OGH 9ObA244/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes wird mit der Maßgabe bestätigt, daß der gefährdeten Partei für die Einbringung der dem Sicherungsbegehren entsprechenden Klage eine Frist von vier Wochen bestimmt wird.

Die gefährdete Partei hat die Kosten der Beantwortung des Revisionsrekurses vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Gegnerin der gefährdeten Partei (im folgenden kurz: Klägerin) begehrt mit der am 17.8.1992 eingebrachten Klage, der am 12.8.1992 ausgesprochenen Entlassung der gefährdeten Partei (kurz: Beklagter) zuzustimmen; später wurde in eventu Zustimmung zur Kündigung begehrt.

Der Beklagte, der Mitglied des Betriebsrats sei, mache durch sein Verhalten seit November 1991 eine weitere Zusammenarbeit unmöglich. Er durchsuche fremde Unterlagen, beschimpfe die Unternehmensleitung als "menschenverachtendes Management" und bezichtige sie "frühkapitalistischer Ausbeutungsmethoden". In einer Betriebsversammlung am 16.6.1992 habe er behauptet, daß das Hotel mit "faschistischen Methoden" geführt werde; in einem offenen Brief vom 5.8.1992 habe er die Arbeitsbedingungen als "brutale kapitalistische Wirklichkeit" bezeichnet, dem Management "Goldgräbermentalität" vorgeworfen und ihm die Fälschung von Dienstplänen und Verrechnung nicht geleisteter Überstunden angelastet. Dieses Schreiben habe die Klägerin nach Einholung einer Rechtsauskunft zum Anlaß genommen, den Beklagten gemäß § 122 Abs 1 Z 2 und 5 ArbVG zu entlassen.

Der Beklagte beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Er sei lediglich in Ausübung seines Betriebsratsmandats tätig geworden. Während die Klägerin seine Leistungen für den Betrieb zuvor mehrmals gewürdigt habe, sei es in der Folge deshalb zu Differenzen gekommen, weil er von der Hotelleitung die Einhaltung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften verlangt habe. Er habe die Klägerin nicht des in der Klage angeführten Verhaltens bezichtigt, sondern lediglich davor gewarnt, daß es zu solchen Zuständen kommen könnte. So seien im Restaurant mehr Vorgesetzte als Kellner beschäftigt gewesen. Es habe jeweils zwei Dienstpläne gegeben; der eine sei im Lohnbüro aufgelegen und habe der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat gedient. Der andere Dienstplan, der dem AZG nicht entsprochen habe, aber verbindlich gewesen sei, sei in den jeweiligen Abteilungen ausgehängt gewesen. Es seien ausländische Aushilfskellner eingestellt und über die angemeldeten Zeiten hinaus beschäftigt worden, ohne daß der Betriebsrat im Sinne des § 99 ArbVG darüber informiert worden wäre. Die Klägerin habe die durch die Betriebsverfassung eingeräumten Rechte des Betriebsrates beschränkt und den Beklagten ständig überwacht. Da die Gründe, auf die sich die Entlassung stütze, weit zurücklägen, seien sowohl die Entlassung als auch die Klage verspätet.

Mit Eingabe vom 3.11.1992 beantragte der Beklagte, es der Klägerin bis zur Rechtskraft des Urteils zu verbieten, ihm das Betreten des Betriebes zu untersagen. Die Klägerin habe am 16.10.1992 ein Hausverbot über ihn verhängt. Dadurch werde ihm die Ausübung des Betriebsratsmandats praktisch unmöglich gemacht. Er könne an keinen Sitzungen des Betriebsrats oder an Betriebsversammlungen mehr teilnehmen und keinen Kontakt zur Belegschaft aufnehmen. Es bestehe die Gefahr, daß er bei der nächsten Betriebsratswahl das Mandat und somit den Schutz der §§ 120 ff ArbVG verliere. Er könne die im Betrieb befindlichen Unterlagen nicht mehr einsehen, so daß ihm insbesondere die Beweismittel, die er zur Entkräftung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe benötige, nicht mehr zugänglich seien.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung, ohne die Klägerin vorher dazu zu vernehmen. Gemäß den §§ 90 und 115 Abs 3 ArbVG sei es unzulässig, Mitglieder des Betriebsrats in der Ausübung ihrer Tätigkeit zu beschränken. Voraussetzung ihres Interventionsrechtes sei ihre Freizügigkeit, so daß ihnen das Betreten des Betriebes nicht verboten werden dürfe.

