OLG Wien 31Bs140/25b

Spruch:

Der Berufung wegen Nichtigkeit und hinsichtlich Punkt II des Schuldspruches jener wegen Schuld wird nicht Folge gegeben. Aus Anlass der Berufung wird das Urteil in Punkt I des Schuldspruchs sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wegen Schuld zu Punkt I des Schuldspruchs sowie mit seiner Berufung wegen Strafe wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* B* mehrerer Vergehen der Tierquälerei nach § 222 Abs 1 Z 1 (ergänze: zweiter Fall) StGB (I.) sowie des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB (II.) schuldig erkannt und unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 147 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 21 Monaten verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* B* in **

I./ zwischen Dezember 2022 und Juli 2023 Tieren unnötige Qualen zugefügt, indem (ergänze: er) vier Junghunden, nämlich einem männlichen schwarzen, einem weiblichen schwarzen, einem weiblichen und einem männlichen in Champagnerfarbe bei einem Tierarzt in der Slowakei aus optischen Gründen und zur Steigerung der Vermarktbarkeit die Ohren kupieren ließ;

II./ mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte des AMS ** durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, welche dieses in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, indem er für den Zeitraum 1. Jänner 2021 bis Ende Dezember 2021 Anträge auf Auszahlung von Notstandshilfe stellte, ohne eine selbstständige Tätigkeit und daraus erzielte jeweils über der Geringfügigkeitsgrenze liegende Einkünfte anzugeben sowie auch während des Bezugszeitraums deren Bekanntgabe unterließ, zur Auszahlung von Notstandshilfe in Höhe von insgesamt 5.262,86 Euro.

Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht als erschwerend das Zusammentreffen zweier Vergehen, die „Faktenmehrheit bei der Tierquälerei“, die drei einschlägigen Vorstrafen, die Tatbegehung während offener Probezeit und den langen Deliktszeitraum beim Betrug, als mildernd hingegen die lange Verfahrensdauer.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 46) und fristgerecht zu ON 52 wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe ausgeführte Berufung des Angeklagten, die eine Aufhebung des Urteils und einen Freispruch, in eventu eine Herabsetzung der Strafe beantragt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung wegen Nichtigkeit ist nicht berechtigt.

Zu den (hinsichtlich Punkt II) auf § 281 Abs 1 Z 4 (iVm § 489 Abs 1) StPO gestützten Ausführungen ist zunächst festzuhalten, dass ein im Sinn des § 281 Abs 1 Z 4 StPO erheblicher Beweisantrag das Beweismittel, das Beweisthema sowie ‑ sofern dies nicht auf der Hand liegt ‑ die Gründe angeben muss, aus denen die Durchführung des Beweises das behauptete Ergebnis erwarten lässt und inwieweit dieses für die Schuld‑ und Subsumtionsfrage von Bedeutung ist. In der Hauptverhandlung vom 17. Feber 2025 beantragte der Verteidiger die „Einholung eines Gutachtens aus dem Fachbereich Hundezucht zum Beweis dafür, dass mit der Anzahl der Hunde unter Berücksichtigung von laufenden Unterhaltskosten für die Hunde wie Ernährung, Tierarztbesuche unter Berücksichtigung der Anlaufkosten, Errichtung einer entsprechenden Infrastruktur, Zwinger, Wurfboxen etc. ein Gewinn aus der Anzahl der Hunde, wie sie der Angeklagte hatte, nicht erwirtschaftet werden kann, dementsprechend tatsächlich nur eine Hobbyzucht vorgelegen ist und dem AMS keine Meldung zu erstatten war.“

Die erfolgreiche Geltendmachung des Nichtigkeitsgrunds der Z 4 erfordert unter anderem, dass der abgewiesene Beweisantrag erhebliche Tatsachen (siehe § 254 Abs 1 StPO) betrifft. Darunter sind jene zu verstehen, die nach den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung nicht gänzlich ungeeignet sind, den Ausspruch über eine für den Schuldspruch oder die Subsumtion relevante Tatsachenfeststellung zu beeinflussen. Selbst unter Zugrundelegung der Annahme, dass der Angeklagte im Rahmen seiner Hundezucht keinen Gewinn zu erwirtschaften vermochte, führte er laut eigenen Angaben keinerlei Bücher oder zeichnete seine Einnahmen und Ausgaben in sonst einer Form auf, die er dem AMS ** überhaupt übermitteln hätte können. Bei (hier evidenter) Verletzung gesetzlich normierter Mitwirkungspflichten durch einen selbständig Erwerbstätigen wie den Angeklagten, mag er auch kein Zuchtgewerbe betrieben haben, ist für diesen kein geringfügiges Einkommen anzunehmen, hängt die Gewährung von Notstandshilfe von den kumulativen Voraussetzungen von Arbeitslosigkeit und Notlage ab (§ 33 Abs 2 AlVG; § 36c Abs 6 iVm §§ 36a Abs 5 und 36b Abs 2 AlVG; 14 Os 167/13k).

