OGH 9ObA316/00m

Spruch:

Der Antrag

"1. Der Oberste Gerichtshof möge feststellen, dass Mitgliedschaftsunternehmungen des Verbandes der Elektrizitätswirtschaft Österreichs (EVU), insbesondere die Austrian Hydro Power AG bzw die Draukraftwerk AG, berechtigt sind, Arbeitnehmer, denen ein Treuebrief zuerkannt wurde, zu kündigen, wenn der Betrieb oder Teilbetrieb, in dem sie beschäftigt sind, stillgelegt wird und eine Einsatzmöglichkeit auf einem anderen freien, mindestens gleichwertigen Arbeitsplatz des Betriebes, Unternehmens oder des gesamten Konzerns nicht besteht. Als freie gleichwertige Arbeitsplätze sind nur solche anzusehen, deren Erfüllung mindestens die gleiche fachliche Qualifikation erfordert und bei denen zumindest ein Entgelt in gleicher Höhe angeboten und gezahlt wird, sofern sich der betreffende Treuebriefinhaber nicht ausdrücklich mit der Annahme eines auch schlechteren Arbeitsplatzes einverstanden erklärt und seitens der zuständigen Betriebsratskörperschaft eine ausdrückliche Zustimmung zu einer derartigen verschlechternden Versetzung gemäß § 101 ArbVG erfolgt.

2. Sollten derartige zumutbare freie Arbeitsplätze nicht bestehen oder eine Versetzung von Treuebriefinhabern auf derartige zumutbare Arbeitsplätze von diesen abgelehnt werden, ist der jeweilige Dienstgeber berechtigt, bei Entfall der Arbeitsplätze dieser Treuebriefinhaber infolge gänzlicher oder teilweiser Stilllegung von Kraftwerken die Kündigung dieser Treuebriefinhaber auszusprechen."

wird abgewiesen.

Text

Begründung

Die Kollektivvertragsfähigkeit der Parteien ergibt sich aus § 4 Abs 2 ArbVG. Beide sind daher im Sinne des § 54 Abs 2 letzter Satz ASGG als Parteien des besonderen Feststellungsverfahrens legitimiert.

Der Antragsteller beantragt wie im Spruch ersichtlich und bringt dazu im Wesentlichen vor:

Das Wärmekraftwerk Korneuburg wird von der Austrian Hydro Power AG, einer Universalrechtsnachfolgerin der Österreichische Donaukraftwerke AG, betrieben, die Dampfkraftwerke St. Andrä und Zeltweg von der Draukraftwerke AG. Sämtliche Betreibergesellschaften gehören dem Verbundkonzern an. Aufgrund geänderter wirtschaftlicher Rahmenbedingungen ergibt sich, dass mit den drei genannten thermischen Kraftwerken nicht einmal ein Deckungsbeitrag erwirtschaftet werden kann, sondern ihr Einsatz zu einer Erhöhung der Verluste führen würde. Aus diesem Grund wurden bzw. werden die drei genannten thermischen Kraftwerke, das Kraftwerk Korneuburg ab 1. 10. 2000, die Kraftwerke St. Andrä und Zeltweg ab 31. 3. 2001, vom derzeitigen Zustand "Reservebetrieb" in den Zustand "stehende Reserve mit Stillstandskonservierung (Einmottung)" versetzt. Im Ergebnis kommt dies einer Stilllegung der genannten thermischen Kraftwerke gleich.

Da anderweitige Arbeitsplätze im Konzern nicht bestehen, ist beabsichtigt, das Personal der genannten thermischen Kraftwerke - mit Ausnahme jener Mitarbeiter, die für die Stillstandskonservierung bzw. den Fernwärmebetrieb benötigt werden - nach Maßgabe der arbeitsrechtlichen Möglichkeiten freizusetzen.

Streitgegenständlich ist in diesem Zusammenhang die rechtliche Reichweite des besonderen Kündigungsschutzes, der langjährig beschäftigten älteren Mitarbeitern - im Kraftwerk Korneuburg etwa einem Drittel der 37 Arbeitnehmern, in den beiden weiteren Kraftwerken 45 von insgesamt 140 Arbeitnehmern - in Form des sogenannten Treuebriefes gewährt wurde.

Der Treuebrief ist im Verbundkonzern einheitlich formuliert und lautet (dargestellt am Beispiel der Draukraftwerke AG) wie folgt:

Vereinbarung

Abgeschlossen zwischen dem Vorstand und dem Zentralbetriebsrat der Österreichischen Draukraftwerke AG betreffend erweiterten Kündigungsschutz für Arbeitnehmer unserer Gesellschaft.

