OLG Wien 7Rs100/24p

Spruch:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass es zu lauten hat:

„1. Es werden nach dem 40. Lebensjahr 72 Versicherungsmonate als Schwerarbeitsmonate anerkannt.

2. Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die von der klagenden Partei in den Zeiträumen von 01.05.2012 bis 31.05.2012, von 01.01.2013 bis 31.01.2013, von 01.02.2015 bis 28.02.2015, von 01.12.2015 bis 31.12.2015, von 01.03.2016 bis 31.03.2016, von 01.08.2017 bis 31.08.2017, von 01.11.2017 bis 30.11.2017 und von 01.11.2018 bis 30.11.2018 erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung Schwerarbeitsmonate im Sinn des § 4 Abs 3 APG, § 607 Abs 14 ASVG iVm § 1 Abs 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung seien, wird abgewiesen.“

II. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 170,16 (darin enthalten EUR 28,36 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

III. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 19.12.2022 entschied die Beklagte:

„Der Bescheid vom 4. Februar 2022 wird hinsichtlich der abgelehnten Schwerarbeitszeiten zum Feststellungszeitpunkt September 2021 aufgehoben.

[…]

Es werden nach dem 40. Lebensjahr 72 Versicherungsmonate als Schwerarbeitsmonate anerkannt.

Die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1. September 2010 bis 30. April 2011, vom 1. August 2011 bis 31. August 2011, vom 1. Dezember 2011 bis 31. August 2012, vom 1. Jänner 2013 bis 28. Februar 2013, vom 1. April 2013 bis 31. Dezember 2013, vom 1. Juli 2014 bis 31. August 2014, vom 1. Dezember 2014 bis 31. Dezember 2014, vom 1. Februar 2015 bis 31. Mai 2015, vom 1. August 2015 bis 31. August 2015, vom 1. Dezember 2015 bis 31. Dezember 2015, vom 1. März 2016 bis 30. Juni 2016, vom 1. August 2016 bis 31. August 2016, vom 1. August 2017 bis 31. Dezember 2017, vom 1. August 2018 bis 31. August 2018, vom 1. November 2018 bis 30. November 2018, vom 1. Jänner 2019 bis 31. Jänner 2019, vom 1. März 2020 bis 31. Mai 2020, vom 1. September 2020 bis 30. November 2020 wird abgelehnt.“

Der Kläger begehrte mit seiner dagegen fristgerecht erhobenen Klage die Feststellung von Schwerarbeitszeiten für die Zeiträume von 01.05.2012 bis 31.05.2012, von 01.01.2013 bis 31.01.2013, von 01.02.2015 bis 28.02.2015, von 01.12.2015 bis 31.12.2015, von 01.03.2016 bis 31.03.2016, von 01.08.2017 bis 31.08.2017, von 01.11.2017 bis 30.11.2017 und von 01.11.2018 bis 30.11.2018.

Die Beklagte habe zu Unrecht jene Feiertage, an denen der Kläger Nachtdienste zu verrichten gehabt hätte, die er jedoch wegen des Feiertages nicht leisten habe können, nicht nach dem Ausfallsprinzip bei der Ermittlung der vom Kläger erworbenen Schwerarbeitsmonate berücksichtigt.

Die Beklagte wendete ein, das Ausfallsprinzip sei in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem von vornherein arbeitsfreie Feiertage zu beurteilen seien, nicht anzuwenden.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das auf §§ 247 Abs 2, 607 Abs 14 ASVG, § 4 Abs 4 APG iVm § 1 Abs 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung gestützte Klagebegehren des Inhaltes, die Monate Mai 2012, Jänner 2013, Februar 2015, Dezember 2015, März 2016, August 2017, November 2017 und November 2018 würden als Schwerarbeitsmonate anerkannt, ab.

Es traf die auf Seiten 7 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Daraus wird hervorgehoben:

Der Kläger war im klagsgegenständlichen Zeitraum bei der B* GmbH in ** im Drei-Schicht-Betrieb beschäftigt.

Er arbeitete in der Regel von Montag bis Freitag, in Ausnahmefallen an Samstagen, an einem (einzigen) Sonntag, an gesetzlichen Feiertagen jedoch nicht. Es resultiert ein regelmäßiger Drei-Schicht-Betrieb, wobei auf eine Nachtschicht eine Spätschicht und auf diese eine Frühschicht folgt.

In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, auf die gesetzlichen Feiertage sei das Ausfallsprinzip nicht anzuwenden, weil der Kläger an Feiertagen nie zu arbeiten gehabt habe bzw gehabt hätte. Es stelle sich daher gegenständlich nicht die Frage, ob Durchrechnung und Ausfallsprinzip parallel anzuwenden seien.