Das beantragte Beweismittel muss überdies geeignet sein, das angestrebte Ergebnis zu erreichen. Spiegelbildlich darf ein Beweisantrag wegen faktischer Unmöglichkeit der Durchführung abgelehnt werden. Wie vom Erstrichter im Ergebnis zutreffend begründet, ist ein Erkenntnisgewinn für das Vorliegen der objektiven und subjektiven Tatbestandsmäßigkeit aus der Durchführung der beantragten Beweise nicht zu erwarten, mangelt es schließlich an jedweder Tatsachenbasis für ein Gutachten aus dem Fachbereich „Hundezucht“ (vgl Schmoller in Fuchs/Ratz, WK StPO § 55 Rz 82). Der Angeklagte führte – wie bereits erläutert dem Berufungsvorbringen entsprechend – schließlich selbst aus, „kein Buch geführt“ zu haben (ON 16.3, 25).

Anzumerken ist, dass die vom Verteidiger vorgenommene Konkretisierung des Beweisantrags dahingehend, dass der Angeklagte drei Hunde gehabt habe (ON 47.3, 15), in auffallendem Widerspruch zum Berufungsvorbringen steht, wonach sich „schon aus der Anzahl der schlussendlich beim Angeklagten seiner Lebensgefährtin vorhandenen Hunden ganz zwanglos (sic!)“ ergebe, dass der Angeklagte diese entweder nicht verkaufen habe können oder aber zurücknehmen habe müssen. Zudem betonte der Angeklagte selbst einvernommen, 17 oder 18 Hunde gehalten zu haben, deren Verkauf mangels Abnehmer gescheitert sei (ON 16.3, 15). Dies bestätigte die informierte Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft ** mit ihrer – im Einklang zur entsprechenden Dokumentation (ON 2.3, 10 ff) stehenden – Schilderung, 17 Hunde in den Räumlichkeiten des Angeklagten wahrgenommen zu haben (ON 16.3, 17). Darüber hinaus gab der Zeuge C* B* einvernommen an, der Angeklagte habe bereits im Jahr 2020 über 20 Hunde verfügt (ON 41.5, 20). Zwar wäre eine vorgreifende Beweiswürdigung unzulässig, ein angebotener Alibibeweis darf jedoch abgelehnt werden, wenn sich – wie in casu – aus dem Verfahren zweifelsfrei ergibt, dass er keinesfalls zum Erfolg führen kann (RIS-Justiz RS0099092).

Die zu Punkt I. aus Z 9 lit a des § 281 Abs 1 (iVm § 489 Abs 1) StPO ergriffene Berufung wegen Nichtigkeit ist nicht prozessordnungskonform ausgeführt, setzt sie sich doch unzulässigerweise über die Urteilskonstatierungen hinweg, indem sie (bloß) auf die Ausführungen der Sachverständigen in der Hauptverhandlung vom 17. Feber 2025 Bezug nimmt. Zur prozessförmigen Ausführung einer Rechtsrüge genügt es nämlich nicht, die angestrebte rechtliche Konsequenz (hier: der mangelnden gerichtlichen Strafbarkeit) zu behaupten, vielmehr ist diese methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RIS‑Justiz RS0116569). Sie hat sich am gesamten wesentlichen Urteilssachverhalt zu orientieren, diesen mit dem darauf anzuwendenden Gesetz zu vergleichen und auf dieser Basis den Einwand zu entwickeln, dass dem Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen sei (RIS-Justiz RS0099810; RS0099853). Zwar moniert die Berufung gerade noch erkennbar und disloziert im Rahmen der Ausführungen hinsichtlich der Berufung wegen Schuld das Fehlen von Feststellungen zur objektiven Tatseite des § 222 Abs 1 Z 1 zweiter Fall StGB. Dies wird dem Gebot, Nichtigkeitsgründe getrennt darzustellen, diese deutlich und bestimmt zu bezeichnen und insbesondere jene Tatumstände, die einen Nichtigkeitsgrund bilden sollen, ausdrücklich oder doch durch deutliche Hinweisungen anzuführen, aber nicht gerecht (§ 285a Z 2 StPO; RIS–Justiz RS0100183).

