OLG Innsbruck 2R21/26v

Spruch:

Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 2.220,42 (darin EUR 370,07 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt den Betrag von EUR 5.000,--, nicht jedoch EUR 30.000,--.

Die Revision ist n i c h t zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile hielten sich in der Nacht vom 31.10.2023 auf den 1.11.2023 gemeinsam mit weiteren Personen in einem Hotelzimmer in ** auf. Sie hatten das Zimmer gebucht, um dort einen gemeinsamen Abend zu verbringen. Gegen 4:00 Uhr morgens kam es vor dem Hotel zu einem Vorfall, infolge dessen gegen beide Streitteile ein Strafverfahren vor dem Landesgericht Innsbruck geführt wurde. Beide Strafverfahren wurde jeweils diversionell erledigt und eingestellt.

Mit der am 4.9.2024 beim Landesgericht Innsbruck eingebrachten Klage begehrte der Kläger EUR 11.376,-- s.A. an Schadenersatz (EUR 10.000,-- an Schmerzengeld sowie EUR 688,-- an Haushaltshilfe- und EUR 688,-- an Pflegehilfekosten). Er brachte zusammengefasst vor, er sei im Zuge des oben angeführten Vorfalls vom Beklagten verletzt worden. Dieser habe gegen sein rechtes Fußgelenk getreten und ihn so zu Sturz gebracht. Dabei sei er schwer verletzt worden. Der Beklagte habe auch versucht, ihn am Kopf zu treten, was ihm aber nicht gelungen sei.

Der Kläger habe infolge des Vorfalls eine Luxationsfraktur am rechten Sprunggelenk erlitten, welche operativ versorgt worden sei. Die mit seiner schweren Verletzung verbundenen Schmerzen und seelischen Alterationen rechtfertigten ein Schmerzengeld von EUR 10.000,--. Er sei aufgrund dieser Verletzung bis zum 18.12.2023 nicht in der Lage gewesen, seinen Haushalt zu führen und habe Hilfe bei alltäglichen Handlungen wie Duschen, Umkleiden udgl benötigt. Da künftige vorfallskausale Schäden nicht auszuschließen seien, sei das Feststellungsbegehren berechtigt.

Der Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung. Er wendete zusammengefasst ein, dass er den Kläger nicht verletzt habe. Richtig sei zwar, dass er versucht habe, ihn am Kopf zu treten. Dies sei ihm aber zum Glück nicht gelungen. Für eine Verletzung des Klägers am Fuß sei er hingegen nicht verantwortlich. Diese Verletzung könne allenfalls dadurch entstanden sein, dass der Kläger ohne Zutun des Beklagten im Zuge einer Rauferei gestürzt sei.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren vollinhaltlich ab. Es legte dieser Entscheidung neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt ua folgende Feststellungen zugrunde (die vom Berufungswerber bekämpften Sachverhaltsteile werden in Fettdruck gehalten):

„Neben den Streitteilen, waren am Abend des 31.10.2023 folgende weitere Personen mit diesen unterwegs: Die Freundin des Klägers D* E*, der Bruder des Beklagten F* G* sowie dessen damalige Freundin H*. Ein gemeinsamer Bekannter des Beklagten und des F* C*, I*, und zwei weitere Bekannte, J*, K*; ebenso die Schwester von D* E*, L* E*.

Nachdem es in den Morgenstunden des 1.11.2023 im Hotelzimmer zu einem Streit zwischen dem Kläger und I* gekommen war, löste sich die Gruppe auf. Der Beklagte, F* C*, H* und I* fuhren mit dem Auto von H* davon. Zu diesem Zeitpunkt waren J*, K* und L* E* bereits nicht mehr vor Ort. Der Kläger und D* E* verblieben im Hotel. Auf der Fahrt fiel dem Beklagten, F* C*, H* und I* dann plötzlich auf, dass der Kläger seinen Schlüssel im Auto der H* liegen gelassen hatte, weshalb sie umkehrten und zum Hotel zurückfuhren. Dort warteten der Kläger und D* E* bereits vor dem Gebäude. Zunächst stieg nur F* C* aus dem Fahrzeug aus und übergab dem Kläger seinen Schlüssel. Kurz darauf stieg dann auch I* aus, woraufhin es zu einer neuerlichen, vorerst nur verbalen Auseinandersetzung zwischen ihm und dem Kläger kam.