Auch Zeiten des Zeitausgleiches, Abbau Gleitzeitkonto bzw Ersatzruhetage seien wegen einer sonst erfolgenden Doppelberücksichtigung nicht zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung wären für die Monate Mai 2012, Januar 2013, Februar 2015, Dezember 2015, März 2016, August 2017, November 2017 und November 2018 nur dann erfüllt, wenn Feiertage im Sinne des Ausfallsprinzips zu berücksichtigen wären, was hier gerade nicht der Fall sei. Überdies seien die Feiertage – mit Ausnahme der Monate Mai 2012 und August 2017 – in Tage mit Zeitausgleich eingebettet gewesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, in eventu, das Urteil aufzuheben.

Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1. In seiner ausschließlich erhobenen Rechtsrüge wendet sich der Berufungswerber gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, das Ausfallsprinzip sei auf Feiertage nicht anzuwenden. Diese nach Ansicht des Berufungswerbers verfehlte Rechtsansicht des Erstgerichts wirke sich auch auf die gebotene Durchrechnung aus.

Dazu war zu erwägen:

1.1. Der leistungszuständige Pensionsversicherungsträger hat die Schwerarbeitszeiten im Sinne des § 607 Abs 14 ASVG und des § 4 Abs 4 APG festzustellen, wenn die versicherte Person dies frühestens zehn Jahre vor Vollendung des Anfallsalters nach § 607 Abs 12 ASVG oder frühestens zehn Jahre vor Vollendung des frühestmöglichen Anfallsalters nach § 4 Abs  3 APG beantragt und auf Grund der bisher erworbenen Versicherungsmonate anzunehmen ist, dass die Voraussetzungen nach § 607 Abs 14 ASVG oder nach § 4 Abs 3 APG vor der Erreichung des Regelpensionsalters erfüllt werden.

1.2. Fraglich ist im vorliegenden Fall, ob der Kläger Schwerarbeitsmonate aufgrund von Tätigkeiten iSd Abs 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung erworben hat, das sind Tätigkeiten in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt.

Wesentliches Merkmal einer solchen Tätigkeit ist der notwendige Wechsel zwischen Tag- und Nachtdienst (RS0126106), der hier grundsätzlich gegeben ist.

1.3. Zeiten des Urlaubsverbrauchs können Schwerarbeitszeiten begründen, wenn während des Urlaubs, wäre fiktiv gearbeitet worden, Schwerarbeit geleistet worden wäre. In diesem Sinn wird im Urlaubsrecht – insbesondere in Bezug auf das Urlaubsentgelt (§ 6 UrlG) – fingiert, was bei einer ex ante-Sicht während des Urlaubs geschehen wäre. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, das er aus der Perspektive des Urlaubsbeginns verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte („fiktives Ausfallprinzip“); dies gilt auch dann, wenn mit dem Ende des Urlaubs auch das Arbeitsverhältnis beendet wird. Arbeitsunterbrechungen bleiben außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung weiter besteht (RS0126110). Dies gilt auch für Krankenstandstage (10 ObS 103/10k; 10 ObS 85/20b).

1.4. Der Rechtsmittelwerber moniert in der Berufung, das Ausfallsprinzip gelte auch für Feiertage, sodass in den in der Berufung angeführten Monaten – auch im Wege der Durchrechnung – die erforderliche Anzahl von sechs Arbeitstagen im Kalendermonat an Nachtarbeit bei Schichtdienst erreicht würden.

Bereits an dieser Stelle ist anzumerken, dass hier nur zu prüfen ist, ob Feiertage bei der Ermittlung des Vorliegens von Schwerarbeitsmonaten zu berücksichtigen sind oder nicht (RS0043352 [T35]; RS0043338 [T15]).

1.5. Der Berufungssenat hat zur Berücksichtigung von Feiertagen im Zusammenhang mit dem fiktiven Ausfallsprinzip jüngst ausgeführt (OLG Wien 7 Rs 85/23f), dass für die Ermittlung als Schwerarbeitsmonat nach § 1 Abs 1 Z 5 Schwerarbeitsverordnung maßgeblich ist, ob eine Schwerarbeit darstellende Tätigkeit im Mindestmaß von 15 Tagen im Kalendermonat tatsächlich ausgeübt wurde (RS0130802).

Die Rechtsprechung geht bei der Feststellung von Schwerarbeitszeiten nach der Schwerarbeitsverordnung somit vom Prinzip aus, dass nur tatsächlich geleistete Schwerarbeit und tatsächliche Beanspruchung durch Schwerarbeit im konkreten Kalender-(Versicherungs-)monat einen Schwerarbeitsmonat begründen. Diesen Grundsatz der tatsächlichen Belastung durch Schwerarbeit hat der Oberste Gerichtshof lediglich betreffend die gesetzlichen Freistellungsansprüche wegen Urlaubs (RS0126110) und Krankenstands während der Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber (vgl 10 ObS 103/10k) durchbrochen, siehe schon oben.

