OLG Wien 19Bs27/25x

Spruch:

Dem Einspruch wird Folge gegeben und das Verfahren gemäß § 215 Abs 2 StPO aus dem Grund des § 212 Z 1 StPO eingestellt.

Begründung:

Die vorliegende Anklageschrift legt dem am ** in ** geborenen österreichischen Staatsbürger A* das Verbrechen der Nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 VerbotsG zur Last.

Demnach habe A* zwischen 18. November 2017 und 9. Jänner 2019 in ** und anderen Orten sich auf andere als die in §§ 3a bis 3f VerbotsG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, indem er nachgenannte Lichtbilder und nachgenanntes Video an andere Personen versendete:

1. am 18. November 2017 an „B*“ ein Lichtbild mit dem Text: „Deutscher Schnee fällt nicht, er besetzt das Gebiet!“;

2. am 13. April 2018 an „B*“ ein einen in einem öffentlichen Verkehrsmittel sitzenden Mann mit Seitenscheitel und Oberlippenbart zeigendes Lichtbild mit dem Text: „Die Rettung naht ! Dauert nur etwas, er nimmt die Straßenbahn …“;

3. am 28. Mai 2017 an „C*“ ein zweigeteiltes Lichtbild, das in der oberen Hälfte einen Mann mit der Sprechblase: „hat jemand eine Idee, wie wir die Einwanderung in den Griff kriegen?“ und in der unteren Hälfte Adolf Hitler zeigt, der den linken Zeigefinger aufzeigend hochhält und grinst;

4. am 9. Jänner 2019 an „D*“ ein einen Mann mit dunkler Hautfarbe zeigendes Video, der ein weißes T-Shirt trägt, das an der Vorderseite mit einem Foto von Adolf Hitler und dem Text: „Arbeit macht frei“ und an der Rückseite mit der Hakenkreuzflagge bedruckt ist, und der über Nachfrage verbal bekräftigt, ein „Nazi“ zu sein.

Gegen diese Anklageschrift richtet sich der auf § 212 Z 1 StPO gestützte rechtzeitige Einspruch des A* (ON 47.1), mit dem die Einstellung des Verfahrens beantragt wird.

Rechtliche Beurteilung​

Dem Einspruch kommt Berechtigung zu.

Gemäß § 212 StPO steht einem Angeklagten gegen die Anklageschrift Einspruch an das Oberlandesgericht zu, wenn 1.) die ihm zur Last gelegte Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst ein Grund vorliegt, der die Verurteilung des Angeklagten aus rechtlichen Gründen ausschließt, 2.) Dringlichkeit und Gewicht des Tatverdachts trotz hinreichend geklärten Sachverhalts nicht ausreichen, um eine Verurteilung des Angeklagten auch nur für möglich zu halten und von weiteren Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht zu erwarten ist, 3.) der Sachverhalt nicht soweit geklärt ist, dass eine Verurteilung des Angeklagten nahe liegt, 4.) die Anklageschrift sonst an wesentlichen formellen Mängeln leidet (§ 211 StPO), 5.) die Anklageschrift ein für die angeklagte Straftat sachlich nicht zuständiges Gericht anruft, 6.) die Anklageschrift ein örtlich nicht zuständiges Gericht anruft, 7.) der nach dem Gesetz erforderliche Antrag eines hiezu Berechtigten fehlt oder 8.) die Staatsanwaltschaft das Verfahren zu Unrecht nachträglich gemäß § 205 Abs 2 StPO oder § 38 Abs 1 oder 1a SMG fortgesetzt hat.

Demnach ist darauf abzustellen, ob die Anklageschrift den formellen Erfordernissen entspricht, den im Verfahren entscheidungswesentlichen Sachverhalt in Übereinstimmung mit den Erhebungsergebnissen darstellt, ob die aus den Unterlagen gezogenen Schlüsse der Anklagebehörde und die daran geknüpften rechtlichen Darlegungen zur objektiven und subjektiven Tatseite denkrichtig sowie möglich sind und ob der Einspruchswerber Umstände aufzeigt, die zu einem logisch nicht lösbaren Widerspruch führen. Mit seiner Begründung darf das Einspruchsgericht der Entscheidung des erkennenden Gerichts nicht vorgreifen (§ 215 Abs 5 letzter Satz StPO).