Unter der Voraussetzung, dass ein Arbeitnehmer 20 Jahre ununterbrochen in der

Österreichischen Elektrizitätswirtschafts-AG (Verbundgesellschaft),

Österreichische Donaukraftwerke AG (DOKW),

Österreichischen Draukraftwerke AG (ÖDK),

Ennskraftwerke AG (EWK),

Tauernkraftwerke AG (TKW),

Vorarlberger Illwerke AG (VIW),

Dampfkraftwerke Korneuburg GesmbH (DKG),

Donaukraftwerke Jochenstein AG (DKJ),

Österreichisch-Bayerische Kraftwerke AG (ÖBK),

Gemeinschaftskernkraftwerk Tullnerfeld GesmbH (GKT),

Gemeinschaftskernkraftwerk Stein GmbH (GKS),

Kernkraftwerk-Planungs GmbH (KKWP)

beschäftigt war und das 45. Lebensjahr vollendet hat, kann auf Beschluss des Vorstandes im Einvernehmen mit dem Zentralbetriebsrat diesem Arbeitnehmer ein erweiterter Kündigungsschutz zuerkannt werden. Ein Wechsel zwischen diesen Gesellschaften gilt nicht als Unterbrechung.

Dieser erweiterte Kündigungsschutz wird dem Arbeitnehmer in Form des sogenannten "TREUEBRIEFES" zur Kenntnis gebracht.

Der erweiterte Kündigungsschutz für den Inhaber eines solchen Treuebriefes umfasst folgende arbeitsrechtliche Bestimmungen:

1. Die Gesellschaft verzichtet, mit Ausnahme der nachstehend angeführten Fälle, auf ihr Kündigungsrecht gemäß den §§ 20 und 21 des Angestelltengesetzes sowie den diesbezüglichen Bestimmungen des Kollektivvertrages für Arbeiter der Elektrizitätsversorgungsunternehmens Österreichs (derzeit Abschnitt IV, Ziffer 3-6).

2. Eine Kündigung kann ausgesprochen werden, wenn

2.1. .......

2.2. die Gesellschaft im Falle einer dauernden Einschränkung des

Betriebes oder der Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen den

Nachweis erbringt, dass der Arbeitnehmer eine Versetzung an einen

anderen Arbeitsplatz oder eine Überführung in eine andere der oben

angeführten Gesellschaften unter Anerkennung seiner bei der

bisherigen Gesellschaft erworbenen Ansprüche (Abfertigungsanspruch,

Urlaubsanspruch, usw.) sowie Zusicherung einer Beschäftigung

abgelehnt hat,

......"

Darüber hinaus wurde 1977 eine Arbeitsplatzsicherungs-Betriebsvereinbarung zwischen der Österreichischen Elektrizitätswirtschaft AG (Verbundgesellschaft) und deren Zentralbetriebsrat abgeschlossen, deren Hintergrund die Annahme war, dass mit der Eröffnung und dem Betrieb des Atomkraftwerks Zwentendorf möglicherweise das eine oder andere Kraftwerk überflüssig und stillzulegen sein wird. Diese Vereinbarung vom 3. 5. 1977 hat folgenden Wortlaut:

".....

I. Umfang der Arbeitsplatzsicherung

1. Die Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft (im folgenden Verbundgesellschaft genannt) verpflichtet sich im Falle der Stilllegung einzelner Bereiche der Gesellschaft oder aus Gründen der Automatisierung bzw Veränderungen innerhalb der Gesellschaft, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, um den hievon betroffenen Arbeitnehmern einen Arbeitsplatz innerhalb der Gesellschaft anbieten zu können.

2. Sollte dies in der Verbundgesellschaft nicht möglich sein, wird sich die Gesellschaft bemühen, den betroffenen Arbeitnehmer in ein Dienstverhältnis bei einer der nachfolgend angeführten Gesellschaften zu überstellen:

Österreichische Donaukraftwerke AG (DoKW),

Österreichische Draukraftwerke AG (ÖDK),

Ennskraftwerke AG (EKW),

Tauernkraftwerke AG (TKW),

Dampfkraftwerk Korneuburg GesmbH (DKG)

3. Ist eine Überstellung in ein anderes Dienstverhältnis nicht möglich, soll eine einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses gemäß Punkt III dieser Vereinbarung angestrebt werden.