Es wurde im vorliegenden Verfahren unbekämpft festgestellt, dass der Kläger an gesetzlichen Feiertagen nicht arbeitete, und weiters, disloziert in der rechtlichen Beurteilung, dass der Kläger an Feiertagen nie zu arbeiten hatte bzw zu arbeiten gehabt hätte (Seite 10 der Urteilsausfertigung).

Es besteht also auch im vorliegenden Fall keine Grundlage für die Anwendung des fiktiven Ausfallsprinzips (OLG Wien 7 Rs 8/24h; OLG Wien 7 Rs 85/23f; 10 Rs 126/21d; vgl auch 10 ObS 85/20b betreffend Zeitausgleich für geleistete Feiertagsdienste).

Die Berufung zeigt keine Argumente auf, warum von dieser Rechtsprechung abzugehen wäre. Dass an Feiertagen „grundsätzlich Nachtdienste geplant gewesen wären“, entspricht nicht dem festgestellten Sachverhalt – an Feiertagen hatte der Kläger nämlich stets frei, sodass schon rein begrifflich nicht von einem Ausfall eines geplanten Dienstes gesprochen werden kann.

2.1. Zur Frage, wie vorzugehen ist, wenn der Schicht- oder Wechseldienst in Durchrechnungszeiträumen erbracht wird, hat der Verordnungsgeber in § 1 Abs 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung keine genaue Regelung erlassen. Von der Praxis wird daher die in Art XI Abs 2 NSchG vorgesehene Möglichkeit zur Zusammenrechnung von Nachtschichten bei Erbringung einer unterschiedlichen Anzahl von Nachtschichten pro Monat analog angewendet („Schwerarbeitsverordnung Fragen-Antworten-Katalog“, abgedruckt in ARD 5811/7/2007, 5812/7/2007, 5813/7/2007 und 5814/9/2007), Frage 1; Teschner/Widlar/Pöltner, MGA-ASVG [APG] 108. ErgLfg SchwerarbeitsV Anm 3). Der Oberste Gerichtshof hat diese angewandte Berechnungsmethode in seiner Entscheidung 10 ObS 23/16d gebilligt. Auch in der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Wien wird diese Berechnungsmethode gebilligt und angewendet (vgl OLG Wien 9 Rs 44/22i; 7 Rs 86/23b).

2.2. Art XI Abs 6 NSchG lautet: „Ein Nachtschwerarbeitsmonat liegt vor, wenn ein in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz pflichtversicherter Dienstnehmer innerhalb eines Kalendermonates an mindestens sechs Arbeitstagen Nachtschwerarbeit im Sinne des Art VII Abs 2 oder 4, einer Verordnung nach Abs 3 oder eines Kollektivvertrages gemäß Art VII Abs 6 erbringt; erbringt der Dienstnehmer innerhalb eines Kalendermonates an weniger als sechs Arbeitstagen Nachtschwerarbeit, so gilt dieser Kalendermonat als Nachtschwerarbeitsmonat, wenn der Dienstnehmer in diesem Kalendermonat und in dem unmittelbar vorangegangenen Kalendermonat wenigstens an zwölf Arbeitstagen bzw. in diesem Kalendermonat und in den zwei unmittelbar vorangegangenen Kalendermonaten wenigstens an 18 Arbeitstagen bzw. bei Durchrechnung der Normalarbeitszeit im Rahmen eines Durchrechnungszeitraumes von mehr als drei Monaten in diesem Kalendermonat und in den fünf unmittelbar vorangegangenen Kalendermonaten wenigstens an 36 Arbeitstagen Nachtschwerarbeit erbracht hat. Arbeitsunterbrechungen bleiben hiebei außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung weiterbesteht. Ein Nachtschwerarbeitsmonat liegt auch dann vor, wenn die im Kalendermonat erforderlichen und sich aus der für den Dienstnehmer maßgeblichen Arbeitszeiteinteilung ergebenden sechs Nachtschwerarbeitstage nur deswegen nicht erreicht werden, weil diese Arbeit nicht am Ersten des Kalendermonates begonnen bzw. am Letzten des Kalendermonates geendet hat.“

3.3. Ergebnis

3.3.1. Der Kläger hat nach dem oben Gesagten im Mai 2012 keine Schwerarbeitszeiten erworben, weil der 17.05.2012 als Feiertag unberücksichtigt zu bleiben hatte, was sinngemäß für den November 2017 und den 01.11.2017 gilt: In beiden Fällen kommt er nicht auf die erforderlichen sechs Nachtdienste im Schichtdienst pro Kalendermonat.