Die Klägerin erhob gegen diese einstweilige Verfügung Widerspruch. Sie habe mit einer Höheren Bundeslehranstalt für wirtschaftliche Berufe ein vom Stadtschulrat und vom Unterrichtsministerium gutgeheißenes Pilotprojekt veranstaltet, das den Schülern einen praxisgerechten Unterricht im Hotel P***** ermögliche. Der Beklagte habe zur Begleitlehrerin bereits am 5.10.1992 und in der Folge zu den Schülern fälschlich behauptet, daß der Einsatz von Schülern unzulässig sei und nur dazu diene, Personal zu sparen. Dies habe zu einer für das Unternehmen äußerst schädlichen Berichterstattung in der Presse geführt. Auch nach Richtigstellung durch die Schulleitung und das Unterrichtsministerium habe der Beklagte seine unternehmensschädigende Tätigkeit fortgesetzt. Er habe vor dem Gebäude der Höheren Bundeslehranstalt Flugzettel verteilt, in denen er unter Mißachtung der Geheimhaltungspflicht einen internen Dienstzettel veröffentlicht und falsche Behauptungen aufgestellt habe. Die Verhängung des Hausverbots sei daher das einzige Mittel gewesen, dem Treiben des Beklagten Einhalt zu gebieten.

Das Erstgericht wies den Widerspruch nach Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens ab. Die Einvernahme des Geschäftsführers der Klägerin habe das Vorbringen im Widerspruch im wesentlichen bestätigt. Der Geschäftsführer habe geschildert, daß der Beklagte an Lehrer und Schüler herangetreten sei und gemeint habe, daß die Schüler ausgebeutet würden. Weiters habe der Beklagte mitgeteilt, daß dieses Projekt seiner Meinung nach nicht den geltenden Forderungen entspreche. Der Geschäftsführer habe sich daraufhin zufolge von Zeitungsartikeln und Leserbriefen entschlossen, ein Hausverbot zu verhängen, um Unruhen im Haus zu vermeiden.

Dazu vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, daß es der Klägerin nicht gelungen sei, Bedenken gegen die objektive Richtigkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung zu erwecken. Solange das Mandat eines Betriebsratsmitglieds aufrecht sei, verstoße ein Hausverbot gegen die Schutzbestimmungen des ArbVG. Der Klägerin wäre es aber freigestanden, gegen den Beklagten eine Unterlassungsklage zu erheben oder gegen ihn nach dem Medienstrafrecht vorzugehen.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Auch wenn begründete Suspendierungen von Betriebsratsmitgliedern anzuerkennen seien, dürfe durch eine solche Maßnahme keine weitere Behinderung der Betriebsratstätigkeit eintreten. Es sei zwar eine Abwägung mit betrieblichen Interessen vorzunehmen, doch könne dies nicht zugunsten der Klägerin ausschlagen, da die geltend gemachten Sachverhalte letztlich auch als Entlassungsgründe herangezogen würden. Die Einzelaktionen des Beklagten seien als Ausübung eines freien Betriebsratsmandats zu beurteilen. Seine teilweise populistische Vorgangsweise entspreche - auch wenn darüber im Betriebsrat Auffassungsunterschiede bestünden - der Verfolgung vermeintlich berechtigter Interessen und sei als Kritik an den bestehenden Zuständen anzusehen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes aufgehoben werde.

