18a Abs1 Z4 BThPG, idFd. Art8 des PensionsreformG 2000, mit Wirkung vom 1.10.2000 auf 67% erhöht.

1.2.2. Die klagenden Parteien begehren in dem nunmehr beim Obersten Gerichtshof anhängigen Verfahren jeweils die Zahlung eines Ruhegenussrückstandes in näher bestimmter Höhe sowie die Feststellung, dass ihnen seit Behändigung der Klage ein Pensionsanspruch in Höhe von 80% (eventualiter von 71%) des letzten vollen Monatsgehalts zustehe.

Die Erstklägerin bringt vor, sie sei seit der Saison 1970/71 beim Österreichischen Bundestheaterverband als Tänzerin beschäftigt gewesen und habe ab 1.9.1973 ihre Tätigkeit auf Grund eines Bühnendienstvertrages ausgeübt. Unter Berücksichtigung angerechneter Ruhegenussvordienstzeiten (aus einer Tätigkeit bei den Vereinigten Bühnen Graz) komme sie insgesamt auf eine Dienstzeit von 29 Jahren. Der Zweitkläger bringt vor, er sei seit 1.9.1972 auf Grund eines Bühnendienstvertrages beim Österreichischen Bundestheaterverband als Ballettmitglied beschäftigt gewesen und komme unter Berücksichtigung von Ruhegenussvordienstzeiten auf eine Dienstzeit von 28 Jahren.

Beide klagenden Parteien machen geltend, dass ihnen nach der bis 1998 geltenden Rechtslage, auf die sie viele Jahre lang vertraut hätten, ein Ruhegenuss von 80% der Ruhegenussermittlungsgrundlage zustehe. Die nunmehrige Fassung des BThPG, nach der ihnen ein erheblich niedrigerer Ruhegenuss ausgezahlt werde, sei verfassungswidrig, weil Ballettmitgliedern dadurch in unsachlicher Weise die Möglichkeit einer vollen Pension genommen werde. Ballettmitglieder hätten eine Sonderstellung, da sie auf Grund berufsbedingter körperlicher Abnützungserscheinungen nicht in der Lage seien, ihren Beruf - so wie andere Arbeitnehmer - bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres auszuüben. Aus diesem Grund hätten die Kläger - gemäß §10 Abs2 BThPG - auch immer höhere Pensionsbeiträge geleistet. Mit der in ihrem Fall anzuwendenden Fassung des BThPG sei ihnen jedoch in unsachlicher Weise die Möglichkeit genommen worden, im Gegenzug auch früher die volle Pensionshöhe zu erreichen. Zwar erwecke das Gesetz den Anschein, der Sonderstellung der Ballettmitglieder Rechnung zu tragen, indem es bei Vorliegen von 28 Dienstjahren die im Fall der vorzeitigen Ruhestandsversetzung nunmehr vorzunehmende Kürzung nur bis 71% der Pensionsbemessungsgrundlage zulasse. Allerdings zählten als Dienstzeit in diesem Zusammenhang nach §5 Abs8 BThPG nur Zeiten, in denen ein bestimmtes Quantum an Vorstellungen und Probendiensten erfüllt worden sei. Dabei seien die faktischen Gegebenheiten unberücksichtigt geblieben. Es sei nicht beachtet worden, dass es je nach Spielplan im Gutdünken des Arbeitgebers liege, ob ein Monat als iSd. §5 Abs8 BThPG zurückgelegt zu werten sei.

1.2.3. Die beklagte Partei in dem beim Obersten Gerichtshof anhängigen Verfahren, die Bundestheater Holding GmbH, beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Die anzuwendende Fassung des BThPG sei nicht verfassungswidrig. Sie bewirke keine Ungleichbehandlung der klagenden Parteien gegenüber den übrigen Bundestheaterbediensteten; vielmehr schaffe §5 Abs7 BThPG ein Privileg für Ballettmitglieder, das deren besonderer Situation ausreichend Rechnung trage. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei berücksichtigt worden.

Im Übrigen könne sich die Erstklägerin nur auf eine Dienstzeit von 26 Jahren berufen, weil die von ihr geltend gemachten Vordienstzeiten bei den Vereinigten Bühnen Graz nicht in den Rahmen des Bundesdienstes fielen. Diese Vordienstzeiten seien ihr nur für die Vorrückung in höhere Bezüge angerechnet worden. Die Erstklägerin weise daher die für die Anwendung des §5 Abs7 BThPG geforderte Mindestdienstzeit von 336 Monaten nicht auf und komme daher von vornherein nicht in den Genuss dieser privilegierenden Bestimmung. Außerdem erfülle sie auch nicht die in §5 Abs8 BThPG normierten Voraussetzungen, weil sie die dafür erforderlichen Vorstellungen und Probendienste nicht absolviert habe.

Der Zweitkläger habe zwar die gemäß §5 Abs7 BThPG erforderliche Dienstzeit von 28 Jahren absolviert, erfülle aber nicht die Leistungsvoraussetzungen des §5 Abs8 BThPG.

1.2.4. Das Erstgericht hatte die Klagebegehren abgewiesen und dabei insbesondere die Auffassung vertreten, dass es zur Beurteilung der Verfassungskonformität der in Rede stehenden Bestimmungen nicht berechtigt sei.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und vertrat dabei insbesondere die Auffassung, dass gegen diese Bestimmungen keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden. Es falle in den rechtspolitischen Gestaltungsraum des Gesetzgebers, einmal geschaffene Rechtspositionen auch zu Lasten der Betroffenen zu ändern. Die in Rede stehende Regelung diene der Entlastung des Bundeshaushalts und sei sachlich gerechtfertigt, zumal sie auf die Besonderheit des Berufsstandes der Ballettmitglieder, die ihren Beruf nicht so lange ausüben könnten wie andere Arbeitnehmer, ausreichend Bedacht nehme.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Parteien an den hier antragstellenden Obersten Gerichtshof, in der die Abänderung des bekämpften Urteiles im Sinne der Stattgebung ihrer Klagebegehren, hilfsweise die Aufhebung, begehrt wird.

2. Zu den vom Obersten Gerichtshof angefochtenen Bestimmungen und den damit unmittelbar zusammenhängenden Regelungen des BThPG ist auf Folgendes hinzuweisen:

2.1. Mit ArtXX Z1 der - als Sammelgesetz erlassenen -

1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I 123, wurde das BThPG wie folgt geändert (die hier angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):

"1. Für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 tritt an die Stelle der §§5 und 5a folgender §5 samt Überschrift:

Ruhegenußbemessungsgrundlage und

Ruhegenußermittlungsgrundlage

§5. (1) Die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage beträgt 80% der Ruhegenußermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80% um

0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(3) Eine Kürzung nach Abs2 findet nicht statt

1. im Falle des im Dienststand eingetretenen Todes des Bundestheaterbediensteten,

2. wenn die Ruhestandsversetzung wegen vorübergehender oder dauernder Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Bundestheaterbediensteten aus diesem Grund eine Versehrtenrente aus einer gesetzlichen Unfallversicherung gebührt oder

3. wenn der Bundestheaterbedienstete zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig ist.

(4) Als dauernd erwerbsunfähig im Sinne des Abs3 Z3 gilt ein Bundestheaterbediensteter nur dann, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außerstande ist, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen.

(5) Übt ein ehemaliger Bundestheaterbediensteter, dessen Ruhegenuß unter Anwendung des Abs3 Z3 bemessen worden ist, wieder eine Erwerbstätigkeit aus, so ist der Ruhegenuß unter Anwendung der Abs2 und 3 sowie 6 bis 9 neu zu bemessen.

