OGH 9ObA209/94

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten an Kosten des Revisionsverfahrens S 4.058,88 (darin S 676,48 Umsatzsteuer) binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat im Bauunternehmen der Firma Günter S***** im Zeitraum 31.3.1967 bis 31.8.1972 169 Wochen, im Zeitraum vom 1.9.1972 bis 19.11.1989 595 Wochen, insgesamt 764 Wochen tatsächlich gearbeitet. Daneben gibt es Zeiträume von 401 Wochen, in denen keine Arbeitsleistung erbracht wurde. Davon liegen 33 Wochen nach dem 1.10.1987. Diese "Pausenzeiten" von 1967 bis 1989 lagen im Winterhalbjahr und waren witterungs- und auftragsbedingt. Zwischen dem Kläger und seinem Dienstgeber wurde bei der Beendigung der Tätigkeit vor der Winterpause Wiedereinstellung im folgenden Frühjahr vereinbart. Die genaue Festlegung des Arbeitsbeginnes im Frühjahr erfolgte durch Anrufe seitens der Firma oder durch direkte Mitteilung durch den Bauherrn. Der Kläger war als Stammarbeiter anzusehen.

Der Kläger begehrt nach Anerkennung eines Abfertigungsanspruches von 2 Monatsentgelten durch die Beklagte eine weitere Abfertigung in der Höhe von vier Monatsentgelten im Betrag von S 87.572 brutto. Es lägen 827 Beschäftigungswochen im Sinne des BUAG vor, woraus ein Abfertigungsanspruch von sechs Monatsentgelten abzuleiten sei.

Die Beklagte stellte die Beschäftigungszeiten und Pausenzeiten sowie die Höhe des Klagebegehrens außer Streit und beantragte im übrigen die Abweisung des Klagebegehrens. Die Pausenzeiten seien echte Unterbrechungszeiten, sodaß dem Kläger nur der Grundanspruch von zwei Monatsentgelten für 156 Beschäftigungswochen zustehe, der bereits bezahlt worden sei.

Das Erstgericht sprach dem Kläger zu der bereits erhaltenen Abfertigung eine weitere im Ausmaß von zwei Monatsentgelten zu und wies das Begehren auf die weitere Abfertigung in Höhe von 2 Monatsentgelten ab. In rechtlicher Hinsicht seien zur Ermittlung der Abfertigung 764 tatsächlich geleistete Beschäftigungswochen heranzuziehen, woraus sich ein Abfertigungsanspruch von vier Monatsentgelten ergebe. Die Pausenzeiten seien als Aussetzungszeiten anzusehen, sodaß ein ununterbrochenes Beschäftigungsverhältnis vorliege. Da jedoch Karenzzeiten nicht unter die im § 5 BUAG bzw die korrespondierende Bestimmung des BUG 1972 eingeordnet werden können, die aber gemäß § 13 c Abs 1 BUAG eine Anspruchsvoraussetzung für den Erwerb eines Abfertigungsanspruches darstellen, seien sie keine Beschäftigungszeiten und zu vernachlässigen.

Das Berufungsgericht gab der gegen die Abweisung eines Abfertigungsanspruches von zwei weiteren Monatsentgelten gerichteten Berufung der klagenden Partei nicht Folge und sprach aus, daß die Revision nach § 46 Abs 1 Z 1 ASGG zulässig sei.

Es teilte die Rechtsmeinung des Erstgerichtes (§ 500 a ZPO). Ergänzend führte es aus, daß die vor dem 1.10.1987 gelegenen Beschäftigungszeiten zur Erfüllung der Einstiegsvoraussetzungen bzw der Anspruchsvoraussetzungen für die Abfertigung dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972 (BUG) unterliegen müssen. Aus dieser klaren Gesetzesbestimmung des Art V Abs 4 BUAG sei zu entnehmen, daß die Anrechnung von Zeiten ausscheide, die keine Beschäftigungszeiten im Sinne des BUG 1972 sind. Die für Beschäftigungszeiten normierten Voraussetzungen des § 5 BUAG bzw der entsprechenden Bestimmung des BUG 1972 erfüllten die Karenzzeiten jedoch nicht. Der Gesetzgeber des BUAG habe die Anspruchsvoraussetzungen für den Abfertigungsanspruch den Branchengegebenheiten entsprechend anders festgelegt als im Arbeiterabfertigungsgesetz bzw im Angestelltengesetz, auch wenn im Einzelfall die Voraussetzungen für einen Abfertigungsanspruch nach der bis zum BUAG geltenden Rechtslage günstiger gewesen wären.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen die Entscheidung des Gerichtes der zweiten Instanz gerichtete Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Ein Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis ist ein Rechtsverhältnis, das zur Arbeitsleistung für einen anderen verpflichtet (Floretta/Spielbüchler/Strasser ArbR3 42). Daran knüpft § 5 lit a BUAG an, wenn von Beschäftigungszeiten in Arbeitsverhältnissen gesprochen wird. Die Bestimmung des § 5 BUAG verwendet die Begriffe Beschäftigungszeiten in verschiedener Bedeutung. Als Zeiten, in denen der Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt ist (= Beschäftigungszeiten im engeren Sinn), und Zeiten, in denen der Arbeitnehmer aus bestimmten Gründen an der Erbringung der Arbeitsleistung verhindert ist (= Beschäftigungszeiten im weiteren Sinn) (Martinek/Widorn BUAG 92). Zu letzteren zählen ua Zeiten einer durch sonstige Gründe verursachten Arbeitsverhinderung, für die Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts besteht.