4. Wenn keine der angeführten Maßnahmen gemäß den Punkten 1 bis 3 in Betracht kommt, so ist bei Kündigungen in unvermeidlichen Fällen nach den Bestimmungen des Punktes IV dieser Vereinbarung vorzugehen.

Ein Rechtsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers auf eine der unter den Punkten 1 bis 3 angeführten Maßnahmen besteht jedoch nicht.

.........

IV. Kündigung

Der Betriebsrat stellt seine Zustimmung zu einer Kündigung in Aussicht, wenn nachfolgende Voraussetzungen gegeben sind:

1. Es muss jede Möglichkeit einer Versetzung innerhalb der Verbundgesellschaft - auch bei minderqualifizierter Tätigkeit oder Teilzeitbeschäftigung - angeboten worden sein.

2. Eine Überstellung des Arbeitnehmers zu einer anderen Gesellschaft war nicht möglich oder der betroffene Arbeitnehmer hat eine Überstellung abgelehnt.

3. Der Arbeitnehmer hat eine angebotene einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses abgelehnt.

4. Sind mehrere Arbeitnehmer von einer Kündigung bedroht, so sind unter Bedachtnahme der betrieblichen Belange nachfolgende Kriterien zu berücksichtigen:

4.1. Arbeitnehmer, die die nötigen Versicherungsjahre für die Frühpension oder Alterspension erworben haben sind zuerst zu kündigen.

4. 2. Es sind die sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (Familienerhalter, Alleinverdiener, etc).

4. 3. Arbeitnehmer mit kürzerer Dienstzeit in den unter Punkt I angeführten Gesellschaften sind vor solchen mit längerer Dienstzeit zu kündigen.

5. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass das Arbeitsverhältnis eines mit einem Treuebrief ausgestatteten Arbeitnehmers nur nach den Bestimmungen betreffend den erweiterten Kündigungsschutz für Arbeitnehmer vom 3. Mai 1977 gelöst werden kann.

................."

An diese Sachverhaltsbehauptungen knüpft der Antragsteller folgende rechtliche Überlegungen:

Strittig sei im Wesentlichen die Reichweite des mit dem Treuebrief zugesagten besonderen Kündigungsschutzes, insbesondere die Frage, ob Treuebriefinhaber einen Rechtsanspruch auf Versetzung in einen anderen Betrieb desselben Unternehmens oder in eine andere Unternehmung des Verbundkonzernes auch dann besitzen, wenn in diesen anderen Betrieben bzw. Gesellschaften kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist bzw. ob der den Treuebriefinhabern gewährte Kündigungsschutz soweit geht, dass der Dienstgeber verpflichtet ist, sogar Austauschkündigungen vorzunehmen, indem er nicht bestandgeschützte Arbeitnehmer kündigt, um so die Möglichkeit einer Versetzung von Treuebriefinhabern auf diese "freigekündigten Arbeitsplätze" zu schaffen.

Der Treuebrief sei als echte Betriebsvereinbarung iS des § 97 Abs 1 Z 22 ArbVG oder - als vorweggenommener Sozialplan - iS des § 97 Abs 2 Z 4 ArbVG zu qualifizieren. Lege man seinen Inhalt restriktiv und wörtlich aus, führe dies im Ergebnis dazu, dass sämtliche Gesellschaften zunächst verpflichtet wären, Austauschkündigungen (das heißt die Kündigung nicht kündigungsgeschützter Arbeitnehmer) vorzunehmen, um die Arbeitsplätze für die Treuebriefinhaber frei zu bekommen. Eine derartige Verpflichtung stehe jedoch in krassem Widerspruch zum verfassungsgesetzlich garantierten Recht auf Erwerbsfreiheit im Sinne des Art 6 StGG, da durch eine derartige Vorgabe die Gesellschaften als Dienstgeber gezwungen wären, eine völlig untypische, unwirtschaftliche und ungünstige Personalstruktur hinnehmen zu müssen. Eine solche Regelung wäre daher als nichtig zu qualifizieren. In Übereinstimmung mit den verfassungsgesetzlich garantierten Rechten wäre der Inhalt des Treuebriefes daher einschränkend und verfassungskonform dahin zu interpretieren, dass Kündigungen von Treuebriefinhabern im Falle einer dauernden Einschränkung des Betriebes oder der Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen sehr wohl dann zulässig seien, wenn eine Einsatzmöglichkeit auf einem anderen freien, mindestens gleichwertigen Arbeitsplatz im selben Bereich, Unternehmen oder in einer anderen Gesellschaft des Konzerns nicht bestehe. Als freie, gleichwertige Arbeitsplätze seien diesfalls nur solche anzusehen, deren Erfüllung mindestens die gleiche fachliche Qualifikation erfordere und bei denen zumindest ein Entgelt in gleicher Höhe angeboten und bezahlt werde, sofern sich der betreffende Treuebriefinhaber nicht ausdrücklich mit der Annahme eines auch schlechteren Arbeitsplatzes einverstanden erkläre und seitens der zuständigen Betriebsratskörperschaften eine ausdrückliche Zustimmung zu einer derartigen verschlechternden Versetzung gemäß § 101 ArbVG erfolge.