In etwa zeitgleich stiegen auch H* und der Beklagte aus dem Auto aus, wobei der Beklagte seine Jacke auszog. Als I* und der Kläger einander gegenüber handgreiflich wurden, mischte sich auch F* C* in das Geschehen ein. Es kam zu einem Gerangel zwischen den dreien. (A) Der Kläger spürte dann plötzlich einen Tritt an seinem rechten Sprunggelenk. Ob der Kläger tatsächlich in dieser Situation, nämlich als er noch stand und nicht am Boden war, getreten wurde und wenn ja, von wem, kann nicht festgestellt werden. Festgestellt werden kann nur, dass der Beklagte dem Kläger in dieser Situation keinen Tritt auf das rechte Sprunggelenk verpasste. Der Kläger verlor schließlich das Gleichgewicht und fiel auf den Boden. F* C* fiel mit ihm um. Ob zudem auch noch I* und/oder H* mit dem Kläger und F* C* umfielen, kann nicht festgestellt werden.

(B) Im Zuge des vorbeschriebenen Geschehens zog sich der Kläger eine Fibulafraktur im Bereich des rechten Sprunggelenks zu, wobei nicht festgestellt werden kann, ob die Verletzung nun auf einen allfälligen Tritt gegen das rechte Sprunggelenk des Klägers oder auf das Sturzgeschehen zurückzuführen ist.

(C) Der Beklagte, der sich zuvor beim auf der anderen Straßenseite ca fünf bis sieben Meter vom Geschehen entfernt geparkten Auto der H* aufgehalten hatte, näherte sich dem Kläger erst, als dieser bereits am Boden lag, und hielt sich fortan auf dessen Kopfseite auf. Er versuchte dann noch, den Kläger gegen den Kopf zu treten, wurde allerdings von D* E* weggeschubst, weshalb er ihn nicht traf.

Das Strafverfahren zu ** des Landesgerichtes Innsbruck wurde wegen dieses versuchten Kopftritts wider den Beklagten geführt, nicht aber wegen des hier verfahrensgegenständlich behaupteten Tritts gegen den Fuß des Klägers.“

Rechtlich führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass dem Kläger die Beweislast sowohl für den ihm verursachten Schaden, als auch das Verschulden des Schädigers und die Verursachung des Schadens durch diesen obliege. Dem Kläger sei dieser Beweis nicht gelungen. Zum Zeitpunkt des Verletzungseintritts habe sich der Kläger nicht in der Nähe des Beklagten aufgehalten und ihn auch nicht zuvor am rechten Sprunggelenk getreten. An der Rangelei mit I* und F* C* sei er nicht beteiligt gewesen, sodass ihm insofern auch kein Vorwurf gemacht werden könne. Mangels nachgewiesener Kausalität sei das Klagebegehren somit ohne weitere Prüfung abzuweisen.

Der Kläger bekämpft diese Entscheidung vollinhaltlich mit einer fristgerechten Berufung. Er beantragt unter Ausführung einer Beweisrüge sowie des Berufungsgrunds der Aktenwidrigkeit die Abänderung der Entscheidung in eine vollinhaltliche Klagsstattgebung; hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Der Beklagte begehrt in seiner ebenfalls rechtzeitig eingebrachten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung bekämpft der Kläger die bei der Wiedergabe des Sachverhalts als (A), (B) und (C) hervorgehobenen Feststellungen und stellt ihnen nachstehenden Alternativsachverhalt gegenüber:

Zu (A): „Der Kläger spürte plötzlich einen Tritt an seinem rechten Fußgelenk. Dieser Tritt wurde dem Kläger vom Beklagten verpasst. Der Beklagte verpasste diesen Tritt dem Kläger, als dieser noch stand.“

