OLG Linz 6R64/25m

Spruch:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es einschließlich des bestätigten Teils insgesamt zu lauten hat:

„1. Die Beklagte ist schuldig, den Klägern binnen 14 Tagen EUR 3.384,00 samt 4% Zinsen seit 22. April 2024 zu bezahlen.

2. Das Mehrbegehren nach Zahlung weiterer EUR 13.536,00 samt 4% Zinsen seit 22. April 2024 wird abgewiesen.

3. Die Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Beklagten EUR 3.826,45 an saldierten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Beklagten EUR 1.292,23 (darin EUR 215,37 USt) an Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Über Vermittlung der beklagten Immobilienmaklerin erwarben die Kläger Anfang des Jahres 2023 eine Doppelhaushälfte in E*. Auch seitens der Verkäuferseite war die Beklagte mit dem Verkauf des Doppelhauses beauftragt. Für die Vermittlung erhielt sie eine Provision seitens der Kläger von EUR 16.920,00.

Die erste Besichtigung des Objektes fand im Dezember 2022 statt. Der Beklagten war bekannt, dass den Klägern ein Garten wichtig ist. Im Rahmen der Besichtigung wurde über die Grenze des Grundstückes gesprochen. Es befand sich vor Ort eine Thujenhecke und diese wurde von der Beklagten als Zaun und als Grenze gezeigt. Ein außerhalb der Thujenhecke befindlicher Sickerschacht war kein Thema. Am 13. Jänner 2023 übermittelte die Beklagte per E-Mail der Zweitklägerin die Baubeschreibung, die Baubewilligung, den Einreichplan, den Grundbuchsauszug, das Nutzwertgutachten und das Schreiben der Gemeinde E* betreffend Kenntnisnahme der Baufertigstellungsanzeige. In der Baubewilligung ist von einem geologischen Gutachten die Rede. Dieses Gutachten hatte die Beklagte nicht zur Verfügung und wurde daher auch nicht an die Kläger weitergeleitet. Die Beklagte hat keine Erkundigungen auf dem Gemeindeamt E* betreffend das Doppelhaus eingeholt. Die Beklagte hat darüber hinaus auch nicht die Hangwasserhinweiskarte überprüft, die sie zum damaligen Zeitpunkt gar nicht kannte. Die Beklagte hat mit den Klägern nicht über das Thema Hangwasser gesprochen. Hinsichtlich des Sickerschachts außerhalb der Thujenhecke wusste man seitens der Verkäuferseite nicht, auf welchem Grundstück sich dieser befindet. Die Beklagte erhielt keine Informationen über diesen Sickerschacht. Der Sickerschacht ist jedoch hinter der Thujenhecke mit freiem Auge ersichtlich.

Der Sickerschacht wird im Nutzwertgutachten nicht erwähnt und ist im Einreichplan nicht eingezeichnet. Im Einreichplan ist nur ersichtlich, dass die Grenze parallel zur Doppelgarage am Ende nicht gleichmäßig parallel verläuft, sondern ein kleines Trapez/Dreieck bildet. Tatsächlich stellt die Thujenhecke nicht die Grenze dar, sondern verläuft diese trapez-/dreiecksförmig und befindet sich auf diesem Dreieck ein Sickerschacht, der noch zum Grundstück der Kläger gehört. Ob allein die Kenntnis der Kläger, dass sich der Sickerschacht auf ihrem gekauften Grundstück befindet, zur Bezahlung eines niedrigeren Kaufpreises geführt hätte, kann nicht festgestellt werden.

In den an die Beklagte übermittelten und den Klägern zur Verfügung gestellten Unterlagen befindet sich kein ausdrücklicher Hinweis auf „Hangwasser“. In der Baubewilligung wird nur auf die vom Geologen vorgeschlagenen Auflagen und Hinweise verwiesen, wonach diese einzuhalten und dem verantwortlichen Bauführer nachweislich zur Verfügung zu stellen sind. Im geologischen Gutachten wird ua ausgeführt, dass es bei der Einsinkung von Fundamenten in den flachen Hang notwendig ist, Ringdrainagen zu errichten und die gesammelten Wässer in unschädliche Bereiche auszuleiten. Aus diesen Gründen waren auch Auflagen bei der Bauführung im geologischen Gutachten festgehalten.