Zu Punkt II. ist auch die Berufung wegen Schuld nicht berechtigt. Der Erstrichter unterzog die dafür wesentlichen Verfahrensergebnisse einer lebensnahen und äußerst ausführlichen Würdigung und legte nach erschöpfender Beweisaufnahme und unter Einbeziehung des vom Angeklagten in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks überzeugend dar, wie er zu den für den Schuldspruch maßgeblichen Feststellungen in objektiver wie auch subjektiver Hinsicht gelangte. Er begründete ausführlich, warum der Einlassung des Angeklagten nicht gefolgt wurde (US 10 ff), dies insbesondere im Hinblick auf seine mit einer Notlage unvereinbaren Ausgaben (beispielsweise für Pkw-Tuningteile oder Internet-Erotikdienste), die Analyse des Einlagenkontos der D* B* und die Überweisungen an den Ehegatten der E*.

Die Errechnung des dem Angeklagten aus der Hundezucht entstandenen Gewinns ist demgemäß ebensowenig zu beanstanden wie die übrigen, großteils aus den unbedenklichen Urkunden ON 11.15.8, ON 11.15.9 und ON 11.15.12 hergeleiteten Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen. Bei der Gewinnermittlung berücksichtigte der Erstrichter insbesondere auch den Umstand, dass der Angeklagte keine Geschäftsbücher vorzulegen vermochte (US 9 f) und leitete die konstatierten Ein- und Ausnahmen des Angeklagten akribisch aus den vorgelegten Belegen (ON 37; ON 39) bzw Urkunden (Kontoverdichtungen ON 40.23, 9 und 16; Mietvereinbarung ON 45.3) und den objektivierten Bewegungen der gegenständlichen Konten (ON 40.9 und ON 40.13) ab. Die nach den in der Übersicht des Kontos mit dem (richtig:) IBAN ** ersichtlichen Anzahlungen offen verbleibenden Restbeträge wertete der Erstrichter ohnedies zu Gunsten des Angeklagten als in den Bareinlagen auf das Konto mit dem IBAN ** inkludiert. Auch entsprach die Rundung der objektivierten Ausgaben für Hundefutter aller Lebenserfahrung. Nicht näher objektivierte Überweisungen vom 13. Juli 2021 sowie eine ungeklärt gebliebene Überweisung vom 3. August 2021 wurden ebenfalls im Zweifel zugunsten des Angeklagten als einkommensmindernd veranschlagt (US 12 f).

Da zur Relevanz des in der Hauptverhandlung vom 14. Jänner 2025 vorgelegten Urkundenkonvolutes Beilage ./2 (ON 41.4) kein Vorbringen erstattet wurde, war der Erstrichter mangels Offenkundigkeit auch nicht zur einer Würdigung dieser Urkunden verhalten.

Keinen Anlass zur Beanstandung gibt zudem, dass der Erstrichter das Wissen des Angeklagten um die Meldepflicht nach § 50 Abs 1 AlVG aus den schriftlichen Belehrungen des AMS ** (ON 11.15.16, 2 und ON 11.15.17, 1) in Zusammenschau mit dem Umstand ableitete, dass bereits die Bezeichnung als Notstandshilfe aller Logik nach die Voraussetzung des Bestehens einer Notlage impliziert. Nachvollziehbar ist weiters, dass das Erstgericht seine Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz auf den Online-Auftritt des Angeklagten (insbesondere ON 5.9) stützte und das Wissen des Angeklagten hinsichtlich des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze aus der Höhe der festgestellten Gewinne herleitete. Die verbleibenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich Punkt II./ des Schuldspruchs leitete das Erstgericht zulässigerweise und bei leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch gar nicht anders möglich (RIS-Justiz RS0116882 und RS0098671) aus den objektiven Tatumständen ab.

All diesen Erwägungen kann die Berufung im Wesentlichen nur die eigene, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerung entgegensetzen, dass der Angeklagte auch im Jahr 2021 keinen Gewinn aus der Hundezucht erzielt habe. Sie vermag die oben dargestellten Erwägungen, die die Angaben des Angeklagten ausführlich als widerlegt begründen, aber nicht einmal im Ansatz zu erschüttern. Ausgehend von der gründlichen Beweiswürdigung verschlägt der Einwand, der Erstrichter habe seine Annahmen zur Gewinnerzielung des Angeklagten mit dem pauschalen Argument der „Unglaubwürdigkeit“ begründet und sich schlicht darauf gestützt, dass der Angeklagte keine Buchhaltung geführt habe. Überdies lässt die Berufung vollkommen offen, weshalb das Erzielen dreier Würfe an Hundewelpen über den gesamten Anklagezeitraum sowie das Auffinden einer hohen Anzahl an Hunden beim Angeklagten den Rückschluss darauf bedinge, dass sich das Zuchtgeschäft für den Angeklagten nicht zu lukrieren vermocht habe.

