OGH 9ObA241/88

Spruch:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Text

Begründung

Das Berufungsgericht hob das vom Erstgericht gegen die Beklagte erlassene Versäumungsurteil wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens auf; über den Antrag der Klägerin auf Fällung eines Versäumungsurteils sei erst nach Erledigung des Vertagungsantrages der Beklagten vom 25. Juni 1987 zu entscheiden (vgl SZ 54/105). Einen Rechtskraftvorbehalt setzte die zweite Instanz diesem Aufhebungsbeschluß nicht bei.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes erhobene, als Revisionsrekurs bezeichnete Rekurs der Klägerin ist entgegen ihren Ausführungen unzulässig.

Gemäß der - den §§ 519 Abs 2 und 527 Abs 2 letzter SatzZPO nachgebildete - Bestimmung des § 45 Abs 4 ASGG darf das Gericht zweiter Instanz einen Rechtskraftvorbehalt nach § 519 Abs 1 Z 3 ZPO oder nach § 527 Abs 2 erster Satz ZPO nur aussprechen, wenn der Rekurs nicht schon nach § 528 Abs 1 Z 2 bis 4 oder 6 ZPO unstatthaft ist und es erachtet, daß die Voraussetzungen nach § 46 Abs 2 Z 1 ASGG gegeben sind, oder wenn der Wert des Streitgegenstandes, über den es entscheidet, - wie hier - an Geld oder Geldeswert S 30.000,- übersteigt. Das Zitat in der Rekursschrift ("Kuderna, ASGG 243"), auf das die Rekurswerberin die Zulässigkeit ihres Rekurses stützt, bezieht sich auf Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz (§ 528 ZPO), in denen dieses als Rekursgericht bestätigend oder abändernd entschieden hat. Für den Bereich des ASGG gilt der § 528 Abs 2 ZPO mit der Maßgabe, daß als Zulässigkeitsvoraussetzung die Vorschrift des § 46 Abs 2 ASGG an die Stelle des § 502 Abs 4 ZPO tritt (§ 46 Abs 3 ASGG). Für die Anfechtbarkeit der im Berufungsverfahren ergehenden Beschlüsse des Berufungsgerichtes (§ 519 ZPO) tritt hingegen an die Stelle der Bestimmung des § 519 Abs 2 erster Satz ZPO, in der auf § 502 Abs 4 ZPO verwiesen wird, die bereits oben zitierte Vorschrift des § 45 Abs 4 ZPO (die überdies auch den § 527 Abs 2 letzter Satz ZPO für aufhebende Beschlüsse des Rekursgerichtes ersetzt !§ 46 Abs 3 ASGG).

Die Anbringung eines Rechtskraftvorbehaltes nach § 519 Abs 1 Z 3 ZPO (§ 45 Abs 4 ASGG) ist nicht nur bei Aufhebung des Ersturteils nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO zulässig, also weil erheblich scheinende Tatsachen in erster Instanz gar nicht erörtert wurden und die zweite Instanz die Überprüfung dieser Rechtsansicht durch den Obersten Gerichtshof vor der Durchführung der aufgetragenen Ergänzung eröffnen will; die Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes ist vielmehr auch bei Verfahrensmängeln nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO (und wegen eines Nichtigkeitsgrundes) zulässig und wirksam (Fasching IV 413; derselbe auch LB Rz 1822 am Ende). Auch in solchen Fällen kann daher der Aufhebungsbeschluß nur dann angefochten werden, wenn das Berufungsgericht in diesem Beschluß gemäß § 519 Abs 1 Z 3 ZPO (§ 45 Abs 4 ASGG) ausgesprochen hat, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses aufzunehmen oder fortzusetzen sei. Mit diesem Rechtskraftvorbehalt wird in Wahrheit ein Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß vom Berufungsgericht im Rahmen seines gesetzlich gebundenen Ermessens zugelassen (Fasching LB Rz 1822). Wenn das Berufungsgericht aber einen solchen Rechtskraftvorbehalt in seinem Beschluß nicht aufnimmt, dann ist weder ein ordentlicher noch ein außerordentlicher Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig (Kunderna, ASGG 229 f). Da die Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes hier unterblieben ist, ist der Rekurs der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40, 50 ZPO. Der Beklagten gebühren für die Rekursbeantwortung keine Kosten, da ihr Rechtsmittel kein substantiiertes Vorbringen zur Frage der Unzulässigkeit enthält.