(6) Die Ruhegenußbemessungsgrundlage darf 62% der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 336 Monaten darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage - abweichend von Abs6 - 71% der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs7 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat, sowie die spielfreie Zeit im Ausmaß von höchstens zwei Monaten pro Spieljahr.

(9) Abs7 ist nur auf Ballettmitglieder anzuwenden, die vor dem 1. Mai 1996 dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterstellt worden sind. Nach diesem Datum angefallene Ruhegenüsse oder von solchen abgeleitete Versorgungsgenüsse sind erforderlichenfalls nach den Abs7 und 8 neu zu bemessen.

(10) Als Ruhegenußermittlungsgrundlage gilt, abgesehen von den Bestimmungen der Abs12 bis 16, der letzte vertragsmäßig monatlich im voraus gebührende volle Dienstbezug bis zum Höchstausmaß von monatlich 66.385 S. Der Betrag von 66.385 S ändert sich jeweils um den gleichen Hundertsatz, um den das Gehalt eines Beamten des Dienststandes der Dienstklasse VIII, Gehaltsstufe 7, zuzüglich allfälliger Teuerungszulagen geändert wird. Sonderzulagen, die Kinderzulage, Pauschalien aller Art, Zulagen für besonders bezeichnete Dienstleistungen, insbesondere den Nebengebühren nach §15 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, entsprechende Zulagen, bleiben außer Betracht.

(11) Ist zum Zeitpunkt des Ausscheidens eines Bundestheaterbediensteten aus dem Dienststand der

1. für die nächste Vorrückung oder

2. für das Erreichen der Dienstalterszulage erforderliche Zeitraum bereits verstrichen, so sind der Bundestheaterbedienstete, seine Hinterbliebenen und Angehörigen so zu behandeln, als ob die Vorrückung im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Dienststand bereits eingetreten wäre oder der Bundestheaterbedienstete in diesem Zeitpunkt bereits Anspruch auf die Dienstalterszulage gehabt hätte.

(12) War jeder einzelne Dienstbezug während der Dauer von 80 aufeinanderfolgenden Monaten, in denen der Bundestheaterbedienstete den Bundestheatern zur Verfügung stand, höher als sein letzter voller Dienstbezug, so ist auf Antrag des Bundestheaterbediensteten oder seiner Hinterbliebenen die Ruhegenußermittlungsgrundlage mit 100% des Durchschnittes der Dienstbezüge während dieser 80 Monate festzusetzen. Die Ruhegenußermittlungsgrundlage verringert sich, wenn der Bundestheaterbedienstete mit einem höheren Dienstbezug weniger als 80 aufeinanderfolgende Monate den Bundestheatern zur Verfügung stand, und zwar für je acht angefangene oder volle Monate um je 5% des Durchschnittes der somit der Ermittlung zugrunde zu legenden Dienstbezüge. Als Dienstbezug gilt für die Zeit vor dem 1. Jänner 1947 das Sechsfache, für die Zeit vom 1. Jänner 1947 bis 31. Dezember 1950 das 2,4fache und für die Zeit nach dem 31. Dezember 1950 das Einfache des früheren Dienstbezuges, höchstens jedoch der jeweilige Höchstbetrag der Ruhegenußermittlungsgrundlage gemäß Abs10. Der erste Ruhegenuß darf unbeschadet der Bestimmung des Abs14 den letzten Dienstbezug beziehungsweise den nach Abs15 errechneten letzten Dienstbezug, beide verringert um den Pensionsbeitrag, nicht überschreiten. Wird der Antrag innerhalb von drei Monaten ab der Versetzung in den Ruhestand gestellt, so sind die Abs12 und 13 ab dem Anfall des Ruhe(Versorgungs)genusses, ansonsten ab dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsersten - langt der Antrag an einem Monatsersten ein, dann ab diesem - anzuwenden.

(13) Abs12 ist nur anzuwenden, wenn jeder einzelne Dienstbezug mindestens während der Dauer von 40 aufeinanderfolgenden Monaten höher war als der letzte volle Dienstbezug nach Abs10 und wenn dieser nicht höher war als die nach Abs12 festgestellte Ruhegenußermittlungsgrundlage.

(14) Für Bundestheaterbedienstete, die mit Auftrittshonorar entlohnt werden, bildet das 5,25fache des im Spieljahr der Ruhestandsversetzung gebührenden Auftrittshonorars die Ruhegenußermittlungsgrundlage. Abs10 ist anzuwenden.

(15) Für Bundestheaterbedienstete, die mit Auftrittshonorar entlohnt wurden oder werden, sind die Bestimmungen der Abs12 und 13 mit der Maßgabe anzuwenden, daß 42 Auftritte in einem Spieljahr acht Monaten gleichzustellen sind und als Dienstbezug das 5,25fache des durchschnittlichen Auftrittshonorars in dieser Zeit anzusehen ist.

(16) Wenn der Bedienstete während seiner Tätigkeit bei den Bundestheatern für die Dauer eines Spieljahres Anspruch auf einen höheren als den unter Z1 bis 4 genannten Bezug hatte, ist der Bemessung des Ruhegenusses als Ruhegenußermittlungsgrundlage im Sinne des Abs1 mindestens zugrunde zu legen:

1. bei Gesangssolisten der Höchstbezug einschließlich der Dienstalterszulage eines Chorsängers der Staatsoper,

2. bei Schauspielsolisten und bei Mitgliedern des Regiedienstes und des szenischen Dienstes, die nach keinem Bezugsschema entlohnt werden, der Bezug der 2. Gehaltsstufe des Bühnenorchesters der Bundestheater,

3. bei Tanzsolisten der Höchstbezug einschließlich der Dienstalterszulage eines Mitgliedes des Ballettkorps der Staatsoper,

4. bei Orchestersolisten der Höchstbezug einschließlich der Dienstalterszulage eines Mitgliedes des Orchesters der Staatsoper."

Die wiedergegebene Bestimmung trat gemäß §22 Abs14 Z2 BThPG, idFd ArtXX Z22 der 1. Dienstrechts-Novelle 1998, - rückwirkend (die entsprechende Nummer des BGBl. I wurde am 14.8.1998 ausgegeben) - mit 1.1.1998 in Kraft.

In der Folge wurden dann mit Art8 Z5 bis 8 des - als Sammelgesetz erlassenen - PensionsreformG 2001, BGBl. I 86, die Abs2 (erster Satz) und 3 sowie 7 und 8 des §5 BThPG, in der oben wiedergegebenen Fassung, geändert und die Abs4 und 5 leg. cit. aufgehoben; uzw. gemäß §22 Abs18 BThPG, idFd Art8 Z19 des PensionsreformG 2001, - rückwirkend (die entsprechende Nummer des BGBl. I wurde am 31.7.2001 ausgegeben) - mit 1.10.2000 - also noch vor dem ursprünglich vorgesehenen Endtermin (31.12.2002) für den zeitlichen Geltungsbereich des §5 BThPG, idF BGBl. I 1998/123.

2.2. Die Kürzungsregelung des §5 Abs2 BThPG, in der oben wiedergegebenen hier maßgeblichen Fassung, und die damit zusammenhängenden Bestimmungen der Abs3 und 6 leg. cit. gehen auf die Änderung des BThPG mit Art6 Z2 des StrukturanpassungsG 1996, BGBl. 201, zurück. Bis zum Inkrafttreten dieser Neuregelung - mit 1.5.1996 - war für den Fall der vorzeitigen Ruhestandversetzung keine derartige Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage vorgesehen.

