OGH 9ObA67/94

Spruch:

Der Revision wird zum Teil Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

Gegenüber der beklagten Partei wird festgestellt, daß sich die Dienstnehmer des Publikumsdienstes der Wiener Volksoper, mit denen zumindest zwei unmittelbar aufeinander folgende Dienstverträge jeweils vom 1.9. bis zum 30.6. des nächsten Jahres geschlossen wurden, in einem unbefristeten Dienstverhältnis befinden, das auch durch das Ende der jeweiligen Spielzeit nicht auflösend bedingt ist, sofern die Aneinanderreihung der befristeten Dienstverhältnisse nicht im Einzelfall durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe gerechtfertigt ist.

Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen und des Rechtsmittelverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Text

Entscheidungsgründe:

In der Volksoper Wien sind 57 Personen im sogenannten Publikumsdienst beschäftigt. 39 Personen üben diese Tätigkeit als Nebenbeschäftigung aus, 11 sind Studenten, 4 Pensionisten und 3 gehen dieser Tätigkeit hauptberuflich nach. Der Publikumsdienst umfaßt im wesentlichen die Dienstnehmer in der Garderobe, die Wartefrauen und die Billeteure. Für diese Personen gibt es eine Dienstinstruktion, welche unter anderen die speziellen Aufgabenbereiche und Pflichten der Beschäftigten regelt. Den jeweiligen Dienstplan erstellt der Oberbilleteur.

Seit dem Jahr 1989 haben diese Dienstnehmer bei der Aufnahme folgendes Schreiben zu unterfertigen:

"Ich nehme zur Kenntnis, daß mein Dienstverhältnis im Rahmen des Publikumsdienstes der Bundestheater durch den Ablauf der Spielzeit (30.Juni) auflösend bedingt eingegangen wird.........."

Das Dienstverhältnis der Beschäftigten des Publikumsdienstes dauert jeweils vom 1.9. bis zum 30.6. des Folgejahres. In den Monaten Juli und August sind die Bundestheater geschlossen, so daß für diese Dienstnehmer keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Am 30.6. eines jeden Jahres teilt der Oberbilleteur den Dienstnehmern jeweils mit, ob sie wieder beschäftigt werden. Wer sich nicht bewährt hat, bekommt keinen neuen Vertrag. Jene, die wieder beschäftigt werden, erhalten die Anweisung, daß sie am 31.8. zur Instruktion kommen sollen. Sie erhalten dann wieder Dienstverträge für die Zeit vom 1.9. bis zum Ablauf der Spielzeit. Während der Zeit der Nichtbeschäftigung werden die Betroffenen von der Sozialversicherung abgemeldet.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß sich diese Dienstnehmer in einem unbefristeten Dienstverhältnis befänden, das nicht durch das Ende der jeweiligen Spielzeit auflösend bedingt sei. Der Kollektivvertrag für das technische Personal im Gesamtbereich der Bundestheater (kurz Kollektivvertrag) gelte auch für die Dienstnehmer der Publikumsdienste. Nach diesem Kollektivvertrag hätten die Dienstnehmer Kündigungsschutz, Anspruch auf Naturalurlaub und Abfertigung. Durch die von der beklagten Partei gewählte Vorgangsweise, lediglich befristete Dienstverhältnisse einzugehen, würden die Dienstnehmer in sittenwidriger Weise um ihre sozialrechtlichen Vorteile gebracht. Den Dienstnehmern werde kein Naturalurlaub gewährt, sondern bei Ende des Dienstverhältnisses ohne Berücksichtigung der bisherigen Beschäftigungsdauer lediglich eine Urlaubsentschädigung im Mindestausmaß ausgezahlt, so daß sie für die restlichen vier Wochen bis zum Beginn der neuen Spielzeit auf den Bezug des Arbeitslosengeldes angewiesen seien. Obwohl es Dienstnehmer gebe, die schon mehr als 25 Jahren im Publikumsdienst beschäftigt seien, werde ihnen keine Abfertigung zuerkannt. Zufolge der befristeten Dienstverträge umgehe die beklagte Partei auch den Kündigungsschutz.