Gehe man hingegen davon aus, dass es sich beim Treuebrief (samt der zugrundeliegenden Betriebsvereinbarung) um eine freie Betriebsvereinbarung und damit um eine Ergänzung des Einzelvertrages handle, folge daraus, dass auch eine allfällige Kompetenzübertragung gemäß § 114 ArbVG keine Rechtswirksamkeit erzeugen könne, da der Abschluss "freier Betriebsvereinbarungen" eben gerade nicht im Kompetenzbereich von Betriebsräten liege und daher auch nicht Gegenstand einer Kompetenzübertragung an den Zentralbetriebsrat sein könne. Freie Betriebsvereinbarungen seien vielmehr als einzelvertragliche Ergänzungen zu werten, sodass der vom Zentralbetriebsrat vorgenommene Vereinbarungsabschluss im Ergebnis einen Vertrag zu Lasten Dritter darstelle, der keine Bindungswirkung zu Lasten dieser Dritten (im gegenständlichen Fall der einzelnen Gesellschaften des Verbundkonzerns) entfalte, zumal sich diese dem Vertrag nicht unterworfen und ihm auch nicht zugestimmt hätten. Sowohl die vom Zentralbetriebsrat abgeschlossene Vereinbarung betreffend den Inhalt von Treuebriefen, als auch die vom Zentralbetriebsrat abgeschlossene Vereinbarung vom 3. 5. 1977 erzeuge daher hinsichtlich der einzelnen Gesellschaften des Verbundkonzerns, insbesondere hinsichtlich der österreichischen Draukraftwerke AG und der österreichischen Donaukraftwerke AG, keine Rechtswirksamkeit.

Im Übrigen knüpfe der im Treuebrief eingeräumte Kündigungsschutz an eine Einschränkung des Betriebes oder an die Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen an, berücksichtige aber den Fall der vollständigen Betriebsstilllegung nicht. Daran sei von den Parteien nicht gedacht worden, sodass der Treuebrief insofern keinen Regelungsinhalt vorsehe. Diese planwidrige Lücke sei gemäß § 914 ABGB dahin zu schließen, dass zu fragen ist, welche Regelung redliche Parteien im Falle der Berücksichtigung der Möglichkeit einer vollständigen Betriebsschließung getroffen hätten. Ein Anhaltspunkt, dass redliche Parteien auch für diesen Fall einen Anspruch des Treuebriefinhabers auf Weiterbeschäftigung (ohne Einsatzmöglichkeit) normiert hätten, bestehe nicht. Es sei daher davon auszugehen, dass der durch den Treuebrief zugesagte besondere Kündigungsschutz nur soweit reiche, als der Betrieb (nach der derzeitigen arbeitsverfassungsrechtlichen Struktur die jeweilige Kraftwerksgruppe) auch tatsächlich noch existiere. Im Falle einer vollständigen Betriebsschließung erlösche daher für die betreffenden Mitarbeiter auch der mit dem Treuebrief verbundene besondere Kündigungsschutz.

Aus Sinn, Zweck und historischem Hintergrund ergebe sich weiters, dass es nicht die Absicht der Treuebriefverfasser gewesen sei, den damit begünstigten Dienstnehmern einen höheren Kündigungsschutz als beispielsweise Betriebsratsmitgliedern oder begünstigten Behinderten einzuräumen. Auch diesen müsse der Arbeitgeber nur freie Arbeitsplätze anbieten; er sei aber nicht verpflichtet, einen anderweitigen Arbeitsplatz erst durch Kündigung des dort notwendigen Beschäftigten, der gegebenenfalls sozial vielleicht sogar härter betroffen wäre, freizumachen. Weiter könne auch der besondere Kündigungsschutz der Treuebriefinhaber nicht reichen. Andernfalls würden die sonst notwendigen breiten Austauschkündigungen, dh Kündigungen nicht besonders bestandgeschützter Dienstnehmern zum Zwecke der Freimachung ihrer Arbeitsplätze für die Treuebriefinhaber, im Ergebnis zu einer abnormen Personalstruktur (letztlich ohne jeglichen Anteil jüngerer Arbeitskräfte) führen. Dieses Ergebnis liege weder im Sinne des Gesetzgebers noch der Vertragsparteien des Treuebriefes.