§5 BThPG, idF BGBl. 1996/201, enthielt jedoch noch keine den Abs7 und 8 des §5 BThPG in der oben wiedergegebenen, hier maßgeblichen, Fassung BGBl. I 1998/123 entsprechenden Bestimmungen. Solche Regelungen wurden vielmehr erst(mals) mit Art9 Z1 des 1. BudgetbegleitG 1997, BGBl. I 138, geschaffen. Die einschlägigen Abs4 bis 7 des §5a BThPG, idFd. 1. BudgetbegleitG 1997 (gemäß §22 Abs13 Z1 BThPG idFd. 1. BudgetbegleitG 1997 mit 1.1.1998 in Kraft getreten) lauteten wie folgt:

"(4) Für Ballettmitglieder, die wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden und eine als Ballettmitglied zurückgelegte Dienstzeit von 336 Monaten aufweisen, beträgt abweichend von Abs2 das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenußbemessungsgrundlage 0,1167 Prozentpunkte für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem das Ballettmitglied sein 60. Lebensjahr vollenden wird. Dieser Wert verringert sich für jeweils weitere zwölf Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 0,0025 Prozentpunkte, darf jedoch 0,0667 nicht unterschreiten.

(5) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs4 und 6 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat.

(6) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage 71% der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(7) Die Abs4 bis 6 sind nur auf Ballettmitglieder anzuwenden, die vor dem 1. Mai 1996 dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterstellt worden sind. Nach diesem Datum angefallene Ruhegenüsse oder von solchen abgeleitete Versorgungsgenüsse sind erforderlichenfalls nach den Abs4 bis 6 neu zu bemessen."

2.3. Der die Versetzung in den zeitlichen Ruhestand regelnde §2 BThPG lautet in der hier maßgeblichen Fassung wie folgt:

"§2. (1) Der Bundestheaterbedienstete hat Anspruch auf Versetzung in den zeitlichen Ruhestand, wenn er

a) dienstunfähig ist, sich jedoch die Wiedererlangung seiner Dienstfähigkeit voraussehen lässt, oder

b) dauernd unfähig geworden ist, einen seiner Ausbildung, seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechenden Dienst in den Bundestheatern zu versehen, er aber das 60. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

(2) Der Bundestheaterbedienstete kann vom Dienstgeber - ungeachtet eines noch nicht abgelaufenen Dienstvertrages - in den zeitlichen Ruhestand versetzt werden, wenn er dauernd unfähig ist, seinen Dienstposten ordnungsgemäß zu versehen, das 60. Lebensjahr aber noch nicht vollendet hat.

(3) Der Bundestheaterbedienstete ist von Amts wegen in den zeitlichen Ruhestand zu versetzen, wenn er infolge Krankheit länger als ein Jahr vom Dienst abwesend ist, sofern nicht die Voraussetzungen für die Versetzung in den dauernden Ruhestand vorliegen.

(4) Bei Berechnung der einjährigen Dauer einer durch Krankheit verursachten Abwesenheit vom Dienst ist eine dazwischenliegende, im Urlausverhältnis zugebrachte Zeit überhaupt nicht als Unterbrechung anzusehen. Bei Berechnung der einjährigen krankheitsbedingten Abwesenheit vom Dienst ist eine dazwischenliegende Dienstleistung nur dann als Unterbrechung anzusehen, wenn sie mindestens die halbe Dauer des unmittelbar vorherliegenden Krankenstandes erreicht. In diesem Fall ist das Jahr erst vom Ende der zwischen den beiden Krankheitsperioden gelegenen Dienstleistung an zu rechnen. Bei einer dazwischenliegenden Dienstleistung von kürzerer Dauer sind bei Berechnung des einjährigen Krankenstandes die einzelnen Abschnitte der krankheitsbedingten Abwesenheit vom Dienst zusammenzurechnen.

(5) Der infolge Dienstunfähigkeit in den zeitlichen Ruhestand versetzte Bundestheaterbedienstete ist verpflichtet, sich auf Anordnung des Dienstgebers einer Untersuchung zur Prüfung des Fortbestandes seiner Dienstunfähigkeit zu unterwerfen. Außerdem hat er jede erwerbsmäßige Tätigkeit vor ihrer Aufnahme vom Dienstgeber genehmigen zu lassen.

(6) Erlangt der in den zeitlichen Ruhestand versetzte Bundestheaterbedienstete die Dienstfähigkeit wieder, so hat er auf Aufforderung des Dienstgebers den zuletzt bekleideten Dienstposten wieder anzutreten.

(7) Kommt der Bundestheaterbedienstete den im Abs5 und 6 vorgesehenen Anordnungen des Dienstgebers nicht nach, entfällt ab dem Zeitpunkt der Weigerung bis zur Erfüllung der vorgesehenen Verpflichtung sein Ruhegenuß. Ebenso entfällt der Ruhegenuß während des Zeitraumes einer nicht genehmigten erwerbsmäßigen Tätigkeit. Ein entstandener Übergenuß ist hereinzubringen. Eine Nachzahlung findet nicht statt."

Diese Regelung wurde mit der 2. BThPG-Nov., BGBl. 1976/688, geschaffen.

2.4. Der die Berechnung des Ruhegenusses regelnde §6 BThPG lautet in der im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen Fassung wie folgt:

§6. (1) Der monatliche Ruhegenuß beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§7) von 15 Jahren 50% der Ruhenußbemessungsgrundlage und erhöht sich

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des §7 Abs1 Z1 und 2 und Abs2 anrechenbare volle Dienstjahr als

1. a) Ballettmitglied, Bläser oder Solosänger um 2,8%,
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 2%,

2. für jedes weitere nach den Bestimmungen des §7 Abs1 Z1 und 2 und Abs2 anrechenbare volle Dienstmonat als

1. a) Ballettmitglied, Bläser oder Solosänger um 0,233%,
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 0,167%,

der Ruhegenussbemessungsgrundlage. Das sich daraus ergebende Prozentausmaß ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(2) Angerechnete Ruhegenußvordienstzeiten und zugerechnete Zeiten (§7 Abs1 Z4) gelten immer als Zeiten gemäß Abs1 Z1 litb oder Z2 litb.

(3) Der Ruhegenuß darf

1. die Ruhegenußbemessungsgrundlage nach §5 Abs1 und 2 und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen und

2. 40% der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten."

Auf Grund der Übergangsbestimmung des §18a Abs1 Z3 BThPG, in der hier maßgeblichen Fassung, ist der soeben wiedergegebene §6 BThPG auf Bundestheaterbedienstete, die vor dem 1.5.1995 in ein Dienstverhältnis zu einer österreichischen Gebietskörperschaft aufgenommen worden sind und seither bis zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens aus dem Dienststand oder ihres Todes ununterbrochen in einem Dienstverhältnis zu einer österreichischen Gebietskörperschaft stehen oder unter Wahrung der Anwartschaft auf Ruhenuss nach dem BThPG aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden sind, ua. mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Ruhegenuss abweichend von §6 Abs1 BThPG schon bei einer ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit von zehn Jahren 50% der Ruhegenussbemessungsgrundlage beträgt.

2.5. Hinzuweisen ist im vorliegenden Zusammenhang schließlich auch auf §10 BThPG betreffend den Pensionsbeitrag. Dieser lautet in der hier maßgeblichen Fassung wie folgt:

"§10. (1) Bundestheaterbedienstete des Dienststandes, auf die dieses Bundesgesetz anzuwenden ist, haben von ihren Dienstbezügen (§5 Abs10), von den Sonderzahlungen und vom Nebengebührendurchschnittssatz Pensionsbeiträge im Ausmaß der nachstehenden Prozentsätze zu entrichten.