Diese Aneinanderreihungen von befristeten Dienstverträgen seien daher nichts anderes als unzulässige Kettenverträge, mit denen die beklagte Partei nicht nur zwingende arbeitsrechtliche Ansprüche, sondern auch den sozialversicherungsrechtlichen Schutz für die Betroffenen ausschließe. Während die nach dem SchauspG zulässigen befristeten Bühnendienstverträge so abgeschlossen würden, daß bei einer Aneinanderreihung keine Lücken entstünden, und sämtliche Dienstnehmer des Verwaltungs- und technischen Personals unbefristete Arbeitsverträge hätten, würden allein die Dienstnehmer des Publikumsdienstes durch die zweimonatige Unterbrechung um die Vorteile eines unbefristeten Dienstverhältnisses gebracht. Damit verstoße die beklagte Partei auch gegen das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot.

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Nicht alle Bestimmungen des Kollektivvertrages seien für die Dienstnehmer des Publikumsdienstes anwendbar; für diese seien nur einzelne Regelungen maßgeblich. Bei den Bundestheatern handle es sich um Saisonbetriebe iSd § 53 Abs 6 zweiter Fall ArbVG. Der Gesetzgeber gehe selbst davon aus, daß die Dienstnehmer des Publikumsdienstes nur von September bis Juni beschäftigt werden, da er im Bundesfinanzgesetz für diese Personalgruppe nur sogenannte B-Planstellen, also für nicht ganzjährig vollbeschäftige Bedienstete vorsehe. Ihre Tätigkeit entspreche einer Halbtagsbeschäftigung, während für die übrigen Dienstnehmer die 40- Stundenwoche gelte. Die Entlohnung dieser Personalgruppe erfolge pro Vorstellung bzw Dienstleistung. Während die sonstigen Dienstnehmer des technischen Personals ihre Dienste auch in den Monaten Juli und August zu erbringen haben (Betreuung und Instandhaltung sämtlicher technischer Anlagen), bestehe für die Dienstnehmer des Publikumsdienstes in der Zeit der Theaterferien keine Beschäftigungsmöglichkeit. Ihre Rechtsposition sei daher ähnlich der eines Taglöhners.

Die beklagte Partei gehe im übrigen keine befristeten Dienstverhältnisse ein, sondern unbefristete Dienstverhältnisse, die durch den Ablauf der Spielzeit auflösend bedingt seien. Diese Vorgangsweise sei sachlich begründet und die unterschiedliche Behandlung der Personalgruppe des Publikumsdienstes durch die Besonderheiten des Saisonbetriebes gerechtfertigt. Diese Dienstnehmer übten regelmäßig nur eine Nebenbeschäftigung aus; ansonsten bestehe während der Sommermonate ohnehin Anspruch auf Arbeitslosengeld. Jeder habe die Möglichkeit außerhalb der Teizeitbeschäftigung einem anderen Erwerb nachzugehen. Abgesehen davon beruhe diese Vorgangsweise auf einer bisher 20-jährigen unangefochtenen betrieblichen Übung.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Da der Kollektivvertrag in seinem arbeitsrechtlichen Teil nur zwischen Dienstnehmern, die im ständigen Dienstverhältnis, im provisorischen Dienstverhältnis und im dauernd provisorischen Dienstverhältnis stehen sowie Tagesaushelfern unterscheide, bleibe kein Raum für befristete Dienstverhältnisse. Die Dienstnehmer des Publikumsdienstes müßten daher entweder in einem ständigen oder in einem dauernd provisorischen Dienstverhältnis stehen. Da letzteres gemäß § 2 Abs 6 des Kollektivvertrages nicht in Frage komme, bleibe für diese Personengruppe nur ein ständiges Dienstverhältnis. Dies entspreche der Systematik des Kollektivvertrages, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Dienstnehmer der Publikumsdienste typischerweise der Regelung der 40- Stundenwoche unterliegen oder innerhalb des technischen Personals eine Sonderstellung einnehmen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung unter Abweisung des Mehrbegehrens insoweit, daß es feststellte, daß sich die Dienstnehmer der Publikumsdienste der Wiener Volksoper, mit denen zumindest zwei unmittelbar aufeinander folgende Dienstverträge jeweils vom 1.9. bis 30.6. des Folgejahres geschlossen wurden, in einem unbefristeten Dienstverhältnis befänden, das durch das Ende der jeweiligen Spielzeit nicht auflösend bedingt sei. Es sprach überdies (entgegen § 45 Abs 4 ASGG) aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige.