Der Beklagte beantragt in seiner Beantwortung des Revisionsrekurses, diesem nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Sonderbestimmungen des ASGG über das Rechtsmittelverfahren - insbesondere § 47 Abs 1 ASGG - sind im Verfahren über einstweilige Verfügungen, auch wenn diese im Rahmen eines Verfahrens über eine Arbeitsrechtssache beantragt werden, nicht anzuwenden (vgl Kuderna, ASGG § 47 Anm 1; Feitzinger-Tades, ASGG § 47 Anm 2; RZ 1990/27; 9 ObA 47/91 ua). Gemäß den §§ 402 Abs 4, 78 EO ist daher für die Zulässigkeit des Revisionsrekurses zufolge der Verweisung des § 526 Abs 3 ZPO die Bestimmung des § 500 Abs 2 ZPO maßgeblich, wobei der Revisionsrekurs nach § 402 Abs 1 EO idF BGBl 1992/756 nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat.

Gemäß § 120 Abs 1 ArbVG darf ein Mitglied des Betriebsrats bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit grundsätzlich nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichtes gekündigt oder entlassen werden. Bei diesem Zustimmungserfordernis handelt es sich nicht um eine rechtsgeschäftliche Genehmigung, sondern um einen Hoheitsakt, mit dem die vorgesehene Beendigung erst erlaubt wird (vgl Floretta-Strasser, ArbVG2, § 120 Anm 5 f). Lediglich in den Fällen des § 122 Abs 1 Z 2 und 5 ArbVG kann die Entlassung des Betriebsratsmitglieds gegen nachträgliche Einholung der Zustimmung des Gerichtes ausgesprochen werden. Aus dem Sinn und Zweck des in den §§ 120 ff geregelten höheren Bestandschutzes folgt, daß sich die vorzeitige Entlassung bis zur Entscheidung des Gerichtes in einer Schwebelage befindet; sie ist schwebend unwirksam. Erteilt das Gericht die nachträgliche Zustimmung wird die bis dahin schwebend unwirksame Entlassung ex tunc rechtswirksam. Weist das Gericht die Klage auf Zustimmung zur Entlassung ab, so ist sie von Anfang an nichtig (vgl Floretta in Floretta-Strasser, HandKommzArbVG 819, 821 und 858; Floretta-Strasser ArbVG2 § 122 Anm 41; 9 ObA 14/93). Solange daher die Entlassung noch schwebend unwirksam ist, ist die Mitgliedschaft des Arbeitnehmers zum Betriebsrat nicht erloschen (vgl Floretta aaO 362).

Die Frage der Berechtigung und der Rechtzeitigkeit der Entlassung des Beklagten ist Gegenstand des erstgerichtlichen Verfahrens, in dem es allein um die Zustimmung zur Entlassung, in eventu Kündigung geht. Hinsichtlich der vom Beklagten begehrten einstweiligen Verfügung ist hingegen noch kein Hauptverfahren anhängig (§ 391 Abs 2 EO). Da Gegenstand des Provisorialverfahrens somit allein das von der Klägerin über den Beklagten verhängte Verbot des Betretens des Betriebes ist, kann es vorläufig dahingestellt bleiben, ob der auf § 122 Abs 1 Z 2 ArbVG gestützte Entlassungsgrund hinreichend konkretisiert ist, inwieweit sich die behaupteten erheblichen Ehrverletzungen im Sinne des § 122 Abs 1 Z 5 ArbVG überhaupt gegen den Betriebsinhaber oder Arbeitnehmer des Betriebes richteten und inwiefern sie allenfalls in vermeintlicher Ausübung des Mandates gesetzt wurden (§ 120 Abs 1 dritter Satz ArbVG; Floretta aaO 863 ff).

Wie der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf Floretta (aaO 773) bereits ausgesprochen hat, ist eine begründete Suspendierung auch bei Betriebsratsmitgliedern anzuerkennen, wenn dadurch keine (weitere) Behinderung der Betriebsratstätigkeit eintritt. Allerdings darf den Mitgliedern des Betriebsrats das Betreten des Betriebes nicht verboten werden, soweit dies zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben notwendig ist (ZAS 1993/11 [Strasser]). Neben dem Recht auf Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats oder Betriebsversammlungen kommen einem Mitglied des Betriebsrats auch noch andere Individualkompetenzen zu (vgl Spielbüchler, Die Rechtstellung der Betriebsratsmitglieder, DRdA 1971, 231 ff; Köck, Betriebsratstätigkeit und Arbeitspflicht [1992] 106 ff), die gemäß § 115 Abs 3 ArbVG nicht beschränkt werden dürfen. Dieses Beschränkungsverbot ist eine absolut zwingende betriebsverfassungsrechtliche Bestimmung (vgl Jabornegg, Absolut zwingendes Arbeitsverfassungsrecht in FS Strasser (1983) 367 ff; auch Strasser in Floretta-Spielbüchler-Strasser, ArbR3 II 412 f). Die Frage, ob die Suspendierung des Beklagten berechtigt erfolgte, ist in diesem Provisorialverfahren ebensowenig zu prüfen wie der allenfalls strittige Umstand, unter welchen Einschränkungen das Hausverbot zum Teil wirksam sein könnte, da es dazu an jeglichem Vorbringen der Parteien fehlt.