(2) Der Pensionsbeitrag beträgt:

1. für Ballettmitglieder, Bläser und Solosänger 14,68%,

2. für die sonstigen Bundestheaterbediensteten 11,75% des Dienstbezuges, der Sonderzahlungen und, sofern §6a anzuwenden

ist, des Nebengebührendurchschnittssatzes.

(3) Der Pensionsbeitrag beträgt für Bundestheaterbedienstete mit Auftrittshonorar

1. in den Fällen des Abs2 Z1 ...................... 3,26%,

2. in den Fällen des Abs2 Z2 .......................2,61%

des sich nach §5 Abs14 und 15 ergebenden Betrages für je 5,7 Tage der gemäß §7 Abs4 bis 6 in einem Spieljahr für die Bemessung des Ruhegenusses angerechneten Dienstzeit.

(4) Die Pensionsbeiträge sind monatlich fällig, bei gegen Auftrittshonorar verpflichteten Bundestheaterbediensteten bei Auszahlung ihres Auftrittshonorars. Die Pensionsbeiträge sind, sofern nicht Abs5 Anwendung findet, von den Dienstbezügen und Sonderzahlungen einzubehalten. Stand ein Bundestheaterbediensteter des künstlerischen Personals in einem Spieljahr den Bundestheatern auf Grund einer vertraglichen Verpflichtung nicht mindestens acht Monate oder bei Verpflichtung gegen Auftrittshonorar nicht mindestens für 42 Auftritte zur Dienstleistung zur Verfügung, so hat er Pensionsbeiträge nur für jene Monate oder Auftritte zu entrichten, die für die Ruhegenußbemessung anrechenbar sind.

(5) Pensionsbeiträge, die gemäß §7 Abs3 auf Zeiträume entfallen, in denen der Bundestheaterbedienstete den Bundestheatern zur Dienstleistung nicht zur Verfügung stand, sind spätestens bis zum Ende des folgenden Spieljahres zu entrichten. Wenn die Pensionsbeiträge nicht bis zu diesem Zeitpunkt entrichtet werden, so unterbleibt die Anwendung der Bestimmung des §7 Abs3.

(6) Der nach §29h des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 in Verbindung mit §17 Abs3 oder §19 BDG 1979 außer Dienst gestellte Bundestheaterbedienstete hat Pensionsbeiträge auch von den durch die Außerdienststellung entfallenden Bezügen zu entrichten."

Diese hinsichtlich der Höhe des Pensionsbeitrages ua. zwischen Ballettmitgliedern und sonstigen Bundestheaterbediensteten differenzierende Regelung geht auf die 2. BThPG-Nov., BGBl. 1976/688, zurück. Damals betrug der Pensionsbeitrag für Ballettmitglieder 6,25%, für die sonstige Bundestheaterbediensteten 5%; gemäß dem - derzeit geltenden §10 BThPG (idF BGBl. I 2002/87) lautet die Relation: 15,69% zu 12,55%,.

3.1. Das Oberlandesgericht Wien stellt aus Anlass eines bei ihm anhängigen Verfahrens gemäß Art89 Abs2 und 3 B-VG iVm. Art140 Abs1 erster Satz B-VG an den Verfassungsgerichtshof den Antrag,

"zu entscheiden, dass §5 Abs2 BThPG in der für die Zeit vom 1. Jänner 2002 bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2001 verfassungswidrig war, weiters dass §6 BThPG in der vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I 86/2001, §6a BThPG in der vom 1. Jänner 2002 bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2001, §7 BThPG in der seit 1. Oktober 2000 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 86/2001 und §8 BThPG in der vom 1. Jänner 1998 bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 123/1998 verfassungswidrig war bwz. ist."

In dem beim antragstellenden Gericht anhängigen Verfahren sei "ein nahezu gleicher Sachverhalt zu beurteilen" wie in dem unter Pkt. 1. dargestellten Verfahren, das beim Obersten Gerichtshof anhängig ist. In der Sache verweist das antragstellende Oberlandesgericht Wien auf die Bedenken, die der Oberste Gerichtshof in seinem unter Pkt. 1 genannten Gesetzesprüfungsantrag - freilich gegen §5 Abs2 sowie 6 bis 8 BThPG, idF BGBl. I 1998/123, die anderes betreffen als die hier angefochtenen Bestimmungen - vorbringt (vgl. dazu unten Pkt. II.1.1.).

3.2. Zu den vom Oberlandesgericht Wien beim Verfassungsgerichtshof bekämpften Bestimmungen ist auf Folgendes hinzuweisen:

§5 Abs2 BThPG erfuhr mit dem Bundesgesetz BGBl. I 2001/87 keine (Neu-)Regelung.

§6 BThPG, idF BGBl. I 2001/86, regelt - so wie die oben unter Pkt. 2.4. wiedergegebene, gleich bezeichnete Bestimmung - allein die Berechnung des Ruhegenusses.

§6a BThPG, idF BGBl. I 2001/87, regelt die Nebengebührenzulage.

§7 BThPG erfuhr mit dem Bundesgesetz BGBl. I 2001/86 keine (Neu-)Regelung.

§8 BThPG, idF BGBl. I 1989/123, regelt die Ruhegenussvordienstzeiten.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwogen:

1. Zur Zulässigkeit

1.1. Zum Antrag des Obersten Gerichtshofes

1.1.1 Gemäß Art89 Abs2 B-VG hat der Oberste Gerichtshof, falls er gegen die Anwendung eines Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat, beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung dieses Gesetzes zu beantragen (vgl. auch Art140 Abs1 erster Satz B-VG).

1.1.2. Wie der Verfassungsgerichtshof mehrfach ausgesprochen hat, hält er sich nicht für berechtigt, bei der Prüfung der Frage, ob die Vorschrift, deren Verfassungswidrigkeit behauptet wird, für die Entscheidung des Gerichtes präjudiziell ist, das Gericht an eine bestimmte Auslegung zu binden und damit auf diese Art der gerichtlichen Entscheidung indirekt vorzugreifen. Ein Mangel der Präjudizialität liegt daher nur dann vor, wenn die zur Prüfung beantragte Bestimmung ganz offenbar und schon begrifflich überhaupt nicht - dh. denkunmöglich - als eine Voraussetzung des vom antragstellenden Gericht zu fällenden Urteils in Betracht kommen kann (s. zB VfGH 7.10.2002 G124/02 mwH).

Im vorliegenden Fall hat sich nichts ergeben, was an der Präjudizialität der angefochtenen gesetzlichen Bestimmungen zweifeln ließe: In dem beim Obersten Gerichtshof anhängigen Verfahren ist die Höhe der Ruhegenussbemessungsgrundlage zweier mit Ablauf des 31.8.1999 im zeitlichen Ruhestand befindlicher Bediensteter des (ehemaligen) Österreichischen Bundestheaterverbandes strittig, die als Tänzerin bzw. als Tänzer beschäftigt waren. Dass der Oberste Gerichtshof in der bei ihm anhängigen Rechtssache ua. die angefochtenen - oben wiedergegebenen - Bestimmungen anzuwenden hätte, ist offenkundig.

1.1.3.1. Mit Beschluss VfGH 7.12.2002 G228/02 wies der Verfassungsgerichtshof einen Antrag des Obersten Gerichtshofes zurück, auszusprechen

"dass §5 Abs8 BThPG in der für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 123/1998 verfassungswidrig war".

Dieser Antrag war aus Anlass desselben beim Obersten Gerichtshof anhängigen Verfahrens gestellt worden, das nunmehr den Anlass für den vorliegenden Gesetzesprüfungsantrag bildet.

