OGH 9ObA45/04i

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger ist seit 1. 5. 1991 als Vertragsbediensteter beim Land Oberösterreich tätig, seine Dienststelle ist die Bezirkshauptmannschaft *****. Seit 17. 1. 1985 gehört der Kläger dem Kreis der begünstigten Behinderten an; die Minderung seiner Erwerbsfähigkeit beträgt 70 %. Dies war der beklagten Partei bei Aufnahme des Klägers bekannt. Am 23. 11. 1998 wurde der Kläger zur Behindertenvertrauensperson bei der Bezirkshauptmannschaft ***** gewählt, wobei er diese Funktion auch jetzt noch innehat.

Die beklagte Partei beantragte am 10. 1. 2003 beim Behindertenausschuss beim Bundessozialamt die Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Mit Bescheid vom 23. 5. 2003 wies der Behindertenausschuss den Antrag wegen sachlicher Unzuständigkeit zurück. Gemäß § 8 Abs 6 lit a BEinstG fänden die Absätze 2 und 4 dieser Bestimmung auf das Dienstverhältnis keine Anwendung, wenn dem Behinderten unter anderem als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz aufgrund des § 27 Abs 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes oder ähnlicher landesrechtlicher Bestimmungen zusteht. Im vorliegenden Fall komme dem Kläger § 30 Abs 3 OÖ L-PVG zugute. Die beklagte Partei ließ den Zurückweisungsbescheid in Rechtskraft erwachsen. In der Folge stellte sie beim Dienststellenausschuss der Bezirkshauptmannschaft ***** einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Der Dienststellenausschuss sprach sich gegen die beabsichtigte Kündigung aus. Aufgrund dieser negativen Stellungnahme wurde der Landespersonalausschuss aufgefordert, eine gemeinsame Beratung mit dem Dienstgeber gemäß § 70 Abs 7 OÖ L-PVG zu führen. Diese fand am 26. 5. 2003 statt.