Dem Kollektivvertrag sei nicht zu entnehmen, daß mit den Dienstnehmern entsprechend den allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen kein befristetes Dienstverhältnis abgeschlossen werden dürfe. Die Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse sei aber unzulässig. Soziale oder wirtschaftliche Gründe, die eine solche Vorgangsweise rechtfertigen könnten, seien nicht gegeben. Der Stellenplan des Bundesfinanzgesetzes könne ebensowenig zur Rechtfertigung herangezogen werden wie die Knappheit der Mittel im Kulturbereich. Es komme auch nicht darauf an, daß diese Tätigkeiten in vielen Fällen nur als Nebenbeschäftigung ausgeübt würden oder daß für die Sommermonate Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehe. Auch die mangelnde Beschäftigungsmöglichkeit für die Dienstnehmer könne die Befristungen nicht rechtfertigen. Im Hinblick auf den Urlaubsanspruch von mindestens 30 Werktagen (§ 2 Abs 1 UrlG), der in den Sommermonaten konsumiert werden könne, falle der verbleibende Zeitraum von vier Wochen nicht entscheidend ins Gewicht. Dazu komme, daß die Bediensteten während dieses Zeitraumes nicht entlohnt werden müssen, weil sich ihr Entgelt ohnehin nach der Anzahl der Vorstellungen richte. Sonstige wirtschaftliche oder soziale Gründe für die Rechtfertigung der Kettenverträge habe die beklagte Partei nicht geltend gemacht. Mangels dieser Rechtfertigung sei daher davon auszugehen, daß schon durch den zweimaligen Abschluß befristeter Dienstverträge unbefristete Dienstverhältnisse entstanden seien. Dem Klagebegehren sei daher in diesem Rahmen und aufgrund der mangelnden Klagelegitimation des Klägers für die Dienstnehmer anderer Bundestheater einschränkend stattzugeben.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zum Teil berechtigt.

Entgegen der Ansicht der beklagten Partei kommt es im vorliegenden Fall nicht auf den Umfang der Geltung des Kollektivvertrages (vgl dazu schon Arb 7318) oder darauf an, wie dieser Kollektivvertrag seit 1.7.1972 gehandhabt wird (Arb 8003), sondern darauf, ob die Aneinanderreihung befristeter Dienstverträge unter dem höherrangigen gesetzlichen Aspekt der Sanktion des § 879 ABGB überhaupt zulässig ist (vgl Krejci in Rummel2, ABGB § 879 Rz 44; Schwarz-Löschnigg, ArbR4 190 f; Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser, ArbR3 I 251 f ua). Im Hinblick auf den gesetzlich etablierten Kündigungsschutz ist nämlich das Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit gegenüber jenem auf unbestimmte Zeit zur Ausnahme geworden, da es dem sozialstaatlich erwünschten Regelungstatbestand nicht in dem Maße entspricht wie ein unbefristetes (vgl Mayer-Maly in FS Strasser (1983), Neue Probleme bei der Befristung von Dienstverhältnissen 87 ff; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch7 195). Nach ständiger Rechtsprechung sind sogenannte Kettendienstverträge nur dann rechtswirksam, wenn die Aneinanderreihung der einzelnen auf bestimmte Zeit abgeschlossener Dienstverträge durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe, die der Dienstgeber zu beweisen hat, gerechtfertigt wird. Der Grund für die Unzulässigkeit von Kettendienstverträgen, die auf diese Weise nicht gerechtfertigt werden können, liegt in der Gefahr der Umgehung zwingender, den Dienstnehmer schützenden Rechtsnormen durch den Dienstgeber und in einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmißbräuchlichen Gestaltung von Dienstverträgen. So verlieren die Dienstnehmer dadurch etwa den gesetzlichen Kündigungsschutz und ihre dienstzeitabhängigen Ansprüche; sie werden hinsichtlich ihrer Ansprüche auf Naturalurlaub (für die Anrechnung allerdings § 3 Abs 1 UrlG iVm § 2 Abs 3 UrlG), Entgeltfortzahlung und Abfertigung (vgl 9 Ob A 101/88 = infas 1989 A 8; bedenklich lange Dauer der Unterbrechung: RdW 1985, 55) benachteiligt. Dieser sozial unerwünschte Zustand zeigt sich auch in der Überwälzung des Unternehmerrisikos (vgl etwa § 11 Abs 2 Z 1 und Z 4 AÜG) und darin, daß die Dienstnehmer bis zum letzten Tag im Ungewissen gelassen werden, ob ihr Dienstverhältnis nach den Ferien fortgesetzt wird (vgl ZAS 1974/8; Arb 10.149 = DRdA 1985/7 [Pfeil]; Arb 10.527 = DRdA 1987/22 [Pfeil]; WBl 1988, 27; Arb 10.972 uva).