Der Verfassungsgerichtshof begründete diesen Beschluss im Wesentlichen wie folgt:

"Entgegen der Ansicht des OGH kann die Regelung des §5 Abs8

BThPG ... nicht 'losgelöst' von §5 Abs7 BThPG 'betrachtet' und damit

isoliert angefochten werden:

... Zwischen den Bestimmungen der Absätze 7 und 8 besteht

nämlich insofern ein untrennbarer Sachzusammenhang, als sich einerseits der Inhalt des Abs7, insbesondere die Bedeutung der darin enthaltenen Wendung 'Dienstzeit von mindestens 336 Monaten' erst aus '5 Abs8 leg. cit. ergibt und sich die Bedeutung des §5 Abs8 BThPG andererseits auch darin erschöpft, den Inhalt des §5 Abs7 leg. cit. näher zu bestimmen. Die Absätze 7 und 8 bilden somit ein System, deren tragende Komponenten nur gemeinsam, nicht aber getrennt anzuwenden sind.

...

Die vom OGH vorgetragenen, vordergründig nur gegen §5 Abs8 BThPG gerichteten Bedenken, richten sich somit in Wahrheit gegen die sich aus §5 Abs2 sowie 6 bis 8 BThPG in ihrer Gesamtheit ergebende Rechtslage, wobei die Aufhebung des §5 Abs8 leg. cit. nur eine - dem OGH freilich ausreichend erscheinende - von mehreren Möglichkeiten wäre, eine verfassungskonforme Rechtslage herzustellen."

1.1.3.2. Die Bundesregierung hält nun - in ihrer im Gesetzesprüfungsverfahren erstatteten Äußerung - dem vorliegenden nunmehr gegen die Abs2 sowie 6 bis 8 des §5 BThPG in der hier maßgeblichen Fassung, gerichteten Antrag des Obersten Gerichtshofes Folgendes entgegen:

"Mit dem vorliegenden Antrag verabsäumt es der Oberste Gerichtshof abermals, dem Verfassungsgerichtshof die Entscheidung über den Umfang des Ausspruchs über die Verfassungswidrigkeit zu überlassen. §5 Abs2 sowie 6 bis 8 BThPG werden - ohne Differenzierung durch die Formulierung von Eventualanträgen - in ihrer Gesamtheit bekämpft, obwohl der Verfassungsgerichtshof in dem zitierten Beschluss vom 7. Dezember 2002 ausdrücklich erklärt hat, dass bei Zutreffen der dem Antrag zugrundeliegenden Bedenken mehrere Möglichkeiten bestünden, um eine verfassungskonforme Rechtslage herzustellen; der Ausspruch über die Verfassungswidrigkeit hätte also demnach nicht unbedingt sowohl den Abs2 als auch die Absätze 6 bis 8 des §5 BThPG zu umfassen.

Demnach erweist sich der Antrag des Obersten Gerichtshofes nach Auffassung der Bundesregierung als zu weit gefasst und daher zur Gänze als unzulässig."

1.1.3.3. Zu diesem Einwand genügt es jedoch auf den oben erwähnten Beschluss des Verfassungsgerichtshofes hinzuweisen, aus dem sich ergibt, dass der Oberste Gerichtshof im vorliegenden Zusammenhang die Bestimmungen des §5 Abs2 sowie 6 bis 8 BThPG in ihrer Gesamtheit anzufechten hat, "die für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden"; ein Anfechtungsantrag ist auch nicht schon deshalb zu weit gefasst, weil sich der Verfassungsgerichtshof zur Bereinigung einer festgestellten Verfassungswidrigkeit auf die Aufhebung von Teilen der bekämpften Norm beschränken könnte.

1.1.4. Da auch sonst keine Verfahrenshindernisse ersichtlich sind, erweist sich der Gesetzesprüfungsantrag als zulässig.

1.2. Zum Antrag des Oberlandesgerichtes Wien

Wie oben unter Pkt. I.3.1. ausgeführt verweist das Oberlandesgericht Wien in der Begründung des vorliegenden Gesetzesprüfungsantrages auf jene Bedenken, die der Oberste Gerichtshof zur Begründung seines - freilich gegen inhaltlich anders geartete Bestimmungen gerichteten - Gesetzesprüfungsantrages vorbringt. Im Antrag des Oberlandesgerichtes Wien ist daher in keiner Weise dargetan, welche Bedenken gegen die von diesem Gericht bekämpften gesetzlichen Bestimmungen sprechen. Schon im Hinblick darauf ist dieser Antrag als unzulässig zurückzuweisen.

2. In der Sache

2.1.1. Der Oberste Gerichtshof begründet seinen Antrag, die in Rede stehenden Bestimmungen des §5 BThPG auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfen, wie folgt:

"Auch von der Beklagten [d.i. die Österreichische Bundestheater Holding GmbH] wird die Sonderstellung der Ballettmitglieder nicht bestritten, die sich daraus ergibt, dass diese auf Grund der hohen körperlichen Anforderungen ihres Berufs nicht in der Lage sind, bis zum Erreichen der Grenze für den dauernden Ruhestand ihren Beruf auszuüben. Dessen ungeachtet ermöglichte das BThPG bis zu den oben wiedergegeben Änderungen den Ballettmitgliedern im Falle einer Dienstzeit von 28 Jahren den Anspruch auf den höchstmöglichen Ruhegenuss, wobei dieses 'Privileg' durch die Zahlung von um 25% erhöhten Pensionsbeiträgen (§10 Abs2 BThPG) 'erkauft' wurde (Noll, Tänzer iR, Erwägungen zum Bundestheaterpensionsgesetz, ZAS 2001, 167, 168).

Die Einführung der oben wiedergegebenen Bestimmungen über eine Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage im Fall einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung musste sich daher für Ballettmitglieder massiv nachteilig auswirken. Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und mit der Normierung einer Begrenzung der möglichen Kürzungen auch berücksichtigt: Wie schon mehrfach ausgeführt, darf nach §5 Abs7 die Ruhegenussbemessungsgrundlage bei einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten 71% der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten, wobei sich dieser Prozentsatz bei Verfehlen der genannten Grenze stufenweise verringert. Diese Regelung wäre - betrachtet man sie losgelöst von §5 Abs8 BThPG - sachgerecht und verfassungskonform, weil auch von Ballettmitgliedern durchschnittlich eine Gesamtdienstzeit von 28 Jahren erwartet werden kann und auch früher erwartet wurde (Arb 11.912; zur Tatsache, dass die Höchstpension auch früher erst nach einer Dienstzeit in dieser Größenordnung erreicht wurde: Noll, aaO 168). Dies muss umso mehr gelten, als - wie gezeigt - ein Verfehlen dieser Grenze nicht bedeutet, dass die Ruhestandsbemessungsgrundlage schlagartig auf 62% herabsinkt, sondern dass sich der Prozentsatz von 71% für jeweils 12 auf die Zahl von 336 fehlende Monate um jeweils 1% reduziert, so dass erst bei auf die Grenze von 336 Monaten fehlenden Dienstzeiten im Umfang von 9 Jahren die Untergrenze von 62% erreicht wird. Ohne die durch Abs8 normierten Einschränkungen würde die Regelung des §5 Abs7 BThPG daher die zur Entlastung des Bundeshaushalts vorgenommenen Pensionskürzungen in einer der Sonderstellung der Ballettmitglieder angemessen Rechnung tragenden Weise in sachlicher und moderater Weise beschränken.