Mit Schreiben vom 27. 5. 2003 sprach die beklagte Partei gegenüber dem Kläger vorerst per 30. 9. 2003 gemäß § 53 Abs 2 Z 1 und 6 des OÖ Landes-Vertragsbedienstetengesetzes die Kündigung aus. Da die Zustellung der Kündigung erst im Juni erfolgen konnte, wurde dem Kläger mitgeteilt, dass das Dienstverhältnis per 31. 10. 2003 ende.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis über den 31. 10. 2003 hinaus aufrecht fortbestehe. Die Kündigung sei rechtsunwirksam, da es wegen seiner Stellung als begünstigter Behinderter der Zustimmung des Behindertenausschusses bedurft hätte. Der Kläger sei zwar Behindertenvertrauensperson, damit aber nicht Vertrauensperson im Sinn des § 3 Abs 7, OÖ L-PVG sodass nicht der Kündigungsschutz für Personalvertreter, sondern derjenige nach dem Behinderteneinstellungsgesetz maßgeblich sei. Selbst wenn der Kündigungsschutz des OÖ L-PVG denjenigen nach dem Behinderteneinstellungsgesetz verdränge, sei die beklagte Partei unrichtig vorgegangen. Da der Kläger nicht Angehöriger des Dienststellenausschusses sei, hätte sein Stellvertreter anstelle des Dienststellenausschusses zur Stellungnahme aufgefordert werden müssen. Dies sei aber nicht geschehen. Letztlich bestritt der Kläger auch das Vorliegen von Kündigungsgründen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Im Hinblick auf die Zurückweisung ihres Antrages durch den Behindertenausschuss habe die beklagte Partei davon ausgehen müssen, dass der Kläger wie ein Personalvertreter im Sinne des OÖ L-PVG zu behandeln sei, sodass auch der im Gesetz für eine derartige Kündigung vorgesehene Weg eingehalten worden sei, nämlich Verständigung des Dienststellenausschusses und nach dessen negativer Stellungnahme Kündigung durch die Zentralstelle nach Beratung mit dem Landespersonalausschuss.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass dem Kläger gemäß § 22b BEinstG zwar die Stellung eines Personalvertreters, nicht aber eines Organs einer Personalvertretung zukomme. Die Ausnahme des § 8 Abs 6 lit a BEinstG treffe daher auf den Kläger nicht zu. Mangels eines besonderen Kündigungsschutzes nach einem Landespersonalvertretungsgesetz komme daher dem Kläger nach wie vor der Kündigungsschutz des Behinderteneinstellungsgesetzes zugute. Diesbezüglich habe es aber die beklagte Partei bei einer Zurückweisung durch den Behindertenausschuss belassen; die erforderliche Zustimmung dieses Ausschusses liege daher nicht vor.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes auf. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 22a BEinstG, insbesondere dessen Absätzen 2 bis 15, der Behindertenvertrauensperson eine den Mitgliedern des Betriebsrates gleichrangige Stellung, insbesondere auch was den Kündigungsschutz anlange, verschaffen wollte. Da gemäß § 22b BEinstG für die Dienststellen des Bundes, der Länder und Gemeinden, die nicht unter die Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes fallen, sinngemäß die Bestimmungen des § 22a BEinstG unter Zugrundelegung der gesetzlichen Vorschriften über die Personalvertretung gelten, könne dies nur so aufgefasst werden, dass einer unter § 22b BEinstG fallenden Behindertenvertrauensperson der gleiche Kündigungsschutz wie einem Personalvertreter zukomme, das heißt, dass auf Bundesebene die Bestimmungen der §§ 25 bis 28 PVG und auf Landesebene die entsprechenden Landesbestimmungen zu gelten hätten. Eine solche Bestimmung weise das OÖ L-PVG in seinem § 30 Abs 3 auf, nach welchem Personalvertreter, wenn sie in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis stehen, nur dann gekündigt oder entlassen werden können, wenn der Ausschuss, dem sie angehören, zustimmt. Nach § 30 Abs 7 OÖ L-PVG könne der Landespersonalausschuss, wenn der Dienststellenausschuss nicht zugestimmt habe, verlangen, dass die Angelegenheit vor dem zur Entscheidung berufenen obersten Organ vor der endgültigen Entscheidung noch einmal mit ihm beraten werde. Diese Regelung sei derjenigen des § 27 Abs 2 Bundes-PVG vergleichbar. Der angerufene Behindertenausschuss habe daher zu Recht seine Zuständigkeit verneint. Fraglich könne sein, welcher Ausschuss zunächst für eine Zustimmungserklärung zuständig sei, weil das OÖ L-PVG (wie im Übrigen auch das Bundes-Personalvertretungsgesetz) keinen eigenen Behindertenausschuss kenne. Der Umstand allein, dass der Kläger auch einen gewählten Stellvertreter habe, mache seine Funktion noch nicht zu einem "Ausschuss", der diese Zustimmungskompetenz in Anspruch nehmen könnte. Es liege daher eine planwidrige Lücke vor, welche dadurch zu schließen sei, dass der Ausschuss der Dienststelle, welcher die zur Kündigung vorgesehene Behindertenvertrauensperson angehöre, die in § 30 Abs 3 OÖ L-PVG vorgesehene Kompetenz wahrzunehmen habe. Genau diesen Weg habe die beklagte Partei aber beschritten, indem sie den Dienststellenausschuss bei der Bezirkshauptmannschaft ***** angerufen und nach dessen negativer Stellungnahme mit dem Landespersonalausschuss beraten und dann die Kündigung ausgesprochen habe. Da das Erstgericht, ausgehend von seiner anderen Rechtsauffassung, keine Feststellungen zum Vorliegen der behaupteten Kündigungsgründe getroffen habe, sei das Verfahren diesbezüglich noch ergänzungsbedürftig.

Das Berufungsgericht sprach weiters aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zur Frage, welcher besondere Kündigungsschutz einer Behindertenvertrauensperson nach §§ 22a und 22b BEinstG zukomme, noch keine Rechtsprechung bestehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, in der Sache selbst zu entscheiden und das Urteil des Erstgerichtes zu bestätigen.

Die beklagte Partei beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt.