3.3.2. In Bezug auf Jänner 2013 macht der Kläger einen sekundären Feststellungsmangel geltend: Das Erstgericht habe es verabsäumt festzustellen, dass in der ersten Jännerwoche 2013 der 01.01.2023, also der Neujahrsfeiertag, gelegen sei, und dass der Kläger an diesem Tag eine Nachtschicht geleistet hätte.

3.3.2.1. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).

Sekundäre Feststellungsmängel liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]), nicht jedoch, wenn das Erstgericht zu einem Themenbereich ohnehin (abweichende) Feststellungen getroffen hat (RS0053317 [T1, T3]).

Eben dieser Fall liegt hier vor: Das Erstgericht hat festgestellt, dass der Kläger an Feiertagen nie zu arbeiten hatte bzw zu arbeiten gehabt hätte, und damit Feststellungen zur hier aufgeworfenen Frage getroffen, allerdings nicht die vom Berufungswerber gewünschten.

3.3.2.2. Sollte in diesen Ausführungen eine Beweisrüge gelegen sein, so wäre diese nicht gesetzmäßig ausgeführt.

3.3.2.3. Dass der 01.01. ein Feiertag ist, ist im Übrigen notorisch und ergibt sich aus dem Gesetz (§ 1 Abs 1 Feiertagsruhegesetz 1957).

3.3.2.4 Die erforderliche Anzahl von sechs Nachtdiensten im Schichtdienst im Jänner 2013 erreicht der Kläger nicht.

3.3.3. In Bezug auf die übrigen Monate wendet der Kläger zwar grundsätzlich zutreffend das oben dargestellte Durchrechnungsprinzip an, releviert aber wiederum bloß, dass die in der Berufung näher angeführten, in diese oder in Vormonate fallenden gesetzlichen Feiertage zu berücksichtigen gewesen wären.

Diese Ansicht teilt der Senat jedoch nicht.

4. Der Rechtsmittelwerber moniert, dass das Erstgericht zu Unrecht eine Bescheidwiederholung in Betreff der bereits anerkannten Schwerarbeitsmonate unterließ.

4.1. Der sich nur auf die Feststellung von Schwerarbeitszeiten beziehende (vgl 10 ObS 113/22y) Bescheid der Beklagten trat durch die Einbringung der Klage gemäß § 71 Abs 1 ASGG zur Gänze außer Kraft, weil in der Klage im Vergleich zu den im Bescheid festgestellten Schwerarbeitszeiten die Feststellung weiterer Schwerarbeitszeiten gefordert wird (vgl RS0084896; vgl 10 ObS 113/22y). In einem solchen Fall ist die bescheidmäßig zugesprochene Feststellung zu wiederholen (RS0084896 [T4 und T6]).

4.2. Wenn – wie im vorliegenden Fall – im Urteil ein Anspruch, über welchen zu entscheiden war, übergangen wurde, ist das Urteil über entsprechenden Antrag zu ergänzen (§ 2 Abs 1 ASGG, § 423 Abs 1 und 2 ZPO).

Zwischen Berufung und Ergänzungsantrag hat die Partei das Wahlrecht (RS0039435; Pimmer in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 496 ZPO Rz 23 [Stand 1.9.2019, rdb.at]; Werderitsch in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 423 ZPO Rz 12 [Stand 9.10.2023, rdb.at]).

4.3. Die Berufung ist aus diesem Grund und damit teilweise berechtigt.

Dem Urteilsspruch war amtswegig eine klarere Fassung zu geben (RS0038852).

4.4. Hat der Kläger mit der Klage nicht mehr erreicht, als die Beklagte in ihrem Bescheid feststellte, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Kostenersatz nach § 77 ASGG (RS0085811). War jedoch die Einbringung der Berufung und/oder der Revision im Ergebnis notwendig, weil auf Grund dieser Rechtsmittel der urteilsmäßige Zuspruch der bereits im angefochtenen Bescheid zuerkannten Pensionsleistungen erfolgte, wird in der Rechtsprechung ein Kostenersatzanspruch nach § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG anerkannt (dessen T1).

Ersatzfähig sind dabei nur die durch die Prozessführung verursachten und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten (10 Rs 110/23d).

4.5. Hier wäre ein bloßer Urteilsergänzungsantrag ausreichend gewesen, sodass dem Berufungswerber Kosten nur nach TP 2 mit einfachem Einheitssatz zuzuerkennen waren (Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 3.68 E 10).

Gründe für einen darüberhinausgehenden Kostenzuspruch nach Billigkeit (§ 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG) wurden vom Kläger nicht behauptet und sind auch nicht aus dem Akt ersichtlich.

5. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhing, weil sich bei von vornherein arbeitsfreien Feiertagen die Frage nach einem Ausfall von Diensten nicht stellt.