Die Klägerin hat dem Beklagten durch das uneingeschränkte Hausverbot im Ergebnis die Ausübung seines Mandates, insbesondere auch die Teilnahme an den Sitzungen des Betriebsrats untersagt, da nicht hervorgekommen ist, daß diese Sitzungen etwa außerhalb des Betriebsgeländes abgehalten werden. Wieweit eine solche "Kaltstellung" eines Betriebsratsmitglieds durch den Betriebsinhaber während eines Zustimmungsverfahrens überhaupt rechtswirksam verfügt werden kann, ist im vorliegenden Fall nicht weiter zu untersuchen. Wie das Rekursgericht zutreffend ausführt, sind die das Hausverbot begründenden Erwägungen der Klägerin lediglich eine Fortsetzung der für die Entlassung behaupteten Gründe. Auch sie stützen sich im wesentlichen auf für das Unternehmen angeblich schädliche Einzelaktionen des Beklagten, die dieser in vermeintlicher Interessenwahrung (vgl § 38 ArbVG) und in vermeintlicher Ausübung einer - allerdings weitaus überzogenen - Kritik unternommen hat. Dies trifft insbesondere auf die Behauptungen zu, daß der Einsatz von Schülern unzulässig sei, sich die Klägerin damit nur Personal sparen wolle und daß die Schüler durch den Arbeitseinsatz ausgebeutet würden. Die vorgelegten Presseberichte (Beilagen F, H und M) beziehen sich auf negative Äußerungen von Funktionären des ÖGB, durch die der Beklagte in seiner Kritik aber nur bestärkt werden konnte. Dem vom Beklagten - unzulässigerweise - verteilten Flugblatt (Beilage I) ist ebenfalls nur zu entnehmen, daß er sich gegen den Einsatz von Schülern zur unentgeltlichen Arbeit (Kartoffelschälen, Besteckputzen, Bettenüberziehen udgl.) verwahrt und ua die Zustimmung des Betriebsrats zu solchen Veranstaltungen verlangt. Auf dem Flugblatt ist ein Dienstplan abgelichtet, der den Einsatz der Schüler aufzeigt. Inwieweit dieser Dienstplan ein Betriebsgeheimnis im Sinne des § 122 Abs 1 Z 4 ArbVG gewesen sein sollte (vgl Floretta aaO 777 f und 861 f; auch Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung [1982], 79), wurde weder behauptet noch bescheinigt.

Insgesamt hat daher der Beklagte in der Zeit nach seiner schwebend unwirksamen Entlassung keine so schwerwiegenden Handlungen in krassem Mißbrauch seines Mandats begangen, daß die betrieblichen Interessen der Klägerin derartig gefährdet wären, daß ein auf ein Verbot der Mandatsausübung abzielendes Hausverbot - selbst wenn man diese Möglichkeit bejaht - berechtigt wäre.

Da das beim Erstgericht anhängige Verfahren einen von der Klägerin gegen den Beklagten anhänging gemachten Gestaltungsanspruch betrifft und dieses Verfahren den Sicherungsanspruch des Beklagten formell nicht umfaßt, ist gemäß § 391 Abs 2 EO eine Frist für die Klageeinbringung durch den Beklagten zu bestimmen. Nach vergeblichem Ablauf der Frist ist die getroffene Verfügung auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben.

Die Kostenentscheidung ist in § 393 Abs 1 EO begründet.