Zu (B): „Im Zuge des vorbeschriebenen Geschehens zog sich der Kläger eine Fibulafraktur im Bereich des rechten Sprunggelenks zu, wobei festgestellt werden kann, dass die Verletzung jedenfalls auf einen Tritt gegen das Sprunggelenk zurückzuführen ist, wobei nicht festgestellt werden kann, ob die Verletzung direkt aufgrund des Tritts gegen das Sprunggelenk des Klägers eintrat oder im Zuge des durch den Tritt verursachten Sturzgeschehens.“

Zu (C): „Der Beklagte näherte sich dem Kläger nicht erst, als dieser am Boden lag, sondern bereits zuvor und stand dann vom Kläger aus gesehen rechts. Sodann verpasste der Beklagte dem Kläger einen Tritt, durch welchen der Kläger zu Sturz kam.“

1.1. Der Berufungswerber betont zunächst, dass ihm das Erstgericht eine hohe Glaubwürdigkeit zugebilligt habe. Er habe zu jenem Zeitpunkt, als er den Tritt „von rechts kommend“ verspürt habe, I*, H* und D* E* vor sich gesehen und dies vor Gericht auch glaubhaft geschildert. Da er ebenfalls ausgesagt habe, dass der Tritt von rechts gekommen sei, hätte das Gericht den Schluss ziehen müssen, dass ihn der Beklagte getreten habe, zumal sich der ebenfalls anwesende Zeuge F* C* zu diesem Zeitpunkt hinter dem Kläger befunden habe. Die Aussage der Zeugin H* sei nicht geeignet, die glaubwürdige Schilderung des Klägers zu widerlegen. Diese habe nur vage Angaben zu ihren Beobachtungen gemacht, welche keine gesicherten Rückschlüsse darauf ziehen ließen, wo der Beklagte zum exakten Zeitpunkt des Tritts gestanden sei.

Die vom Erstgericht zum nach dem Vorfall stattgefundenen Gespräch im M* im N* angestellten Überlegungen seien „völlig unrichtig und in keinster Weise nachvollziehbar“. Die Zeugin J*, welche in keinem Naheverhältnis zu den Streitteilen stehe, habe vor Gericht glaubwürdig und unter Wahrheitspflicht ausgesagt, dass der Beklagte bei diesem Gespräch im N* den Fußtritt zugegeben habe. Damit in Einklang zu bringen sei auch die Aussage des Zeugen I*, der bei diesem nachträglich im N* geführten Gespräch der Zeugen dabei gewesen und dies unter Wahrheitspflicht ebenfalls bestätigt habe. Es sei schlichtweg ausgeschlossen, dass die Zeugen J* und I* die Angaben des Beklagten beim Gespräch im N* falsch verstanden hätten.

Dazu ins Bild passten auch die Aussagen der Zeuginnen D* E* und J*, wonach ihnen H* bei einem später geführten Gespräch erzählt hätte, der Beklagte habe vorgezeigt, wie er den Kläger getreten habe. D* E* habe ausgesagt, dass ihr H* ein paar Tage später gesagt habe, dass der Beklagte den Kläger getreten habe. Dass die Schwester von D* E* eingeräumt habe, sie könne sich daran nicht erinnern, bestätige nur, dass es sich „um kein Komplott gegen den Beklagten“ handle. Hätten sich die Zeuginnen D* E* und J* derartige Behauptungen der H* nur ausgedacht, hätten sie wohl kaum angegeben, dass auch L* E* bei diesem Gespräch dabei gewesen sei, wenn diese das Gesagte dann ohnedies nicht bestätigen würde. Vor diesem Hintergrund könnte aber den „leugnenden Angaben“ der H* keine Glaubwürdigkeit zukommen.

In Zusammenschau des Gesprächs im N*, welches noch in der Tatnacht stattgefunden habe, sowie des Gesprächs der Freundinnen ein paar Tage später, könne kein Zweifel daran bestehen, dass der Beklagte für die klagsgegenständliche Verletzung des Klägers verantwortlich sei. Da er (der Berufungswerber) selbst eingeräumt habe, er habe nicht gesehen, wer ihm den Tritt verpasst habe, sei auszuschließen, dass es sich um eine von ihm inszenierte „Verschwörung“ handle, zumal er diesfalls den Beklagten ja direkt hätte beschuldigen können.