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beschäftigt die beklagte Partei einen Teil der betroffenen Personengruppe mit aneinandergereihten befristeten Dienstverträgen, weil auch ein auflösend bedingter Dienstvertrag nur ein Unterfall des befristeten Dienstvertrages ist (Schaub aaO 207). Da auch eine Unterbrechung des Dienstverhältnisses durch die Theaterferien die Qualifikation eines einheitlichen Dienstvertrages nicht ausschließt, wenn diesbezüglich alle Merkmale vorliegen, aus denen auch unmittelbar aufeinanderfolgende Kettenverträge als unzulässig angesehen werden müßten (Arb 7595), ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob die Aneinanderreihung der Dienstverträge der Dienstnehmer der Publikumsdienste durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe gerechtfertigt ist. Dies ist bei den betroffenen Dienstnehmern in der Regel ohne weitere Begründung nicht der Fall.

Wie schon das Berufungsgericht richtig erkannte, kommt es für die arbeitsrechtliche Qualifikation eines Dienstverhältnisses als unbefristet weder auf Pensionsvorschriften, die Mindestvoraussetzungen für den Erwerb der Pensionsanwartschaft festlegen (vgl 477 BlgNR 8. GP, 9) noch auf den Stellenplan des Bundesfinanzgesetzes an (Arb 7209 ua). Gesetzliche Vorschriften, welche für diese Dienstnehmergruppe die Zulässigkeit von Kettendienstverträgen ausdrücklich bejahen (vgl § 17 RFG; Mayer-Maly aaO, 90 f, der diese Ausnahme als bedenklich und verunglückt ansieht; Schwarz-Löschnigg aaO 192) bestehen nicht. Der wesentliche Einwand der beklagten Partei betrifft demnach die Rechtfertigung ihres Vorgehens aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen. Da nach ihrem Vorbringen sämtliche anderen Dienstnehmer des technischen Personals, wozu gemäß § 3 Z 6 des Kollektivvertrages auch die Dienstnehmer des Publikumsdienstes gehören, auch während der Theaterferien ihre Dienstleistungen erbringen, liegt kein Fall der Stillegung des Betriebes etwa während der "toten Saison" vor (WBl 1989, 376 mwH). In der von der Revisionswerberin zitierten und den Publikumsdienst der Staatsoper betreffenden Entscheidung des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien (23 Cga 148 und 152/91) blieb es dahingestellt, ob die mehrfache Befristung der Beschäftigungsverhältnisse als sittenwidrig zu beurteilen ist, da diese Entscheidung lediglich auf eine adäquate Repräsentation der Dienstnehmergruppen im Betriebsrat (Betriebsratswahl) abstellt. Aber selbst aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Begriff eines Saisonbetriebes gemäß § 53 Abs 6 ArbVG kann nach dem Vorbringen der beklagten Partei in bezug auf die Tätigkeit des technischen Personals insgesamt noch kein typischer Saisonbetrieb entnommen werden. Die Arbeitsleistungen insbesondere auch des Publikumsdienstes werden nicht (witterungsbedingt) zu bestimmten Jahreszeiten erbracht (wie etwa bei Ziegeleien, Seilbahnen, Fremdenverkehrsbetrieben, Betrieben des Baugewerbes ua) und auch eine starke Fluktuation der Dienstnehmer allein würde den Betrieb noch nicht zum Saisonbetrieb machen (vgl Floretta in Floretta-Strasser, Handkommz ArbVG 308; Schwarz-Löschnigg aaO 523; Martinek-Schwarz, Abfertigung 327; Schaub aaO 1117 ua). Mit ihren Einwand, die Dienstnehmer des technischen Personals würden regelmäßig zu gewissen Zeiten des Jahres jedenfalls "erheblich verstärkt" arbeiten, übersieht die Revisionswerberin, daß die Haupttätigkeit zwar in 10 Monaten geleistet wird, daß aber gerade in der Zeit der Theaterferien (Juli und August) die Urlaube konsumiert werden können, was bei der vorgegebenen betriebsbedingten Inanspruchnahme des Publikumsdienstes während der ganzen Spielzeit ebenso der Fall sein kann. Insoferne kann die (erheblich verstärkte) Normalarbeit während der Spielzeit gegenüber der (arbeitsfreien) Urlaubszeit nicht als Argument für einen Saisonbetrieb herangezogen werden. Der naheliegende Vergleich mit den Vertragslehrern (Urlaub in den Ferien) zeigt, daß es der Ausnahmeregelung des § 38 Abs 3 VBG (besondere betriebliche Gründe: Vertretung, vorübergehende Verwendung) bedarf, daß durch die Verlängerung eines befristeten Dienstverhältnisses dieses gemäß § 4 Abs 4 VBG nicht zu einem unbefristeten wird. Die Nichtbeschäftigung der Dienstnehmer während der Schulferien spielt dabei keine Rolle. Ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Dienstverhältnis kann demnach grundsätzlich nur einmal verlängert werden (vgl etwa auch § 9 Abs 3 LArbG). Dem Einwand, die Aneinderreihung einer unbeschränkten Anzahl befristeter Dienstverhältnisse sei durch die Theaterferien, in denen für den Publikumsdienst keine Beschäftigungsmöglichkeit bestehe, gerechtfertigt, kann daher in dieser allgemeinen Form nicht beigepflichtet werden. Ob die beklagte Partei damit auch gegen das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verstößt, kann demnach dahingestellt bleiben.