Wie die Vorinstanzen zutreffend dargelegt haben, sind nach dem klaren Wortlaut der §§ 13 b und 13 c Abs 1 Z 1 BUAG nur Zeiten im Sinne der §§ 5 und 4 Abs 3 BUAG für den Erwerb eines Abfertigungsanspruches anzurechnen. Unterbrechungszeiten nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zur Wiedereinstellung gehören daher nicht dazu. Die Zeiten der saisonalen Aussetzung der Arbeits- und Entgeltpflicht, die zwar als sogenannte Karenzierungszeiten keine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses bewirken (Martinek/M. und W.Schwarz AngG7 446, RdW 1988, 98, Arb 10.798, 10.772; SZ 62/46; ind 1993/2122; 9 ObA 71/92; 9 ObA 129/94) sind weder Beschäftigungszeiten im Sinne des § 5 BUAG noch fallen sie unter die nach § 4 Abs 3 BUAG anzurechnenden sonstigen Zeiten. Auch nach den insoweit gleichlautenden Bestimmungen des BauArbUrlG 1972 und des BauArbUrlG 1957 sind Zeiten ohne Entlohnung und Arbeitspflicht nicht als einen Urlaubsanspruch begründende Beschäftigungszeiten bewertet worden.

Die Karenzierungszeiten unterbrechen das Arbeitsverhältnis nicht, sodaß sie den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht berühren, jedoch nicht durch die Tatsache der Beschäftigung gekennzeichnet sind (Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte Rz 220; Martinek/M. und W.Schwarz aaO 443; SZ 62/46). Sie wirken daher nicht abfertigungsschädlich, sodaß zum Unterschied von Unterbrechungszeiten echte Karenzierungszeiten unabhängig von deren Dauer für den Anspruch auf Abfertigung als Zeiten des aufrechten Dienstverhältnisses heranzuziehen sind (vgl SZ 62/46; ind 1993/2122 = Infas 1993 A 126; Infas 1993 A 127, 9 ObA 71/92, 9 ObA 51/94 [teilweise veröffentlicht in ecolex 1994, 560]) aber als "neutrale" Zeiten der Nichtbeschäftigung nicht abfertigungserhöhend wirken.

Der Gesetzgeber hat mit dem BUAG den Schwierigkeiten, die sich in der von Winterarbeitslosigkeit und Fluktuation geprägten Bauwirtschaft für den Erwerb eines grundsätzlich ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis bei einem Arbeitgeber voraussetzenden Abfertigungsanspruches nach § 23 AngG ergeben, dadurch Rechnung getragen, daß er nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses bei einem Arbeitgeber, sondern auf sämtliche Beschäftigungszeiten in dem BUAG unterliegenden Arbeitsverhältnissen abstellte, sodaß den in der Bauwirtschaft beschäftigten Arbeitnehmern die Anwartschaft auf Abfertigung grundsätzlich nach Erfüllung der Einstiegsvoraussetzungen nach § 13 b BUAG weder durch eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses noch auch durch einen Wechsel des Arbeitgebers verloren geht. Da der Gesetzgeber bei Berechnung der Abfertigung (§ 13 d BUAG) nicht an die ununterbrochene Dauer des Arbeitsverhältnisses, sondern an die Beschäftigungswochen anknüpfte, hat er folgerichtig die Zeiten der Karenzierung (ebenso wie Zeiten der Unterbrechung) nicht für die Berechnung des Abfertigungsanspruches herangezogen. Dies entspricht auch der Finanzierung der Abfertigung durch Zuschläge zum Entgelt gemäß § 21 Abs 3 BUAG, die während des Ruhens der Entgeltpflicht im Zeitraum der Karenzierung naturgemäß nicht entrichtet werden. Damit fordert die Teleologie des BUAG, die - den Verhältnissen in der Bauwirtschaft Rechnung tragend - die Voraussetzungen für den Abfertigungsanspruch völlig anders regelt als § 23 AngG, nicht die Einbeziehung von Karenzierungszeiten in die Berechnung der Abfertigung. Die Anknüpfung an die Beschäftigungszeiten für die vom BUAG geregelten Arbeitsverhältnisse ist auch sachlich gerechtfertigt und bringt im Hinblick auf die Saisonarbeitslosigkeit und Fluktuation wohl für die Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer gegenüber der allgemeinen Regelung des § 23 AngG eine Besserstellung.