Nach Ansicht der Antragstellerin besteht in diesem Zusammenhang sowohl faktische Unmöglichkeit infolge Nichtbestehens eines freien Ersatzarbeitsplatzes in einer der Konzerngesellschaften, als auch rechtliche Unmöglichkeit im Sinne einer Unzulässigkeit, einen an der gegenständlichen Vereinbarung nicht beteiligten Dritten zu verpflichten. Aus dem Treuebrief könne daher für den einzelnen Treuebriefinhaber kein Individualanspruch auf Überführung in eine andere Gesellschaft, deren Betriebsverfassungspartner gar nicht am gegenständlichen Vertragswerk beteiligt seien, abgeleitet werden. Es sei daher nur zu prüfen, ob ein Ersatzarbeitsplatz innerhalb der eigenen Gesellschaft zur Verfügung stehe; eine Verpflichtung des Dienstgebers, Ersatzarbeitsplätze durch Kündigung von nicht besonders bestandgeschützten Dienstnehmern zu schaffen, bestehe nicht. Dieser Ansicht seien auch die Belegschaftsvertreter der betroffenen Betriebe. Begründet werde dies im Wesentlichen mit der Betriebsbezogenheit des Konzepts des allgemeinen Kündigungsschutzes gemäß § 105 ArbVG, das eine Rechtfertigung einer wesentlichen sozialen Interessen berührenden Kündigung nur aus betrieblichen Gründen, nicht aber aus unternehmens- oder konzernbezogenen Gründen zulasse. Dies bedeute, dass ein Anspruch auf Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz nur dann in Betracht komme, wenn tatsächlich ein derartiger freier Arbeitsplatz vorliege.

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag, zurück-, allenfalls abzuweisen.

Der Antrag sei nicht zulässig, weil kein konkreter Anlassfall behauptet, sondern ein Rechtsgutachten iS einer Anleitung für erst zu setzende Maßnahmen und eine abstrakte Beurteilung sich daraus ableitender Rechtsfolgen angestrebt werde. Das iS § 54 Abs 2 ASGG festzustellende Rechtsverhältnis müsse aber im Zeitpunkt der Entscheidung bereits bestehen. Abstrakte Rechtsfragen, wie die Beurteilung erst zu schaffender Sachverhalte oder die Rechtfertigung erst auszusprechender Kündigungen, seien nicht feststellungsfähig. Schon deshalb sei der Antrag abzuweisen.

Davon abgesehen seien die dem Antrag zugrunde liegenden Überlegungen unrichtig. Selbst im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 105 ArbVG sei es zulässig und geboten, im Rahmen eines Sozialvergleichs anstelle des gekündigten Arbeitnehmers einen anderen zu kündigen, um dem ursprünglich gekündigten Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zu verschaffen. Weshalb dies für Treuebriefinhaber nicht gelten solle, sei nicht nachvollziehbar. Auch lasse der allgemeine Kündigungsschutz eine Ausweitung des zur Beurteilung der Betriebsbedingtheit heranzuziehenden Rahmens vom Betrieb auf das Unternehmen, allenfalls auf den Konzern, zu. Die hier vorgenommene vertragliche Ausdehnung des Kündigungsschutzes verstoße daher nicht gegen das Gesetz. Von einem Verstoß gegen das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf Erwerbsfreiheit - offenbar anderer zu kündigender Arbeitnehmer - könne keine Rede sein. Auch andere gesetzliche Bestandschutzregelungen hätten zur Folge, dass im Zuge von Rationalisierungen oder einer Neuorganisation nicht bestandgeschützte Arbeitnehmer gekündigt werden müssten. Daraus könne nicht abgeleitet werden, dass all diese Bestandschutznormen verfassungswidrig seien. Auch die hier zu beurteilende vertragliche Regelung sei daher nicht zu beanstanden.

Auf den rechtlichen Charakter der von der Antragstellerin als echte Betriebsvereinbarung qualifizierten Vereinbarungen brauche nicht eingegangen zu werden, weil jedenfalls dem einzelnen Arbeitnehmer, dem auf Beschluss des Vorstands seines Dienstgebers ein Treuebrief verliehen worden sei, ein individuelles arbeitsvertragliches Recht erwachsen sei. In diese Individualzusage - und damit in den Arbeitsvertrag - könne nicht verschlechternd eingegriffen werden.