Verfassungsrechtlich bedenklich wird die Rechtslage allerdings durch ihre weitere Ausgestaltung durch die Bestimmung des §5 Abs8 BThPG, nach der für die Ermittlung der Dienstzeit iS des §5 Abs7 BThPG nur jeder Monat einer Spielzeit herangezogen wird, in dem ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat (Z1) oder ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat (Z2). Wenngleich nicht feststeht, dass diese Grenze - wie von der in Arb 11.912 klagenden Partei behauptet - von Ballettmitgliedern regelmäßig nicht erreicht wird, bzw. dass sie überhaupt nicht erreicht werden kann, kann davon ausgegangen werden, dass die in der zitierten Bestimmung normierten Leistungserfordernisse 'rigide' (Noll, aaO 169) sind. Dies fällt aber umso stärker ins Gewicht, als ihre Erreichung nicht primär im Ermessen des Dienstnehmers liegt, sondern von der Willkür des Dienstgebers abhängig war bzw. ist, von dessen (vom Dienstnehmer nicht zu beeinflussender) Entscheidungen über Spielplangestaltung ('ballettschwache Jahre') und Besetzung (kein Einsatz oder nur Einsatz als Zweitbesetzung) es abhing (und abhängt), ob einem Ballettmitglied in einem bestimmten Zeitraum die Erreichung der Leistungserfordernisse überhaupt möglich war bzw. ist (siehe dazu im Detail: Noll, aaO 169). Von einer Honorierung besonderer Bemühungen - so die Beklagte - kann daher nicht die Rede sein. Dazu kommt, dass der nicht ausreichende Einsatz eines Ballettmitgliedes in einzelnen oder mehreren Monaten ja keineswegs bedeutet, dass das Ballettmitglied in dieser Zeit untätig sein kann und keiner körperlichen Abnützung unterliegt. Vielmehr bedarf es zur Aufrechterhaltung der notwendigen körperlichen Fitness und der erforderlichen Fertigkeiten ständigen Trainings, das auch in 'ballettschwachen' Zeiten oder in Zeiten etwa des Einsatzes nur als Zweitbesetzung nicht unterbrochen werden kann (in diesem Sinne auch Noll, aaO 169).

Dies bedeutet daher, dass der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen hat, die zwar den Anspruch erhebt, der besonderen Situation der Ballettmitglieder Rechnung zu tragen, die dieses Ziel aber in unsachlicher Weise verfehlt. Obzwar die Ballettmitglieder während ihrer gesamten Dienstzeit - unabhängig vom tatsächlichen Einsatz in Proben und Vorstellungen - zu ständiger Leistungsbereitschaft und zu ununterbrochenem Training verpflichtet sind und auch für die gesamte Dienstzeit (erhöhte!) Pensionsbeiträge entrichten, hängt die Anerkennung ihrer Dienstzeit bei der Ermittlung der Pensionsbemessungsgrundlage von rigiden Leistungserfordernissen ab, deren Erfüllung der Willkür des Dienstgebers anheimgestellt ist, der nach seinem Ermessen durch die Gestaltung des Dienstbetriebes die Erreichung der Leistungskriterien ermöglichen oder auch verhindern kann.

Der Gleichheitsgrundsatz (Art7 B-VG) richtet sich auch an den Gesetzgeber und setzt ihm insofern Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (VfSlg 10.064;

10.084 ua). Der Gesetzgeber muss an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen knüpfen; wesentlich ungleiche Tatbestände müssen zu entsprechend unterschiedlichen Regelungen führen (VfSlg 11.641;

13.477 ua). Diesem Erfordernis entspricht aber die dem Verfassungsgerichtshof vorgelegte Regelung nicht, weil sie dazu führt, dass der Sonderstellung der Ballettmitglieder nicht bzw. nicht in ausreichender Weise Rechnung getragen wird.

Dabei verkennt der Oberste Gerichtshof nicht, dass der Gesetzgeber von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und nur auf den Regelfall abstellen kann, sodass Härtefälle, die entstehen, das Gesetz nicht gleichheitswidrig machen (VfSlg 8457; 9908; 10.276). Dies ändert aber nichts daran, dass eine Regelung gleichheitswidrig ist, die nicht nur auf Grund einer besonderen Fallgestaltung zu unsachlichen Härten führt, sondern deren Handhabung zwangsläufig solche Ergebnisse nach sich ziehen muss. Dies ist aber bei der hier in Rede stehenden Bestimmung der Fall.

Im Übrigen ist auch das Prinzip des Vertrauensschutzes zu betrachten: Die vor den in Rede stehenden Pensionskürzungen gegebene Rechtslage hat über mehrere Jahrzehnte bestanden und war für die Beteiligten bei der - in der Regel schon zwischen dem 14. und 15. Lebensjahr getroffenen - Entscheidung, eine Karriere als Ballettmitglied anzustreben, eine wesentliche Entscheidungsgrundlage (Noll, aaO 168). Für die Kläger, die sich über Jahrzehnte auf diese Rechtslage eingestellt haben, stellt der durch die in Rede stehende Norm bedingte Eingriff in ihre Rechtsstellung eine massive Beeinträchtigung dar (es geht um eine Reduktion der Pensionsbemessungsgrundlage um bis zu 9%), auf die sie sich nicht mehr entsprechend einstellen konnten. Wenngleich ein allgemeiner Schutz 'wohlerworbener Rechte' nicht besteht, bestehen unter diesen besonderen Umständen auch aus dem Grunde des Vertrauensschutzes Bedenken gegen die Verfassungskonformität der dem Verfassungsgerichtshof vorgelegten Regelung (VfSlg 11.288; 12.688; 13.020; 13.896 uva).

[Den] Überlegungen des Obersten Gerichtshofs [liegt] der Gedanke zu Grunde, dass der durch die Einführung von Abschlagsbeträgen bei Frühpensionierung vorgenommene Eingriff in Pensionsanwartschaften im Falle einer undifferenzierten Anwendung auch auf Balletttänzer (also ohne Bestimmung des §5 Abs7 BThPG) deshalb verfassungswidrig wäre, weil er wegen der anders gearteten tatsächlichen Verhältnisse bei dieser Berufsgruppe eine deren Ansprüche übermäßig beeinträchtigende Wirkung hätte."

2.1.2. Dem hält die Bundesregierung in ihrer im Gesetzesprüfungsverfahren erstatteten Äußerung Folgendes entgegen:

"1. Behauptete Gleichheitswidrigkeit der Leistungserfordernisse gemäß §5 Abs8 BThPG

Der Oberste Gerichtshof geht zutreffend davon aus, dass der Gesetzgeber die Sonderstellung von Ballettmitgliedern in den Sonderregelungen über die Pensionsbemessung für diese Gruppen von Bundestheaterbediensteten im BThPG berücksichtigt hat. Ihren Niederschlag hat diese Berücksichtigung in den - grundsätzlich für alle Bundestheaterbediensteten geltenden, jedoch durchgehend nur bei Ballettmitgliedern und Solosängern durchgehend angewendeten - Bestimmungen über die 'künstlerische Dienstunfähigkeit' (§2 Abs1 litb und §2b Abs3 BThPG) und in speziellen Regelungen über die Pensionsbeitragsleistung (§10 BThPG) und die Bemessung des Ruhegenusses (§5 Abs7 bis 9 und §6 Abs1 Z1 lita und Z2 lita BThPG) gefunden. Zusammengefasst ist der historische Gesetzgeber des BThPG davon ausgegangen, dass Ballettmitglieder nach einer einschlägigen Dienstzeit von rund 28 Jahren ihren Dienst nicht weiter ordnungsgemäß versehen können, daher in den Ruhestand zu versetzen sind und trotz vergleichsweise kürzerer Dienstzeit Anspruch auf Ruhegenuss im Ausmaß von 100% der Ruhegenussbemessungsgrundlage haben sollen, wofür sie einen erhöhten Pensionsbeitrag zu entrichten haben.