Der Einspruchsgrund des § 212 Z 1 StPO betrifft die unrichtige Lösung von Rechtsfragen entweder des materiellrechtlichen Tatbestands oder eines Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- bzw Strafaufhebungs-/Strafausschließungsgrundes. Dabei ist vom angeklagten Lebenssachverhalt auszugehen, zu dem nach der Aktenlage zumindest ein einfacher Tatverdacht vorzuliegen hat (Birklbauer in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 212 Rz 2 ff). Das Fehlen der Verjährung stellt eine notwendige materiellrechtliche Voraussetzung der Strafbarkeit dar und muss somit unter Z 1 leg cit geltend gemacht werden (Birklbauer aaO Rz 10 mwN; RIS-Justiz RS0091923).

Gemäß § 28 VerbotsG idF BGBl I 2023/177 tritt (ua) § 3g VerbotsG in seiner novelliert Fassung mit 1. Jänner 2024 in Kraft und gilt somit gemäß § 61 Satz 1 StGB iVm Art I Abs 1, Art X StrAG für alle ab diesem Datum gesetzten Handlungen unbeschränkt. Gemäß § 61 Satz 2 StGB ist die neue Gesetzesfassung allerdings auch auf früher begangene Taten anzuwenden, sofern die zur Tatzeit in Geltung stehende Gesetzeslage für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger war (RIS-Justiz RS0112939, RS0119085).

Aufgrund der nunmehr halbierten Strafdrohung des Grundtatbestandes in § 3g Abs 1 VerbotsG (und der damit einhergehenden Möglichkeit einer diversionellen Erledigung) ist bezüglich des konkret angeklagten Sachverhalts die novellierte Fassung des § 3g VerbotsG in ihrer Gesamtauswirkungen günstiger und somit rückwirkend anzuwenden (vgl auch Jakob Hajszan, Die Verbotsgesetz-Novelle 2023: flankierende Änderungen, ÖJZ 2024/58).

Gemäß § 57 Abs 3 dritter Fall StGB verjährt eine Tat nach § 3g Abs 1 VerbotsG aufgrund der Strafdrohung von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe nach fünf Jahren. Die im Anklagetenor genannten Taten beruhen allesamt auf einer gleichen schädlichen Neigung und liegen innerhalb der begonnen Verjährungsfrist der ihnen jeweils zeitlich vorgelagerten Tat, sodass die Verjährungsfrist nach § 58 Abs 2 StGB einheitlich mit der letzten Tat vom 9. Jänner 2019 (Faktum 4.) zu laufen begann.

Eine Fortlaufshemmung der Verjährungsfrist nach § 58 Abs 3 Z 2 StGB ist - so schon zutreffend die Oberstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 31. Jänner 2025 - nicht eingetreten. Der hierfür maßgebliche Zeitpunkt ist das Androhen oder Ausüben von Zwang oder die Anordnung oder Antragstellung auf Durchführung oder Bewilligung von im 8. Hauptstück der StPO geregelten Ermittlungsmaßnahmen gegen einen (bestimmten bzw. bestimmbaren) Täter wegen einer konkreten Tat (iSd historischen Sachverhalts unabhängig von der rechtlichen Kategorisierung als strafbare Handlung; RIS-Justiz RS0128146; Marek in Höpfel/Ratz, WK² § 58 Rz 21/6 ff). Die Anordnung vom 18. September 2023 auf Durchführung einer Beschuldigtenvernehmung erfolgte lediglich hinsichtlich des Verdachtes nach § 207a StGB (ON 1.25 und ON 16), sodass dadurch die Verjährungsfrist der in der Anklage unter § 3g Abs 1 VerbotsG subsumierten Taten nicht gehemmt wurde. Gleiches gilt für die Sicherstellung der Datenträger des A* am 5. Dezember 2022 (ON 1.5 und ON 7).

Ausgehend von einem Tatverdacht nach § 3g Abs 1 VerbotsG und demzufolge einer fünfjährigen Verjährungsfrist ist bei den angeklagten Tathandlungen eine (gemeinsame) Verjährung mit Ablauf des 9. Jänner 2024 eingetreten.

Dem Einspruch ist daher Folge zu geben und das Verfahren gemäß § 215 Abs 2 StPO aus dem Grund des § 212 Z 1 StPO einzustellen.