Auch das medizinische Sachverständigengutachten sei vom Erstgericht unrichtig gewürdigt worden. Richtig sei zwar, dass der Sachverständige zur Frage, ob die Sprunggelenksverletzung des Klägers auf einen Fußtritt oder den Sturz zurückzuführen sei ausgeführt habe, dies sei nachträglich schwer zu beurteilen. Im Anschluss daran habe der Sachverständige aber auch angegeben, dass eine Verletzung wie die vorliegende zwar auch durch den Sturz hätte auftreten können, der Untersuchte hier aber „durch einen zuvor angeführten Fußtritt zu Sturz gekommen“ sei und in Erinnerung gehabt habe, beim Sturz einen massiven Schmerz verspürt und ein hörbares Krachen im Bereich des rechtsseitigen Sprunggelenks wahrgenommen zu haben. Somit ergebe sich aus dem Gutachten „klar und eindeutig“, dass ein zugefügter Fußtritt zum Sturz des Klägers geführt habe und somit kausal für die Verletzung des Klägers gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei die Negativfeststellung zur Frage, ob der Kläger, als er getreten worden sei, tatsächlich noch gestanden sei, nicht haltbar. Ob der Kläger sich schlussendlich die Fibulafraktur im Bereich des rechten Sprunggelenks direkt durch den Tritt oder durch das Sturzgeschehen zugezogen habe, sei hingegen nicht relevant. Wesentlich sei nur, dass hiefür der Beklagte verantwortlich sei, was sich aus den Ausführungen des Sachverständigen sehr wohl ergebe.

Da somit aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens insgesamt davon auszugehen gewesen wäre, dass der Beklagte für den Fußtritt und folglich auch für die Verletzung des Klägers verantwortlich sei, sei konsequenterweise auch die Feststellung, wonach er sich dem Kläger erst genähert habe, als dieser bereits am Boden gelegen sei, unrichtig. Auch die dahingehenden beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts seien nicht überzeugend. Die Zeugin D* E*, welche angegeben habe, dass der Beklagte erst zum Geschehen hinzugekommen sei, als der Kläger „umgeflogen“ sei, habe ihre Angaben insoweit wieder relativiert, als sie auch ausgesagt habe, dass der Beklagte immer in der Nähe gewesen sei. Letztlich habe sie bei ihrer gerichtlichen Befragung auch eingeräumt, dass sie keine exakten Erinnerungen mehr habe. Demgegenüber habe der Kläger glaubwürdig ausgesagt, dass der Beklagte rechts neben ihm gestanden sei. Dass er vor Gericht vorsätzlich falsche Angaben gemacht habe, sei schon deshalb auszuschließen, weil er diesfalls schlichtweg hätte behaupten können, er habe gesehen, wie ihn der Beklagte getreten habe.

Dazu ist auszuführen:

1.2. Das Regelbeweismaß im Zivilverfahren ist jenes der hohen Wahrscheinlichkeit (RS0110701). Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist das Gericht grundsätzlich an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Es hat vielmehr nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob es einen Beweis als gelungen ansieht oder nicht, wobei insbesondere dem anlässlich der Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck des Entscheidungsorgans von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen eine maßgebliche Bedeutung zukommt. Es gehört daher auch zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen entscheidet (RS0043175). Kann hingegen das Gericht im Zuge des Beweisverfahrens hinsichtlich bestimmter Sachverhaltsaspekte nicht mit dem geforderten hohen Wahrscheinlichkeitsgrad überzeugt werden, hat es letztlich eine Negativfeststellung zu treffen, um eine Entscheidung in Anwendung der Beweislastregeln überhaupt zu ermöglichen (RS0110701).

Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus, um eine Beweisrüge zum Erfolg zu führen. Die Aufgabe des Rechtsmittelgerichts besteht in diesem Zusammenhang lediglich darin, zu überprüfen, ob vom Erstgericht die Beweise nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt wurden (Kodek in Klicka/Koller, ZPO⁶ § 482 Rz 6).