Zu Punkt I. musste sich das Berufungsgericht aus Anlass der Überprüfung des Urteils auf seine materiell-rechtliche Richtigkeit davon überzeugen, dass das Urteil zum Nachteil des Angeklagten mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden (§§ 290 Abs 1, 471, 489 Abs 1 StPO; siehe Kirchbacher, StPO¹⁵ § 290 Rz 2) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet ist:

Das Vergehen der Tierquälerei im Sinn des § 222 Abs 1 Z 1 zweiter Fall StGB begeht, wer einem Tier unnötige Qualen zufügt. Die erstgerichtliche Feststellung, wonach der Angeklagte wusste, dass „den vier im Tenor genannten Junghunden durch die Amputation der Ohren unnötige Qualen – nämlich einerseits durch den Eingriff und die Operationsfolgen selbst, andererseits durch die lebenslange Beschneidung eines wesentlichen Kommunikationsorgans – zugefügt werden“ (US 4), und er sich damit abfand, reicht lediglich hin, um die für die Verwirklichung des Tatbildes der Tierquälerei erforderliche subjektive Tatseite zu begründen. Feststellungen zur objektiven Tatseite in diese Richtung unterließ das Erstgericht hingegen gänzlich. Dem zu Punkt I./ des Urteilstenors getroffenen Schuldspruch haftet daher ein Rechtsfehler mangels Feststellungen und folgend Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO an, was eine Kassation des erstrichterlichen Urteils im spruchgenannten Umfang unumgänglich macht.

Im zweiten Rechtsgang werden entsprechende Feststellungen über die Frage des tatsächlichen Erleidens von Qualen durch die Hunde zu treffen sein. Überdies wird zu beachten sein, dass als unmittelbarer Täter nur derjenige infrage kommt, der eine dem gesetzlich normierten Tatbestand entsprechende Ausführungshandlung setzt (für viele 12 Os 124/22k). Die Veranlassung eines Tierarztes zur Vornahme der entsprechenden Operation wäre allenfalls als Bestimmungstäterschaft nach § 12 zweiter Fall StGB zu werten, ist doch ein jeder Bestimmungstäter, der einen anderen vorsätzlich und durch adäquat-kausales Erwecken des Tatentschlusses zur Begehung einer bestimmten strafbaren Handlung veranlasst.

In rechtlicher Hinsicht ist noch festzuhalten, dass dass die Punkt I. des Schuldspruchs zugrundeliegenden Taten gemäß § 62 StGB den österreichischen Strafgesetzen unterliegen: Gemäß § 67 Abs 2 StGB hat der Täter eine mit Strafe bedrohte Handlung an jedem Ort begangen, an dem er gehandelt hat oder hätte handeln sollen oder ein dem Tatbild entsprechender Erfolg ganz oder zum Teil eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters hätte eintreten sollen. Qualen im Sinn des § 222 Abs 1 Z 2 zweiter Fall StGB sind eine gewisse Zeit andauernde, nicht notwendigerweise körperliche Schmerzzustände. Soweit die operative Kürzung bzw Formung von Hundeohren (allenfalls im folgenden Rechtsgang festzustellende) über den Eingriffszeitpunkt hinaus andauernde Leidenszustände nach sich zieht, ist weiter zu bedenken, dass aufgrund anschließender Verbringung der Tiere ins Inland der Erfolgseintritt in Österreich fortdauert (zur deutschen Rechtslage siehe etwa Pfohl inMünchener Kommentar zum StGB Band 7 – Nebenstrafrecht I⁴ 2022, § 17 TierSchG, Rz 152 f mwN; ebenso Amtsgericht Neunkirchen, 31. Jänner 1994, 19.536/93; aM - allerdings unter Zugrundelegung einer hierzulande nicht anzuwenden Beteiligungslehre - Oberlandesgericht Köln, 29. Oktober 1991 Ss 508/91).

Weiters wird im Rahmen der Strafbemessung zu bedenken sein, dass die Tatbegehung während offener Probezeit nach jüngerer Rechtsprechung keinen eigenen Erschwerungsgrund bildet, sondern im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungserwägungen (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) schuldaggravierend wirkt (RIS-Justiz RS0090597; RS0090954; RS0090969 [insb T4]).