Nachdem im April 2023 und neuerlich im Dezember 2023 Wasser im gesamten Erdgeschoss war, beauftragten die Kläger einen Sachverständigen. Dieser hat ihnen zum ersten Mal die Hangwasserhinweiskarte gezeigt, die zum Zeitpunkt der Baubewilligung und des Einreichplanes im Jahr 2020 noch nicht vorhanden war, sondern erst seit 2021 vorliegt. Die Hangwasserhinweiskarte ist unter www.doris.ooe.gv.at einsehbar. Hätten die Kläger diese Hangwasserhinweiskarte bzw die Hangwassersituation gekannt, hätten sie das Haus niemals gekauft.

Die Kläger begehren, gestützt auf § 3 Abs 4 MaklerG, eine Rückzahlung der Provision. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die Beklagte hätte als sorgfältige Immobilienmaklerin vor Vermittlung des Objektes in die Hangwasserhinweiskarte des Landes Oberösterreich Einsicht nehmen und die Kläger darüber informieren müssen, dass die Liegenschaft von Hangwasser betroffen sei. Bei entsprechender Information hätten die Kläger die Liegenschaft nicht erworben. Zudem hätte die Beklagte aus dem bau- und hydrogeologischen Gutachten ersehen müssen, dass Hangwasserzüge vorhanden seien und es notwendig sei, Ringdrainagen zu errichten und die gesammelten Wässer in unschädliche Bereiche auszuleiten. Das zeige sich zudem in den in der Baubewilligung enthaltenen diversen Auflagen. Zudem habe die Beklagte die Kläger anlässlich der Besichtigung der Liegenschaft falsch über die Eigentumsverhältnisse an einem Sickerschacht informiert. Dieser sei, anders als von der Beklagten dargelegt, auf der erworbenen Liegenschaft und von den Klägern auf eigene Kosten zu warten. Wenn die Kläger darüber in Kenntnis gesetzt worden wären, hätten sie den Kaufvertrag nur zu einem niedrigeren Preis abgeschlossen. Wenn die Beklagte in den Bauakt Einsicht genommen hätte, wozu sie verpflichtet gewesen sei, dann hätte sie ersehen müssen, dass das Grundstück in seinem südöstlichen Bereich trapezförmig sei und daher der errichtete Gartenzaun bzw die Thujenhecke nicht der Grundstücksgrenze entsprechen könne. Tatsächlich befinde sich die Grundgrenze bis zu einem Meter dahinter.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete insbesondere ein, dass sie sämtliche relevanten Urkunden, die ihr zur Verfügung gestanden seien, an die Kläger übermittelt habe. Ein Überschwemmungsrisiko oder Hangwasserrisiko sei der Beklagten nicht bekannt gewesen, der Verkäufer habe derartiges nicht erwähnt und befinde sich die Liegenschaft nicht in einer besonderen Hanglage. Es habe kein Anlass und keine Verpflichtung der Beklagten zur Überprüfung eines Hangwasserrisikos gegeben. Das Thema Sickerschacht sei mit der Beklagten niemals erörtert worden. In den Unterlagen, die der Beklagten zur Verfügung gestellt worden seien, sei der Sickerschacht nicht eingezeichnet gewesen. Die Liegenschaft habe in der südöstlichen Ecke eine leichte trapezförmige Struktur, die für die Beklagte nicht erkennbar gewesen sei, weil im Einreichplan ein grünes Symbol in dieser Ecke eingezeichnet gewesen sei. Aufgrund dieses Umstandes habe die Beklagte nicht erkennen können, dass sich in der südöstlichen Ecke hinter dem Gartenzaun noch ein Teil der Liegenschaft befinde. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen zu prüfen, ob der errichtete Gartenzaun die Grundstücksgrenze bilde, noch hätte sie dies erkennen können. Ein Immobilienmakler sei nicht verpflichtet, Urkunden, die die Grundlage einer Baubewilligung darstellen würden, inhaltlich zu prüfen. Zudem sei das Klagebegehren unschlüssig, es werde kein konkreter Schaden vorgebracht.