Mit dem Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201, hat der Gesetzgeber mit Wirkung vom Mai 1996 eine Abschlagsregelung für vorzeitig in den Ruhestand versetzte Bundesbeamte und Bundestheaterbedienstete eingeführt. Die Regelung im BThPG enthielt zunächst keine Sonderbestimmungen für Ballettmitglieder; solche wurden erst mit dem 1. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl. I Nr. 138, eingefügt (§5a Abs4 bis 7 BThPG). Mit dieser Einfügung hat der Gesetzgeber die Sonderstellung von Ballettmitgliedern auch bei der Berechnung des Abschlagsprozentsatzes berücksichtigt; ausschlaggebend war dabei die Erwägung, dass Ballettmitglieder aufgrund der gegebenen Rechtslage die Altersgrenze für eine abschlagsfreie Pensionsbemessung (damals 60 Jahre) regelmäßig nicht erreichen können, was eine Reduktion des Abschlagsprozentsatzes unter bestimmten Voraussetzungen rechtfertigt. Die im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof maßgebliche Fassung entstammt der 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123.

Ebenfalls mit dem 1. Budgetbegleitgesetz 1997 wurde eine inhaltlich vergleichbare Regelung über eine Abschlagsreduktion für Wachebeamte und Beamte des Exekutivdienstes (§83a Gehaltsgesetz 1956) beschlossen. Beiden Regelungen ist gemeinsam, dass sie die Abschlagsreduktion nicht an die Dienstzeit an sich, sondern an die Ausübung besonders intensiver Dienste, die durch erhöhte geistige und körperliche Beanspruchung vermehrt vorzeitige Ruhestandsversetzungen nach sich ziehen können, knüpfen: Für Wachebeamte und Beamte des Exekutivdienstes ist die 'tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Zeit' maßgeblich, die sich über den Anspruch auf eine bestimmte Nebengebühr definiert, die nur bei überwiegendem ('qualifiziertem') Außendienst gebührt. Für Ballettmitglieder hat der Gesetzgeber grundsätzlich dieselbe Technik gewählt und als besonders intensive Dienste Auftritte und Proben qualifiziert.

Der Oberste Gerichtshof hält diese vom Gesetzgeber gewählte Vorgangsweise für unsachlich, weil sie zu rigide sei und den Besonderheiten des Ballettdienstes zu wenig Rechnung trage. Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. Berka, Die Grundrechte, RZ 911) ist dem Gleichheitssatz ein allgemeines Sachlichkeitsgebot immanent. Für jede unterschiedliche Behandlung durch den Gesetzgeber müsse es einen rechtfertigenden Grund geben. Der Gesetzgeber ist demnach verpflichtet, an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen zu knüpfen; verwehrt ist ihm, sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierungen vorzunehmen. Zum Dienstrecht hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass das Sachlichkeitsgebot lediglich erfordere, das System des Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrechts derart zu gestalten, dass es im Großen und Ganzen in angemessenem Verhältnis zu den den Beamten obliegenden Dienstpflichten steht (VfSlg. 14.888/1997 mwN).

Bei beiden oben genannten Regelungen (Ballett- bzw. Exekutivdienst) handelt es sich um Ausnahmebestimmungen, die für sonstige Bedienstetengruppen ohne jede Rücksicht auf die Art der erbrachten Dienstleistung nicht in Betracht kommen. Es ist daher sachlich durchaus gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber diese Ausnahmen grundsätzlich restriktiv gefasst hat und die Abschlagsreduktion für bestimmte - tendenziell eher von vorzeitigen Ruhestandsversetzungen betroffenen - Bedienstetengruppen nicht an die gewöhnlichen, sondern an besonders intensive Dienstleistungen geknüpft hat. Er hat dabei in beiden Fällen objektive Anhaltspunkte gewählt, nämlich die 'tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Zeit' für Wachebeamte und Beamte des Exekutivdienstes bzw. Auftritte und Proben für Ballettmitglieder.

Dem oben wiedergegebenen Bedenken des Obersten Gerichtshofs ist auch entgegenzuhalten, dass nur für bestimmte Bedienstetengruppen geltende, nicht rigide Ausnahmeregelungen tendenziell gleichheitswidrig sein könnten: Je leichter die Voraussetzungen für das Zutreffen einer Ausnahmeregelung zu erreichen sind, desto schwieriger wäre ihre Nichtgeltung für Bedienstete mit vergleichbaren Aufgaben vor dem Hintergrund der Gleichheit vor dem Gesetz zu argumentieren. Die Rigidität einer Ausnahmeregelung ist somit kein Maßstab ihrer Gleichheitskonformität oder Gleichheitswidrigkeit.

Ballettmitglieder werden in der Regel mit Erreichen einer Anwartschaft auf Pensionsversorgung im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage und damit mit einer ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit von 27 Jahren und 11 Monaten in den Ruhestand versetzt. Da die Dienstzeit bereits ab dem vollendeten 15. Lebensjahr zählt und Ballettmitglieder in einschlägiger Verwendung regelmäßig geschlossene Dienstzeiten aufweisen - 'Späteinsteigen' ist in diesem Beruf kaum möglich -, erfolgen Ruhestandsversetzungen im Durchschnitt um das vollendete 43. Lebensjahr. Unter diesen Voraussetzungen würde die Abschlagsberechnung ohne Ausnahmeregelung immer zum höchstmöglichen Abschlag von 18 Prozentpunkten und damit zu einer Ruhegenussbemessungsgrundlage im Ausmaß von nur 62% der Ruhegenussermittlungsgrundlage führen. Die Ausnahmeregelung bewirkt, dass der Abschlag halbiert wird, wenn ein Ballettmitglied während seiner gesamten Laufbahn durchgehend zu Auftritten und Proben herangezogen wird. Für jeweils zwölf Monate der Nichtheranziehung erhöht sich der Abschlag um einen Prozentpunkt, darf jedoch 18 Prozentpunkte nicht überschreiten. Dass die Ausnahmeregelung - insbesondere vor dem Hintergrund von durchschnittlich im Alter von 43 Jahren erfolgenden Ruhestandsversetzungen, was aus versicherungsmathematischer Sicht (siehe Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 15.269/1998) einen weitaus höheren Abschlagsprozentsatz erfordern würde - sehr restriktiv bzw. rigide gefasst ist, ist daher sachlich gerechtfertigt.

Der Oberste Gerichtshof bemängelt insbesondere auch, dass die Heranziehung zu Auftritten und Proben nicht im Ermessen der Ballettmitglieder liegt, sondern von Entscheidungen des Dienstgebers über die Spielplangestaltung und die Besetzung abhängig ist. Dass Zeiten der Nichtheranziehung zu Auftritten und Proben nicht für die Ausnahmeregelung zählen, ist jedoch logische Konsequenz des Grundtenors der Ausnahmeregelung, dass nur besonders intensive Dienste eine Abschlagsreduktion rechtfertigen sollen. Der Grund der Nichtheranziehung kann dabei keine Rolle spielen. Ebenfalls spielt es dabei keine Rolle, dass Ballettmitglieder auch im Fall der Nichtheranziehung zu täglichem Training verpflichtet sind: Das Training als Voraussetzung der Erhaltung der Einsatzbereitschaft ist Teil des für alle Ballettmitglieder geltenden Dienstes, während im Fall der Heranziehung grundsätzlich Training und Proben bzw. Auftritte zu leisten sind, also eine wesentlich stärkere Belastung vorliegt. Die unterschiedliche Behandlung von Zeiten der Heranziehung und der Nichtheranziehung ist somit sachlich gerechtfertigt.

Ob Beamte zum überwiegenden Außendienst herangezogen werden oder nicht, liegt gleichfalls nicht in ihrem Ermessen, sondern wird ausschließlich vom Dienstgeber bestimmt. Nach groben Schätzungen erfüllen nur ca. 40% der gesamten exekutivdienstlichen Tätigkeiten die Voraussetzung als 'qualifizierter Außendienst'.