Im Übrigen zeigten die vom Antragsteller genannten Kriterien für die Gleichwertigkeit freier Arbeitsplätze, dass nur im Einzelfall gesagt werden könne, ob diese Kriterien gegeben seien. Infolge der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und daran geknüpfter Rechtsfolgen, die nur anhand des individuellen Falles beurteilt werden könnten, sei aus dem Antragsbegehren kein konkreter gleichartiger Sachverhalt, der drei Arbeitnehmer betreffe, ableitbar. Auch das deute auf die Rechtsmissbräuchlichkeit des Antrags hin.

Der Feststellungsantrag ist nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen der Meinung des Antragsgegners ist jedoch vorweg festzuhalten, dass der Antragsteller in zulässiger Weise die Feststellung eines zwischen den Parteien strittigen Rechtsverhältnisses anstrebt. Die begehrte Feststellung betrifft die Reichweite des Kündigungsschutzes der Treuebriefinhaber in einer durch Tatsachenbehauptungen konkretisierten Situation, nämlich im Falle der (teilweise bereits eingetretenen) Stilllegung von Kraftwerken. Insofern betrifft der Antrag - auch insoweit ist dem Antragsteller beizupflichten - mehr als drei Arbeitnehmer.

Dem Antragsgegner ist aber darin beizupflichten, dass die begehrte Feststellung nicht zu treffen ist.

Zunächst ist dem Einwand des Antragstellers zu widersprechen, der in Rede stehende Bestandschutz komme von vornherein nicht zum Tragen, weil er nur für den Fall einer dauernden Einschränkung des Betriebs oder der Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen vereinbart worden sei, während es hier um den in der Vereinbarung nicht berücksichtigten Fall der gänzlichen Betriebsstillegung gehe. Abgesehen davon, dass gewichtige Argumente dafür vorliegen, die Anwendung der zu beurteilenden Vereinbarung auch für den Fall der gänzlichen Betriebsstilllegung zu erwägen, liegt dieser Fall nach den Antragsbehauptungen hier gar nicht vor.

Nach der Rechtsprechung zu § 62 Z 1 ArbVG kann nur dann von einer dauernden Einstellung des Betriebs gesprochen werden, wenn die Dauerhaftigkeit der Einstellung subjektiv und objektiv nachweisbar ist. Der dauerhafte Einstellungswille des Betriebsinhabers muss anhand konkreter Maßnahmen ableitbar sein. Maßnahmen die die Betriebsstilllegung indizieren, sind daher nach der Rechtsprechung etwa die Auflösung der Arbeitsverhältnisse, die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, die Veräußerung der sachlichen Betriebsmittel, der Abverkauf der Produkte und der Rohstoffe sowie der Abbruch der Beziehungen zu Kunden und Lieferanten, also die Liquidierung der Betriebsmittel. In der Regel werden mehrere dieser Maßnahmen mit der Einstellungsabsicht zusammentreffen müssen, um den Tatbestand der dauernden Betriebsstilllegung zu erfüllen (SZ 69/207; RIS-Justiz RS0106047; zuletzt RdW 1998,763).

Ausgehend von dieser Rechtslage kann im hier zu beurteilenden Fall von einer endgültigen Stilllegung des Betriebs nicht die Rede sein. Die Betriebsmittel werden im vorliegenden Fall nicht liquidiert, sondern "eingemottet", was die Absicht, sie in einem Zustand zu erhalten, der ihren neuerlichen vollen Einsatz ermöglicht, klarstellt. Der Antragsteller spricht vom Zustand der "stehenden Reserve mit Stillstandskonservierung". Dementsprechend ist dem Vorbringen des Antragsgegners auch zu entnehmen, dass nicht alle Arbeitsverhältnisse gelöst sondern auch weiterhin Mitarbeiter für die Stillstandskonservierung bzw. den Fernwärmebetrieb (?) benötigt werden. Es kann daher ohnedies nur von einer weitgehenden Einschränkung des Betriebes, nicht aber von einer gänzlichen Stilllegung gesprochen werden.