Ausgehend von dem eingangs zusammengefasst (§ 500a ZPO) wiedergegebenen Sachverhalt wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab. In rechtlicher Hinsicht verneinte es die Voraussetzungen für eine Mäßigung des Provisionsanspruchs nach § 3 Abs 4 MaklerG. Eine solche setze einen Pflichtverstoß durch den Makler voraus, der hier aber nicht vorliege. Die Beklagte habe keinerlei Informationen über den Sickerschacht außerhalb der Thujenhecke erteilt und habe sich aus dem Nutzwertgutachten und dem Einreichplan dazu nichts Gegenteiliges ergeben; vielmehr komme der Sickerschacht darin nicht vor. Dass der Sickerschacht für jedermann – wohl aber außerhalb der Thujenhecke – sichtbar sei und die Grenze am Ende laut Einreichplan nicht parallel, sondern in einem kleinen Trapez/Dreieck verlaufe, führe zu keinem anderen Ergebnis. Es bestehe auch keine allgemeine Pflicht einer Immobilienmaklerin, in die Hangwasserhinweiskarte Einsicht zu nehmen und diese den Interessenten von Immobilienobjekten vorzulegen. Für die Beklagte hätten sich aus den Unterlagen und auch sonst keine Anhaltspunkte für eine Hangwasserproblematik ergeben, sie sei darüber auch vom Bauträger nicht informiert worden. Das geologische Gutachten habe sie nicht gekannt, aber selbst bei Kenntnis hätte die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass die darin genannten Auflagen eingehalten worden seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung, verbunden mit dem Abänderungsantrag auf gänzliche Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügen die Kläger die unterlassene Einholung des von ihnen beantragten Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich Immobilienwesen. Dieses hätte ergeben, dass ein sorgfältiger Immobilienmakler vor Vermittlung eines Objekts Einsicht in die Hangwasserhinweiskarte nehme. Dies hätte gezeigt, dass eine erhebliche Pflichtverletzung der beklagten Immobilienmaklerin vorliege.

Ob das Verhalten eines Immobilienmaklers eine Verletzung der ihn treffenden Pflichten darstellt, ist keine feststellungsfähige Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage, die nach den Umständen des Einzelfalles zu beantworten ist. In diesem Sinn judiziert der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass die Beurteilung einer Pflichtverletzung nur im Einzelfall vorgenommen werden kann (RS0109996 [T9]; 2 Ob 129/22t; 9 Ob 25/24b) und begründet im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage (2 Ob 129/22t Rz 6 mwN; 9 Ob 25/24b Rz 27 mwN).

Ein Verfahrensmangel ist daher zu verneinen.

In der Rechtsrüge stehen die Kläger zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass die Beklagte mehrere Pflichtverletzungen zu vertreten habe, die zu einer Mäßigung der Provision auf null führen müssten. So habe sie den Klägern die Thujenhecke unrichtigerweise als Grundstücksgrenze dargestellt, eine ausdrückliche Zusicherung, die sich als falsch herausgestellt habe. Die Beklagte hätte auch Erkundigungen über den an der Grundgrenze gelegenen Sickerschacht und über das in der Baubewilligung ausdrücklich erwähnte geologische Gutachten einholen müssen, um die dort vorgeschlagenen Auflagen und Hinweise abzuklären. Insbesondere habe sie auch in die Hangwasserhinweiskarte Einsicht nehmen müssen.

Gemäß § 3 Abs 1 MaklerG hat der Makler die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren. Nach dessen Abs 3 sind Makler und Auftraggeber verpflichtet, einander die erforderlichen Nachrichten zu geben. Gemäß § 30b Abs 2 KSchG zählen zu den erforderlichen Nachrichten, die der Immobilienmakler dem Auftraggeber nach § 3 Abs 3 MaklerG zu geben hat, jedenfalls auch sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind. Diese Bestimmung spricht die Fachkenntnisse des Immobilienmaklers an, der seine Marktkenntnisse und sein Hintergrundwissen beratend einzubringen hat (5 Ob 125/19x; 7 Ob 208/24z Rz 10 mwN).