Der Oberste Gerichtshof argumentiert die überschießende Rigidität der Ausnahmeregelung weiters damit, dass Ballettmitglieder für ihre gesamte Dienstzeit erhöhte Pensionsbeiträge entrichten. Diese - bereits lange vor der Einführung der Abschlagsregelung vorgesehenen - erhöhten Pensionsbeiträge stellen jedoch einen Ausgleich für den erhöhten Steigerungsbetrag bei der Pensionsbemessung dar: Während sonstige Bundestheaterbedienstete einen Anspruch auf Pensionsversorgung im Ausmaß von 100% der Ruhegenussbemessungsgrundlage erst mit Vorliegen einer ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit von 35 Jahren erwerben können, genügt für Ballettmitglieder (sowie Bläser und Solosänger) bereits eine solche von 27 Jahren und 11 Monaten. Für sie steigert jedes Dienstjahr nach den ersten zehn (bei Aufnahme vor dem 1. Mai 1995) bzw. 15 Dienstjahren den Ruhegenuss um 2,8%, für sonstige Bundestheaterbedienstete dagegen nur um 2% (§6 Abs1). Die Erhöhung ihres Pensionsbeitrages um 25% entspricht somit der Regelung, dass Ballettmitglieder, Bläser und Solosänger den Anspruch auf Ruhegenuss im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage bereits nach rund 28 Dienstjahren und somit um ca. 25% 'schneller' als sonstige Bundestheaterbedienstete erreichen. Der erhöhte Pensionsbeitrag steht somit mit der Abschlagsregelung in keinem Zusammenhang.

Zusammenfassend ist die Bundesregierung daher der Ansicht, dass die im §5 Abs8 BThPG vorgesehenen Voraussetzungen für eine Abschlagsreduktion bei Ballettmitgliedern nicht überschießend rigide, sondern vielmehr sachlich begründet sind.

2. Zum behaupteten Verstoß gegen den Vertrauensgrundsatz

Soweit der Oberste Gerichtshof meint, dass die Betroffenen in verfassungswidriger Weise in ihrem Vertrauen auf Fortbestand der Rechtslage verletzt worden seien, ist Folgendes zu entgegnen:

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 11.309/1987, 11.665/1988, 14.867/1997; VfSlg. 15.269/1998 und viele andere) ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht verwehrt, in bestehende Rechtspositionen oder Anwartschaften einzugreifen. Es fällt im Prinzip in den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, eine einmal geschaffene Rechtsposition auch zu Lasten der Betroffenen zu verändern, sofern die Aufhebung oder Abänderung von Rechten, die der Gesetzgeber zunächst eingeräumt hat, sachlich begründet ist. Gleichheitswidrig ist hingegen etwa eine Regelung, die Personen, die ihre Funktion langjährig im Vertrauen auf eine bestimmte Höhe der Pension ausüben und sich nicht auf eine zukünftige Pensionskürzung einstellen können, plötzlich einem strengen Kürzungssystem unterwirft. Eine Regelung, die einmal eingeräumte Anwartschaften ändert, muss daher sachlich gerechtfertigt sein, sie darf nicht plötzlich und intensiv sein und darf nicht punktuell gezielt eine relativ kleine Gruppe treffen.

Von den angefochtenen Normen konnte von Vornherein nur §5 Abs2 BThPG, der durch die Normierung von Abschlägen einen Eingriff in bestehende Anwartschaften vorsieht, die Betroffenen in einem Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtslage enttäuschen. Zur Rechtfertigung dieser Regelung beschränkt sich die Bundesregierung darauf, auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 15.269/1998 zu verweisen, in der er die vergleichbare Rechtslage nach dem Pensionsgesetz 1965 i.d.F. des Strukturanpassungsgesetzes 1996 und des Budgetbegleitgesetzes 1997 für verfassungskonform ansah."

2.2. Der Antrag des Obersten Gerichtshofes ist aus den folgenden Erwägungen berechtigt:

Vorauszuschicken ist, dass der Verfassungsgerichtshof in einem auf Antrag eines Gerichtes eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Rechtmäßigkeit von Normen an die vom antragstellenden Gericht erhobenen Bedenken gebunden ist; es ist ihm verwehrt, andere als diese Bedenken wahrzunehmen (s. zB VfSlg. 16.663/2002).

Die vom Obersten Gerichtshof vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken richten sich dagegen, dass auf Grund des Abs8 des §5 BThPG zur Dienstzeit als Ballettmitglied iSd. (die Pensionskürzungsregelungen der Abs2 und 6 mildernden) Abs7 leg. cit. nur die folgenden Zeiten zählen: Monate, in denen ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat sowie die spielfreie Zeit im Ausmaß von höchstens zwei Monaten pro Spieljahr; dies sei - auf das Wesentliche zusammengefasst - unsachlich, weil damit

a) "rigide" Leistungserfordernisse normiert würden, was

b) umso stärker ins Gewicht falle, als deren Erreichung "nicht primär im Ermessen des Dienstnehmers" liege, sondern von der "Willkür des Dienstgebers" bei der "Spielplangestaltung ('ballettschwache Jahre') und Besetzung (kein Einsatz oder nur ... als Zweitbesetzung)" abhänge

c) nicht berücksichtigt werde, dass die Ballettmitglieder während ihrer gesamten Dienstzeit - unabhängig vom tatsächlichen Einsatz in Proben und Vorstellungen - zu ständiger Leistungsbereitschaft und zu ununterbrochenem Training verpflichtet sind und auch für die gesamte Dienstzeit (erhöhte) Pensionsbeiträge entrichteten.

Dazu vertritt der Verfassungsgerichtshof die folgende Auffassung:

Es kann offen bleiben, ob es - unter dem Aspekt des aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebots - zulässig ist, in einer derartigen Regelung besondere Leistungserfordernisse zu statuieren; in jedem Fall muss eine solche Regelung nämlich sachlich sein. Für die hier in Prüfung stehende Bestimmung trifft dies jedoch nicht zu. Sie ist nämlich nicht geeignet, die gesetzgeberische Absicht, die mit der Berufstätigkeit verbundenen tatsächlichen Belastungen zu erfassen, zu verwirklichen. Dies schon deshalb, weil die Regelung allein auf eine bestimmte Mindestanzahl von Vorstellungen und von Proben abstellt und damit zum einen die "Substituierbarkeit" des einen dieser Erfordernisse durch das andere gänzlich ausschließt und zum anderen auf die Erfordernisse ständiger Leistungsbereitschaft und ununterbrochenen Trainings der Ballettmitglieder überhaupt nicht Bedacht nimmt.

3. Die bekämpfte Bestimmung des §5 Abs8 BThPG, idF BGBl. I 1998/123, wurde mit BGBl. I 2001/86 neu gefasst; daher war hier festzustellen, dass sie verfassungswidrig war. Ohne die solcher Art als verfassungswidrig erkannte Regelung des §5 Abs8 BThPG erscheinen die übrigen vom Obersten Gerichtshof bekämpften Bestimmungen nicht als verfassungswidrig, insoferne war der Antrag daher abzuweisen.

4. Der Ausspruch, dass die als verfassungswidrig erkannte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist, stützt sich auf Art140 Abs7 zweiter Satz B-VG.

5. Die Verpflichtung des Bundeskanzlers zur unverzüglichen Kundmachung des Ausspruches erfließt aus Art140 Abs5 erster Satz B-VG und §64 Abs2 VfGG iVm §3 Z3 BGBlG.