1.3. Dieser Prüfung hält die erstrichterliche Beweiswürdigung jedenfalls Stand:

1.3.1. Das Erstgericht beschäftigte sich in US 6 bis US 19 eingehend und umfassend mit sämtlichen Beweisergebnissen und nahm zu allen Aspekten des Verfahrens Stellung. Es setzte sich ausführlich mit den einzelnen Aussagen der in erster Instanz befragten Zeugen sowie mit dem vorliegenden Videomaterial und auch dem eingeholten Sachverständigengutachten auseinander und begründete in geradezu vorbildhafter Weise, warum es die vom Berufungswerber bekämpften Feststellungen traf. Eingehend begründet wurde auch die Negativfeststellung zur Frage, ob die Verletzung des Klägers auf einen Tritt gegen sein Sprunggelenk oder auf das Sturzgeschehen zurückzuführen ist. Diesen differenzierten Überlegungen ist nichts hinzuzufügen (§ 500a ZPO).

Im Gegensatz zum Erstgericht hat das Berufungsgericht keinen persönlichen Eindruck von den in erster Instanz befragten Zeugen. Im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz ist es auch nicht die Aufgabe des Rechtsmittelgerichts, vom Erstgericht unmittelbar aufgenommene Beweise umzuwürdigen, sondern hat es – wie schon dargelegt – lediglich die erstrichterlichen Überlegungen auf ihre Schlüssigkeit hin zu prüfen.

1.3.2. Das Regelbeweismaß der ZPO ist – wie ausgeführt – jenes der hohen Wahrscheinlichkeit (RS0110701). Dass keiner der vom Erstgericht befragten Zeugen den vermeintlichen Tritt des Beklagten gegen das rechte Sprunggelenk des Klägers wahrnahm, stellte der Kläger nicht in Abrede. Auch auf dem Video ist der behauptete Tritt des Beklagten nicht erkennbar. Bereits vor diesem Hintergrund besteht für die Wunschfeststellung (A) aber keine Beweisgrundlage. Eine Negativfeststellung zur Person des Tretenden könnte dem Kläger aber – dies sei nur der Vollständigkeit halber erwähnt – nicht zum Erfolg verhelfen.

1.3.3. Soweit sich die Beweisrüge über weite Teile mit dem Inhalt des nachträglich zwischen den Zeugen geführten Gesprächs im N* befasst und auf die Wiedergabe des Inhalts dieses Gesprächs Bezug nimmt, handelt es sich um Zeugenaussagen über Schilderungen der damals Anwesenden über ihre jeweiligen Wahrnehmungen und damit um reines (indirektes) Hörensagen. Bei den in der Beweisrüge ebenfalls zitierten Angaben der Zeuginnen D* E* und J*, wonach ihnen H* Tage später bei einem Gespräch erzählt habe, dass der Beklagte vorgezeigt habe, wie er den Kläger getreten habe, handelt es sich um „Hören-Hörensagen“. Derartige Beweise dürften vom Gericht grundsätzlich nur dann herangezogen werden, wenn keine unmittelbarer Beweise zur Verfügung stehen (RS0114723) und selbst dann wäre einem solchen Beweis jedenfalls mit Vorsicht zu begegnen. Im vorliegenden Fall waren aber jene Zeugen, die danach beim gemeinsamen Gespräch versuchten, den Vorfall zu rekonstruieren, beim Vorfall selbst anwesend, weshalb dem Gericht als unmittelbarer Beweis deren Wahrnehmungen vom Vorfall selbst zur Verfügung stand, weshalb den dahingehenden Ausführungen in der Berufung keine Beachtung zukommt und sie im Übrigen auch inhaltlich nicht überzeugen.