Der Immobilienmakler ist Sachverständiger iSd § 1299 ABGB, weshalb von ihm erwartet werden kann, über einschlägige Probleme Bescheid zu wissen und richtige Auskünfte zu erteilen (RS0109996 [T7]; 2 Ob 129/22t Rz 5; 7 Ob 208/24z Rz 12). Er hat den Auftraggeber jedenfalls über sämtliche Umstände zu unterrichten, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind (RS0109996 [T8]). Besondere Nachforschungspflichten bestehen allerdings nicht (RS0112587 [T1]). Wenn für den Makler keine Veranlassung besteht, an der Richtigkeit einer Information zu zweifeln, darf er sie weitergeben und ist nicht zur weiteren Nachforschungen verpflichtet (RS0112587 [T3, T5], RS0112586 [T2]). Besteht keine Veranlassung, an der Richtigkeit einer Information zu zweifeln, darf der Makler diese weitergeben und ist somit im Allgemeinen nicht verpflichtet, sich über die Wahrheit der ihm zugekommenen Informationen zu vergewissern (2 Ob 129/22t Rz 5; 9 Ob 25/24b Rz 27). Der Makler darf aber keine Informationen erteilen und Zusagen machen, die seine Kenntnisse übersteigen und auch nicht den Eindruck erwecken, er habe den Wahrheitsgehalt der ihm zugekommenen Informationen überprüft (1 Ob 77/23i Rz 63; 5 Ob 125/19x).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Beklagten keine Pflichtverletzung wegen unterlassener Einsichtnahme in die Hangwasserhinweiskarte oder den Bauakt samt darin erliegendem geologischen Gutachten angelastet werden. Nach den Feststellungen findet sich in den an die Beklagte übermittelten und den Klägern zur Verfügung gestellten Unterlagen kein ausdrücklicher Hinweis auf Hangwasser. In der Baubewilligung wird zwar das geologische Gutachten ausdrücklich erwähnt und auf die Einhaltung der dort vorgeschlagenen Auflagen und Hinweise verwiesen, allerdings verpflichtete dies die Beklagte nicht zu eigenen Nachforschungen über den genauen Inhalt des geologischen Gutachtens oder die Einhaltung der darin vorgeschlagenen Auflagen und Hinweise. Auch hatte die Beklagte keinerlei Anhaltspunkte, um zu Nachforschungen darüber verpflichtet zu sein, ob die im Hinblick auf die Hangwassersituation vorgesehenen Auflagen auch tatsächlich eingehalten wurden. Als Doppelmaklerin hat sie die Interessen der Kläger durch Übergabe der Baubeschreibung, der Baubewilligung, des Einreichplans, des Grundbuchsauszugs, des Nutzwertgutachtens und des Schreibens der Gemeinde E* betreffend Kenntnisnahme der Baufertigstellungsanzeige ausreichend gewahrt, wurden die Kläger damit doch selbst in die Lage versetzt, durch eigene Nachfrage nähere Auskünfte hinsichtlich des geologischen Gutachtens zu erlangen (idS auch 9 Ob 25/24b Rz 31 und 2 Ob 176/10m). Eine Pflichtverletzung ist insofern der Beklagten nicht anzulasten.

Anders stellt sich allerdings die Situation hinsichtlich des von der Beklagten gezeigten Grenzverlaufs dar. Nach den Feststellungen zeigte die Beklagte den Klägern im Rahmen der Besichtigung die Thujenhecke als Zaun und als Grenze des Grundstücks. Damit hat die Beklagte aber zur Grundstücksgrenze eine falsche Information gegeben und den Eindruck erweckt, sie habe den Wahrheitsgehalt überprüft. Tatsächlich überstieg diese Zusage aber ihren Kenntnisstand. Eine ausdrückliche Zusicherung, die sich als falsch herausstellt, begründet damit eine Pflichtverletzung. Hinsichtlich des Sickerschachts, der weder im Nutzwertgutachten erwähnt, noch im Einreichplan eingezeichnet ist und zudem bei der Besichtigung nicht thematisiert wurde, kann der Beklagten aus einer unterlassenen Information keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Die Beklagte hätte die Kläger darauf hinweisen müssen, dass sie die genaue Grundgrenze nicht kennt und der geschilderte Grenzverlauf entlang der Thujenhecke mit dem dann vom Kauf nicht umfassten dahinter liegenden Sickerschacht nur eine Vermutung ihrerseits ist und nicht auf einem fundierten Kenntnisstand beruht. Bei einem solchen Hinweis hätten die Kläger noch abklären lassen können, auf welchem Grundstück tatsächlich der Sickerschacht gelegen ist. Insofern ist der Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen.