Schon das Invalideneinstellungsgesetz 1969, BGBl Nr 22/1970, bestimmte in seinem § 8 Abs 3, dass der Kündigungsschutz des § 8 Abs 2 auf das Dienstverhältnis eines im Sinne dieses Bundesgesetzes beschäftigten Dienstnehmers keine Anwendung finde, soweit ihm als Betriebsrat (Vertrauensmann) der besondere Kündigungsschutz aufgrund des § 18 des Betriebsrätegesetzes bzw der in Ausführung des § 122 des Landarbeitsgesetzes erlassenen landesrechtlichen Vorschriften zustehe. In § 22 Abs 2 Invalideneinstellungsgesetz wurde geregelt, dass dann, wenn in einem Betrieb wenigstens fünf Invalide im Sinne dieses Bundesgesetzes beschäftigt waren, von diesen ein Vertrauensmann zu wählen war. Gemäß § 22 Abs 3 InvalidenEinStG waren auf die persönlichen Rechte und Pflichten des Vertrauensmannes der Invaliden die Bestimmungen der §§ 15, 16 Abs 1, 2 und 3 erster Satz und des § 17 des Betriebsrätegesetzes bzw die in Ausführung des § 120 Abs 1, 2 und 3 erster Satz und des § 121 des Landarbeitsgesetzes erlassenen landesrechtlichen Vorschriften sinngemäß anzuwenden. Bei diesen Normen, auf welche verwiesen wurde, handelte es sich aber nicht um Kündigungsschutzbestimmungen, zumal § 18 Betriebsrätegesetz ausdrücklich nicht erwähnt wurde (§ 15 BRG: Ausübung der Tätigkeit ohne Störung des Betriebes; § 16 Abs 1 BRG: Weisungsfreiheit, Beschränkungsverbot; Abs 2: Ehrenamt, welches neben den Berufspflichten auszuüben ist; Abs 3 Satz 1: Gewährung der für die Obliegenheiten erforderlichen Freizeit unter Fortzahlung des Entgelts; § 17 BRG: Verschwiegenheitspflicht). Obwohl sich der Kündigungsschutz des § 8 Invalideneinstellungsgesetz zunächst nicht auf Dienstnehmer des Bundes, der Länder oder der Gemeinden erstreckte (§ 8 Abs 2 iVm § 1 Abs 1 Invalideneinstellungsgesetz), wurde mit § 22 Abs 4 Invalideneinstellungsgesetz auch die Institution eines Vertrauensmannes für die Dienststellen des Bundes, der Länder und Gemeinden geschaffen, wobei es ausdrücklich hieß, dass für diese Dienststellen "sinngemäß die Bestimmungen des Abs 2 und 3 unter Zugrundelegung der gesetzlichen Vorschriften über Personalvertretungen gelten."

Mit BGBl Nr 96/1975 werden die Kündigungsbestimmungen des Invalideneinstellungsgesetzes auf alle begünstigten Invaliden ausgedehnt, gleichgültig, ob sie in einem Arbeitsverhältnis bei einem privaten oder öffentlichen Dienstgeber standen und ohne Rücksicht darauf, ob der Dienstgeber, bei dem sie beschäftigt waren, einstellungspflichtig war. Gleichzeitig wurden die Bestimmungen, welche auf das Betriebsrätegesetz 1947 verwiesen hatten, dahin geändert, dass an ihre Stelle Bestimmungen des mittlerweile in Kraft getretenen Arbeitsverfassungsgesetzes traten. § 8 Abs 3 Invalideneinstellungsgesetz erhielt daher folgende Fassung:

"Abs 2 (Anmerkung: Kündigungsschutz durch Einschaltung des Invalidenausschusses) findet auf das Dienstverhältnis eines begünstigten Invaliden keine Anwendung, soweit ihm als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz aufgrund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw der in Ausführung der §§ 193 bis 195 des Landarbeitsgesetzes idF des Bundesgesetzes BGBl Nr 782/1974 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder § 27 Abs 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht." § 22 Abs 4 Invalideneinstellungsgesetz regelte idF des BGBl Nr 96/1975 weiterhin die Voraussetzungen für die Wahl eines Vertrauensmannes und die Verpflichtung der Betriebsvertretung, diesen bei Beratung über Fragen der Durchführung dieses Bundesgesetzes mit beratender Stimme zuzuziehen. Abs 5 erhielt folgende Fassung: "Auf die persönlichen Rechte und Pflichten des Vertrauensmannes der Invaliden sind die Bestimmungen des 4. Hauptstückes des zweiten Teiles des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw die in Ausführung der §§ 164 bis 195 des Landarbeitsgesetzes idF des Bundesgesetzes BGBl Nr 782/1974 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften sinngemäß anzuwenden. Diese Neuerung ging über eine bloße Aktualisierung der bisherigen Zitate aus dem Betriebsrätegesetz 1947 hinaus, weil durch den uneingeschränkten Verweis die Bestimmungen des 4. Hauptstückes des II. Teiles des Arbeitsverfassungsgesetzes auch die Kündigungs- und Entlassungsbeschränkungen für Betriebsratsmitglieder (§§ 120 bis 122 ArbVG) auf Invalidenvertrauensleute anzuwenden waren (RIS-Justiz RS0051263). Mit § 22 Abs 6 Invalideneinstellungsgesetz wurde angeordnet, dass für Dienststellen des Bundes, der Länder und Gemeinden sinngemäß die Bestimmungen der Absätze 4 und 5 unter Zugrundelegung der gesetzlichen Vorschriften über die Personalvertreter gelten. Der Gesetzgeber hat mit dieser Novelle somit bewusst durch die Ausnahmebestimmung des § 8 Abs 3 Invalideneinstellungsgesetz den in den Personalvertretungsgesetzen vorgesehenen Kündigungsschutz demjenigen des § 8 Abs 2 Invalideneinstellungsgesetz als zumindest gleichwertig angesehen und in § 22 Abs 6 Invalideneinstellungsgesetz zum Ausdruck gebracht, dass Invalidenvertrauensleute auch hinsichtlich ihres Kündigungsschutzes wie Personalvertreter zu behandeln sind. Allfälligen verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich eines Eingriffs in Länderkompetenzen begegnete der Bundesgesetzgeber dadurch, dass er sowohl in das Invalideneinstellungsgesetz 1969 (Art I Abs 1) als auch danach in das Behinderteneinstellungsgesetz, BGBl Nr 721/1988 (Art I Abs 2), Verfassungsbestimmungen des Inhalts aufnahm, dass die Erlassung, Änderung und Aufhebung von Vorschriften, die im Art II des Behinderteneinstellungsgesetzes (und im Art II der Novelle BGBl Nr 721/1988) enthalten sind, sowie deren Vollziehung auch in den Belangen Bundessache sind, hinsichtlich derer das Bundes-Verfassungsgesetz idF von 1929 etwas anderes vorsieht.

Mit BGBl Nr 360/1982 wurden die Regelungen hinsichtlich der Invalidenvertrauenspersonen (jetzt: Behindertenvertrauenspersonen) in die neuen Bestimmungen des § 22a und § 22b Invalideneinstellungsgesetz übernommen. Neben der Erweiterung des Wirkungskreises der Behindertenvertrauenspersonen regelt § 22a BEinstG in seinem Abs 10 in der derzeit geltenden Fassung - wie schon früher -, dass auf die persönlichen Rechte und Pflichten der Behindertenvertrauensperson die Bestimmungen des 4. Hauptstückes des II. Teiles des Arbeitsverfassungsgesetzes.... sinngemäß anzuwenden sind. Nach dieser Bestimmung gelten die Regelungen über die Ersatzmitglieder des Betriebsrates sinngemäß auch für die persönlichen Rechte und Pflichten des Stellvertreters der Behindertenvertrauensperson. Gemäß § 22b BEinstG in der derzeit geltenden Fassung gelten für die Dienststellen des Bundes, der Länder und Gemeinden, die nicht unter die Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes fallen, sinngemäß die Bestimmungen des § 22a unter Zugrundelegung der gesetzlichen Vorschriften über die Personalvertretung. Die zum früheren § 22 Abs 6 Invalideneinstellungsgesetz aufgezeigten Erwägungen sind daher nach wie vor aktuell.