Die Rechtsnatur und die rechtlichen Wirkungen der Vereinbarungen über die Gewährung des Treuebriefs - im dargestellten Beispiel geschlossen zwischen dem Vorstand und dem Zentralbetriebsrat der Draukraftwerke AG - sowie der Vereinbarung vom 3. 5. 1997 zwischen dem Vorstand und dem Zentralbetriebsrat der Verbundgesellschaft braucht nicht näher analysiert zu werden. Die zuerst genannten Vereinbarungen über die Gewährung des Treuebriefs waren jedenfalls Ursache dafür, dass den betroffenen Arbeitnehmern vom Arbeitgeber Treuebriefe mit dem in den genannten Vereinbarungen normierten Inhalt ausgefolgt wurden. Damit ist dem jeweils betroffenen Arbeitnehmer in Form einer in jeder Hinsicht unbedingten Individualzusage der im Treuebrief normierte Kündigungsschutz zugesagt worden, sodass dieser Kündigungsschutz Bestandteil des Einzelarbeitsvertrages wurde und daher vom Arbeitgeber nicht mehr einseitig abgeändert werden kann. Auch eine Analyse der Vereinbarung vom 3. 5. 1997 ist damit nicht erforderlich, da diese zwischen dem Vorstand und dem Zentralbetriebsrat der Verbundgesellschaft getroffene Vereinbarung in die mit den einzelnen Arbeitnehmern bestehenden Einzelverträge nicht eingreifen kann.

Damit bleibt als zentraler Einwand des Antragstellers das Vorbringen, die betroffenen Arbeitgeber seien dadurch in unzulässiger Weise zur Vornahme von "Austauschkündigungen", also zur Kündigung anderer Arbeitnehmer zur Freimachung von Arbeitsplätzen für die Treuebriefinhaber, verpflichtet.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Wortlaut der entsprechenden Zusage eindeutig ist und nur dahin interpretiert werden kann, dass die durch den Treuebrief geschützten Arbeitnehmer nur dann gekündigt werden können, wenn sie einen ihnen angebotenen Arbeitsplatz bei einer der genannten Gesellschaften ablehnen. Für die - die Wirksamkeit des Treuebriefs erheblich einschränkende - Annahme, der Arbeitgeber könne sich zur Rechtfertigung einer Kündigung eines Treuebriefinhabers darauf berufen, dass im gesamten (österreichweiten) Bereich aller genannten Gesellschaften kein Arbeitsplatz für ihn frei sei, fehlt jeglicher Hinweis. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass bei der Erteilung der Zusage dieser Fall nicht bedacht worden wäre, könnte die den Arbeitnehmern erteilte Zusage dessen ungeachtet auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung im Sinne einer derartigen Einschränkung des Kündigungsschutzes ausgelegt werden, weil nach der aus dem Inhalt des Vertrags ersichtlichen Zielsetzung der Regelung eine derart weitgehende und den Treuebrief erheblich entwertende Einschränkung nicht als gewollt unterstellt werden kann.

Damit bleibt zu prüfen, ob - was der Antragsteller bestreitet - ein derart weitgehender Kündigungsschutz wirksam vereinbart werden kann.

Soweit der Antragsteller dazu vorbringt, dass das österreichische Recht der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vornahme von "Austauschkündigungen" skeptisch gegenüberstehe, ist ihm primär die Regelung über den Sozialvergleich im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes (§ 105 Abs 3 ArbVG) entgegenzuhalten, die dem die Kündigung anfechtenden Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet, sich darauf zu berufen, dass andere Arbeitnehmer von der Kündigung weniger sozial betroffen wären, als er selbst. Überhaupt liegt es im Wesen der gesetzlichen Normen des besonderen Kündigungsschutzes, dass im Falle einer Einschränkung der Betriebstätigkeit - etwa im Falle von Rationalisierungen - der dessen ungeachtet aufrecht bleibende Bestandschutz der geschützten Arbeitnehmer zu Lasten der nicht besonders bestandgeschützten Arbeitnehmer geht.