1.3.4. Letztlich ist auch der Kritik des Berufungswerbers an der Würdigung des Sachverständigengutachtens nicht zu folgen: Die an den Sachverständigen zur Verletzungsursache gerichtete Fragestellung lautete (ausschließlich), ob die beim Kläger eingetretene Sprunggelenksverletzung auf einen Fußtritt zurückzuführen sei oder ob eine solche Verletzung auch beim Zubodengehen des Klägers, also ohne eine von außen kommende Körpereinwirkung, entstanden sein konnte. Er beantwortete sie damit, dass eine Verletzung, wie sie beim Kläger aufgetreten sei, auch durch einen Sturz auftreten könne. Soweit im Gutachten weiters ausgeführt wird, der Untersuchte habe in Erinnerung gehabt, beim Sturz einen massiven Schmerz gehabt zu haben und dass er durch einen zuvor zugefügten Fußtritt zu Sturz gekommen sei, stellt dies keine medizinische Beurteilung dar. Die Frage, wie es zum Sturz des Klägers kam und ob und von wem er getreten wurde, ist der Beweiswürdigung zuzuordnen. Dazu wurde ein umfangreiches Beweisverfahren abgeführt. Die medizinische Fachfrage nach der Verletzungsursache konnte der Sachverständige nicht mit der notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit beantworten. Da im Ergebnis sowohl ein Tritt als auch der Sturz als Verletzungsursache in Frage kommen, dringt der Berufungswerber auch mit den auf das Gutachten bezugnehmenden Argumenten nicht durch.

Welche Sturzursache der Kläger gegenüber dem Sachverständigen schilderte, ist ohne Belang.

Insgesamt gelingt es dem Berufungswerber daher nicht, die lebensnahe und gut nachvollziehbare Beweiswürdigung des Erstgerichts in Zweifel zu ziehen, weshalb der Beweisrüge kein Erfolg beschieden sein kann.

2. Unter dem Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit bekämpft der Kläger (neuerlich) den ersten Satz der bekämpften Feststellung (A) sowie die bekämpfte Feststellung (B). Die bereits im Rahmen der Beweisrüge kritisierte Begründung des Erstgerichts sei aktenwidrig, weil der Sachverständige ausgeführt habe, der Untersuchte sei durch einen zuvor zugefügten Fußtritt zu Sturz gekommen. Das Erstgericht hätte daher bei aktenkonformer Begründung die oben angeführten Wunschfeststellungen ad (A) und ad (B) treffen müssen.

Der Berufungswerber verkennt, dass der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit nur vorliegt, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, also auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum beruhen, der aus den Prozessakten selbst erkennbar und behebbar ist (RS0043347; 9 Ob 28/12a). Keine Aktenwidrigkeit liegt hingegen in der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen, was selbst bei einer (hier nicht vorliegenden) Unrichtigkeit der kritisierten Sachverhaltsteile gelten würde (RS0043189; siehe auch Kodek in Klicka/Koller, ZPO⁶ § 471 Rz 14 mwN). Der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit darf jedenfalls nicht als Ersatz für eine Beweisrüge herangezogen werden (RS0117019).

Gerade dies ist hier aber der Fall. Der Berufungswerber versucht nämlich nur, die mit Beweisrüge (erfolglos) bekämpften Feststellungen über den „Umweg“ der Aktenwidrigkeit neuerlich zu entkräften. Er ist daher auf obige Behandlung zu verweisen.

3. Da die Berufung keine Rechtsrüge enthält, hat sich das Berufungsgericht weiterer rechtlicher Ausführungen zu enthalten (RS0043352 [T2] uvm).

Insgesamt kann der Berufung kein Erfolg beschieden sein.

4. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren stützt sich auf §§ 50, 40 und 41 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten der Berufungsbeantwortung rechtzeitig und tarifgemäß verzeichnet.

5. Besteht der Entscheidungsgegenstand nicht ausschließlich in einem Geldbetrag, hat das Berufungsgericht nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO einen Bewertungsausspruch vorzunehmen. Dabei bestand im vorliegenden Fall kein Anlass, von der vom Kläger vorgenommenen Bewertung des Feststellungsbegehrens abzugehen, weshalb auszusprechen war, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar den Schwellenwert von EUR 5.000,--, nicht jedoch EUR 30.000,-- übersteigt.

6. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 502 Abs 1 ZPO liegen nicht vor. Die Überprüfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung ist nicht revisibel (RS0043371). Eine in der Berufung unterlassene Rechtsrüge kann in der Revision nicht nachgetragen werden (RS0043573).