Gemäß § 3 Abs 4 MaklerG kann der Auftraggeber wegen Verletzung wesentlicher Pflichten auch eine Mäßigung nach Maßgabe der durch den Pflichtverstoß bedingten geringeren Verdienstlichkeit des Maklers verlangen (RS0111058). Wie sich die Pflichtverletzung auf die Abwicklung des Geschäfts ausgewirkt hat, ist ohne Bedeutung (RS0115514), es kommt auch nicht darauf an, ob durch die Pflichtverletzung ein Schaden eingetreten ist (RS0109995). Das Ausmaß der Mäßigung richtet sich damit nach der Schwere der vom Makler begangenen Vertragsverletzung (RS0111058 [T3, T6]), wobei diese Beurteilung im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Makler erkennbaren Interessen vorzunehmen ist. § 273 ZPO ist anzuwenden (2 Ob 176/10m; Gartner/Karandi, MaklerG³ § 3 Rz 35).

Hier ist zu berücksichtigen, dass die Kläger aufgrund der sonst pflichtgemäßen Vermittlungstätigkeit der Beklagten eine Doppelhaushälfte gekauft haben, das erworbene Grundstück (geringfügig) größer ist als von der Beklagten gezeigt und auch nicht feststeht, dass der nun auf ihrem Grundstück befindliche Sickerschacht die Kläger zur Bezahlung eines niedrigeren Kaufpreises veranlasst hätte. Dazu kommt, dass der Beklagten auch nicht erkennbar war, dass der Sickerschacht für die Kläger von Interesse wäre. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint eine Provisionsminderung von 20% angemessen (vgl 2 Ob 176/10m: unrichtige Information zum Alter des Gebäudes: Minderung um 25%).

Davon ausgehend war der Berufung der Kläger teilweise Folge zu geben und die Beklagte zur Rückzahlung von 20% der erhaltenen Provision, das sind EUR 3.384,00 samt 4% Zinsen seit 22. April 2024 (vgl Beilage./G) zu verpflichten. Im Umfang der Abweisung des Mehrbegehrens von EUR 13.536,00 sA war das erstgerichtliche Urteil zu bestätigen.

Infolge Abänderung des angefochtenen Urteils war auch eine neue Kostenentscheidung zu treffen. Diese stützt sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Kläger obsiegten mit 20% ihres Begehrens, sodass sie der Beklagten 60% der aufgelaufenen Vertretungskosten von EUR 5.556,52 zu ersetzen haben. Rechnerisch ergibt dies EUR 3.333,91 zuzüglich 20% USt von EUR 666,78, gesamt EUR 4.000,69. Die von den Klägern alleine getragenen Barauslagen belaufen sich auf EUR 871,20 an Pauschalgebühr, wovon ihnen 20% (das sind EUR 174,24) zu ersetzen sind. Die Kosten der Firmenbuchabfrage von EUR 18,00 sowie die beiden Abfragegebühren von gesamt EUR 2,70 sind wegen des taxativen Charakters des § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO keine alleine getragenen Barauslagen im Sinne dieser Bestimmung (Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.183). Derartige Kosten sind im selben Verhältnis zu ersetzen wie die übrigen Verfahrenskosten (OLG Linz 3 R 70/24w, 1 R 49/24t, 4 R 131/17p). Infolge dessen stehen den Klägern dafür keine Kosten zu. Saldiert ergibt dies einen Kostenzuspruch an die Beklagte von EUR 3.826,45.

Im Berufungsverfahren beruht die Kostenentscheidung auf den §§ 50, 43 Abs 1 ZPO. Die Kläger sind mit 20% durchgedrungen, sodass sie der Beklagten 60% der Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen haben. Allerdings beträgt der Erhöhungsbetrag bei jeder Folgeeingabe nur EUR 2,60 und nicht wie verzeichnet EUR 5,00 (vgl. § 23a RATG). Insgesamt ergibt dies einen Kostenzuspruch an die Beklagte von EUR 1.292,23 (darin EUR 215,37 USt).

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil sowohl die Beurteilung einer Pflichtverletzung als auch die Höhe der Mäßigung des Provisionsanspruchs von den Umständen des Einzelfalls abhängt.