Gemäß § 27 Abs 2 Bundes-Personalvertretungsgesetz (PVG) darf ein Personalvertreter, welcher in einem vertraglichen Dienstverhältnis steht, nur mit Zustimmung des Ausschusses, dem er angehört, gekündigt oder entlassen werden, es sei denn, auf den Vertragsbediensteten trifft der Kündigungsgrund des § 32 Abs 2 Z 8 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 zu. Spricht sich der Ausschuss gemäß § 27 Abs 4 gegen die Kündigung oder Entlassung aus, so geht die Zuständigkeit, das Dienstverhältnis durch Kündigung oder Entlassung zu beenden, auf den Leiter der Zentralstelle über, welcher sich vor dem Ausspruch der Kündigung oder Entlassung mit dem für den Bediensteten zuständigen Zentralausschuss zu beraten hat. Das Berufungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass in § 30 Abs 3 und 7 des OÖ L-PVG eine dem § 27 Bundes-Personalvertretungsgesetz "ähnliche landesgesetzliche Bestimmung" (§ 8 Abs 6 lit a BEinstG) zu sehen ist, welche auch vergleichbare Schutzmechanismen aufweist. Die vorerwähnte Gleichstellung von Behindertenvertrauensleuten mit Personalvertretern gebietet auch im konkreten Fall die Gleichsetzung des Klägers mit einem "Personalvertreter". Mithin erhebt sich die schon in den Vorinstanzen aufgeworfene Frage, welcher "Ausschuss" für das Zustimmungsverfahren nach § 30 Abs 3 OÖ L-PVG zuständig ist.

§ 30 OÖ L-PVG zielt darauf ab, dass es auf die Zustimmung desjenigen Ausschusses ankommt, dem der betroffene Personalvertreter angehört. Der Kläger gehört als Behindertenvertrauensmann - wie auch die Vertrauenspersonen nach § 7 Abs 5 OÖ L-PVG - zunächst keinem Dienststellenausschuss als Mitglied an.

Zur ähnlichen Problemstellung im Geltungsbereich des Bundes-Personalvertretungsgesetzes wird in der Lehre (Schragel PVG Rz 5, 6 zu §§ 30, 31) die Meinung vertreten, dass bei der Kündigung einer Vertrauensperson iSd § 30 Abs 1 PVG nicht ein Dienststellenausschuss, sondern der Vertreter der zu kündigenden Vertrauensperson in das Zustimmungsverfahren einzubeziehen sei. Diese Ansicht beruht offensichtlich auf der Erwägung, dass für solche Vertrauenspersonen kein zuständiger Dienststellenausschuss bestehen kann, weil diese ja nach § 31 Abs 1 PVG gerade dort die Aufgaben eines Dienststellenausschusses übernehmen, wo die Dienststelle für die Bestellung eines solchen Ausschusses zu klein ist. Ohne hier auf die Probleme eingehen zu müssen, die sich bei Einwendungen des Vertreters gegen die Kündigung für die im Gesetz dann nicht geregelte weitere interne Vorgangsweise ergeben, ist die hinsichtlich des Zustimmungsvorganges (= Einbindung des Vertreters) vorgeschlagene Gleichstellung der Behindertenvertrauensperson mit vorgenannten Vertrauenspersonen auch deshalb problematisch, weil jene nicht an die Stelle von Dienststellenausschüssen treten.

Das OÖ L-PVG kennt keine ausdrückliche Regelung dafür, welcher Ausschuss für die Zustimmung zur Kündigung der keinem Ausschuss angehörenden Personalvertreter (Vertrauenspersonen nach § 7 Abs 5 OÖ L-PVG oder der in diesem Gesetz nicht geregelten Behindertenvertrauenspersonen) zuständig ist, wenngleich § 30 Abs 3 OÖ L-PVG nach seinem klaren Wortlaut allen Personalvertretern Kündigungsschutz zukommen lässt. Es liegt daher eine ungewollte Regelungslücke vor, welche durch Analogie zu schließen ist. Dabei bietet sich als zweckmäßigste, dem Willen des Gesetzgebers am ehesten entsprechende Lösung an, den Dienststellenausschuss derjenigen Dienststelle für zuständig zu erachten, der die (Behinderten)vertrauensperson angehört.

Da die beklagte Partei sich an § 30 OÖ L-PVG gehalten hat, erweist sich die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes als zutreffend.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.