Auch auf § 121 Abs 1 ArbVG kann sich der Antragsgegner nicht mit Erfolg berufen: Nach dieser Bestimmung kann das Gericht der Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nur zustimmen, wenn der Betriebsinhaber im Falle einer dauernden Einstellung des Betriebs oder der Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen den Nachweis erbringt, dass er das betroffene Betriebsratsmitglied trotz dessen Verlangen an einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigen kann. Auch nach dieser Gesetzesstelle hat - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - die Übernahme eines Betriebsratsmitglieds in den Restbetrieb oder in einen anderen Betrieb des Unternehmens nicht nur zu erfolgen, wenn dort eine offene Stelle vorhanden ist, sondern auch dann, wenn die Kündigung eines anderen Arbeitnehmers notwendig wird, um die Weiterbeschäftigung des Betriebsratsmitglieds möglich zu machen (Floretta in Floretta/Strasser, Kommentar zum ArbVG 844). Richtig ist nur, dass § 121 Z 1 ArbVG den Arbeitgeber nur zur Weiterbeschäftigung in Betrieben des eigenen Unternehmens verpflichtet, während die hier zu beurteilende Regelung die Zulässigkeit der Kündigung darüber hinaus von der Ablehnung des Angebots einer Weiterbeschäftigung in den aufgezählten Betrieben des Verbundkonzerns abhängig macht. Dadurch wird aber die dem betroffenen Arbeitgeber - nämlich der jeweiligen Gesellschaft des Verbundkonzerns - auferlegte Last ja nur verringert, weil die Möglichkeiten für eine Weiterbeschäftigung des geschützten Arbeitnehmers drastisch - nämlich auf den in ganz Österreich tätigen Verbundkonzern - erweitert werden. Dass dem geschützten Arbeitnehmer aus der Vereinbarung mit seinem Arbeitgeber gegenüber anderen Konzerngesellschaften kein durchsetzbarer Individualanspruch auf Weiterbeschäftigung erwächst, ist richtig. Wohl aber kann er sich gegenüber seinem Arbeitgeber auf den einzelvertraglich zugesicherten Bestandschutz berufen, der seine Kündigung erst erlaubt, wenn er die Weiterbeschäftigung - notfalls in einem anderen Konzernbetrieb - ablehnt. Dass die von der Betriebseinschränkung nicht betroffenen Gesellschaften, die ja gleichlautende Treuebriefe ausgegeben und damit an einer konzernweiten, die Lasten des Kündigungsschutzes österreichweit verteilenden Regelung teilgenommen haben, die Mitwirkung an dieser Regelung verweigern, wurde gar nicht behauptet, sodass nähere Untersuchungen darüber, wie weit alle Konzernunternehmen angesichts der gegebenen Vertragslage zu einer solchen Mitwirkung verpflichtet sind, unterbleiben können. Weder aus der Sicht des einzelnen Unternehmens noch aus der Sicht der Gesamtheit der Konzernunternehmen ist daher ein Grund ersichtlich, der die hier zu beurteilende Vereinbarung unzulässig machen würde.

Auch von einer verfassungswidrigen Einschränkung der Erwerbsfreiheit der betroffenen Unternehmen kann in diesem Zusammenhang nicht die Rede sein. Begründet wird dies damit, dass durch die Notwendigkeit von "Austauschkündigungen" zugunsten der Treuebriefinhaber eine völlig untypische, unwirtschaftliche und ungünstige Personalstruktur hingenommen werden müsste. Dieser Einwand ist aber - stellt man die nach dem Antragsvorbringen mit etwa 55 - 60 anzusetzende Zahl der Treuebriefinhaber mit der Größe des österreichweit tätigen Verbundkonzerns in Relation - offenkundig haltlos.

Vor allem aber ist dem Antragsteller entgegenzuhalten, dass keineswegs gesagt ist, dass dem Kündigungsschutz der Treuebriefinhaber nur durch "Austauschkündigungen" Rechnung getragen werden kann. Das dazu aufgestellte Vorbringen erschöpft sich in der in der Einleitung des Antragsvorbringens ganz allgemein und ohne Bezugnahme auf die Treuebriefinhaber aufgestellten Behauptung, dass ein Personalabbau beabsichtigt sei, da "anderweitige Arbeitsplätze im Konzern nicht bestehen". Diese (dürftige) Behauptung lässt mangels näherer Präzisierung nicht erkennen, welche Wertungen ihr zugrunde liegen und schließt nicht einmal aus, dass die - hiefür vorrangig heranzuziehenden Treuebriefinhaber - zumindest zum Teil im Rahmen der auch nach dem Antragsvorbringen weiter aufrechterhaltenen Tätigkeit (Stillstandskonservierung bzw. Fernwärmebetrieb) weiterbeschäftigt werden können. Vor allem aber liegt es auf der Hand, dass in einem Konzern von der Größe des Verbundkonzerns allein durch den natürlichen Abgang und die übliche Fluktuation ständig Arbeitsplätze frei werden, sodass selbst dann, wenn exakt im Zeitpunkt der Schließung eines Kraftwerks konzernweit tatsächlich nicht genügend Arbeitsplätze frei sein sollten, im Wege von zeitlich überschaubaren und daher zumutbaren Übergangslösungen für all jene Treuebriefinhaber, die eine Weiterbeschäftigung an anderen Arbeitsplätzen akzeptieren, Beschäftigung gefunden werden kann.

Dem Antrag war daher ein Erfolg zu versagen.