An diesem Ergebnis kann auch die mehrere Saisonverträge eines Dirigenten mit einer Rundfunkgesellschaft betreffende Entscheidung Arb 7595 nichts ändern. Die Befristungen wurden im wesentlichen deshalb für zulässig erachtet, weil sie wegen der Besonderheiten des dafür in Betracht kommenden Lebenskreises künstlerischer Darbietungen und Dienste wirtschaftlich und sozial unbedenklich erschienen sind. Wegen der Ähnlichkeit der Tätigkeitsmerkmale eines Dirigenten mit denen eines dem SchauspG (§§ 29 ff) unterliegenden Kapellmeisters sollte kein anderer Maßstab angelegt werden. Diese Ausnahme entspricht der Typologie der anerkannten Befristungen für bestimmte Branchen, bei denen wegen des Abwechlungsbedürfnisses oder des Publikumsgeschmacks Zeitarbeitsverträge abgeschlossen werden dürfen (Schaub aaO 196 f).

Abgesehen davon, daß drei Dienstnehmer ihre Tätigkeit im Publikumsdienst ohnehin hauptberuflich ausüben, kann auch der Einwand, es handle sich dabei nur um eine Nebenbeschäftigung mit einem bescheidenen Anstellungsprofil (Taglöhner), wobei die Dienstnehmer auf das Entgelt nicht angewiesen seien, die Aneinanderreihung befristeter Dienstverträge nicht rechtfertigen. Nach der von der beklagten Partei vorgelegten Dienstinstruktion können im Monat durchgehend 26 Dienste (zusätzlich vier bezahlte Dienstfreistellungen) geleistet werden. Die Dienstnehmer des Publikumsdienstes haben sich in der Volksoper jeweils bereits 65 Minuten vor der Vorstellung in ordentlicher Dienstkleidung auf dem zugewiesenen Platz einzufinden und dürfen diesen erst verlassen, wenn sich dort keine Besucher mehr befinden. Bei Annahme einer durchschnittlichen täglichen Dienstleistung von rund 4 - 5 Stunden ist diese Beschäftigung daher nicht so unwesentlich oder geringfügig, daß sie für den Dienstgeber oder die Dienstnehmer keine weitere Bedeutung hätte.

Abschließend ist jedoch festzuhalten, daß die besonderen wirtschaftlichen (etwa die in der Revision angeführten Schließzeiten kleinerer Theater während vier bis fünf Monaten) oder sozialen Gründe (Schaub aaO, 198; Schwarz-Löschnigg aaO 190 f; Floretta aaO 251 f und die bereits zitierte Judikatur), die Kettenverträge rechtfertigen, nicht generalisiert werden können, sondern in jedem einzelnen Fall geprüft werden müssen (Arb 10.149). Insoweit bedarf die begehrte Feststellung einer weiteren Einschränkung. Im vorliegenden Fall einer Feststellungsklage gemäß § 54 Abs 1 ASGG kann lediglich darauf verwiesen werden, daß die von der beklagten Partei geltendgemachten allgemeinen Gründe schlechthin für eine solche Rechtfertigung nicht ausreichen.

Die gegenüber dem gestellten Feststellungsbegehren erforderlich gewordenen Einschränkungen führen gemäß den §§ 43 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO zu einer gegenseitigen Kostenaufhebung.