Das bedeutet, daß Karenzierungszeiten sowohl für die Einstiegsvoraussetzung des § 13 b Abs 1 lit a BUAG, - dem Vorliegen eines ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses im Ausmaß von drei Jahren -, als auch dann zählen, wenn durch eine allfällige Zäsur zufolge einer zu langen Nichtbeschäftigung ansonsten kein Abfertigungsanspruch mehr bestünde (§ 13 b Abs 1 lit 2 BUAG).

Dieses Argument versagt allerdings bezüglich der vor dem 1.Oktober 1987 liegenden Zeiten, weil nach Art V Abs 4 BUAG nur beim selben Arbeitgeber verbrachte Beschäftigungszeiten unter Berücksichtigung der dem BUAG vorangegangenen kollektivvertraglichen Regelungen einem Abfertigungsanspruch nach dem Arbeiterabfertigungsgesetz zugrunde zu legen sind. Letzteres stellt hinsichtlich des Anspruches auf Abfertigung auf den im Wege der Verweisung nach § 2 Abs 1 Arbeiterabfertigungsgesetz allerdings nur sinngemäß anzuwendenden und günstigere kollektivvertragliche Regelungen nach Art VII Abs 5 Arbeiterabfertigungsgesetz unberührt lassenden § 23 AngG ab (382 BlgNR 17.GP), der als Anspruchsvoraussetzung für Grund und Höhe der Abfertigung nur die ununterbrochene Dauer des Arbeitsverhältnisses anführt, ohne an das Vorliegen von Beschäftigungszeiten bestimmte Anforderungen mit Ausnahme des die Firmentreue zum Ausdruck bringenden zeitlichen Naheverhältnisses zu stellen.

Der Hinweis der Übergangsbestimmung des Art V Abs 4 BUAG auf die kollektivvertragliche Regelung und das Arbeiterabfertigungsgesetz dienten nur der Klarstellung, daß die bis 30.9.1987 geltende Branchenregelung übernommen wurde, die aber den besonderen Verhältnissen der Bauwirtschaft Rechnung trägt (RdA 1994/23 [Widorn] mwN).

Eine genaue Analyse der vom Gesetzgeber in die Übergangsbestimmung aufgenommenen kollektivvertraglichen Regelungen zeigt allerdings ein nicht unerhebliches Abweichen von den im § 23 Abs 1 AngG normierten Voraussetzungen. Dies gilt vor allem für das Erfordernis der ununterbrochenen Dauer des Dienstverhältnisses, die für den Erwerb von Abfertigungsansprüchen zugunsten der von den kollektivvertraglichen Regelungen erfaßten Arbeitnehmern verlangt wird. Eine erhebliche Besserstellung erfolgte bezüglich der Voraussetzungen für den Erwerb des Mindestanspruches von zwei Monatsentgelten im Zeitraum ab April 1979: Zusammenrechnung der beim selben Arbeitgeber zurückgelegten Beschäftigungszeiten, auch ohne Wiedereinstellungszusage, soferne keine längeren Unterbrechungen als jeweils 120 Tage (Zeiten bis 31.März 1982) oder jeweils 150 Tage (Zeiten ab 1.April 1982) vorlagen. Aber auch für den Erwerb von den Mindestanspruch übersteigenden Abfertigungsansprüchen wurde - für den Fall, daß die Unterbrechungszeiten nicht 90 Tage (Zeiten vom 1.April 1972 bis 31.März 1982) oder 120 Tage (Zeiten ab 1.April 1982) überstiegen - lediglich auf die Verpflichtung des Arbeitgebers durch schriftliche Wiedereinstellungszusage, nicht aber auf eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitnehmers durch Wiederaufnahme der Beschäftigung, bzw für Zeiten ab dem 1.April 1982 sogar nur auf die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Wiedereinstellungszusage abgestellt. Selbst wenn man im Hinblick auf den Verlust des Abfertigungsanspruches für den Fall der Verweigerung der Wiederaufnahme der Beschäftigung durch den Arbeitnehmer der fehlenden Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses keine ins Gewicht fallende Bedeutung beimißt, gilt dies nicht für die Zeiten ab 1.April 1982, bei denen nur auf die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abgestellt wird und der Arbeitnehmer bei Fehlen einer Wiedereinstellungszusage des Arbeitgebers die Wahl hatte, entweder der Aufforderung des Arbeitgebers zur Wiederaufnahme der Beschäftigung Folge zu leisten und die Dienstzeit auf einen künftigen Abfertigungsanspruch angerechnet zu erhalten oder die Wiederaufnahme der Beschäftigung abzulehnen und den Abfertigungsanspruch nach Ablauf der 120-tägigen Wartefrist geltend zu machen (vgl Teicht, Das Abfertigungsrecht des Bauarbeiters2 27 f; Adametz in Adametz/Schenk/Tscheppl Komm zur Abfertigung für Bauarbeiter, 71 f). Da die in Art V Abs 4 BUAG genannten Kollektivverträge den Erwerb des Mindestanspruches auf Abfertigung, aber auch den Erwerb höherer Abfertigungsansprüche durch eine nicht unerhebliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 23 Abs 1 begünstigen, erscheint auch bei Betrachtung der Übergangsbestimmung aber auch des ohnehin nur sinngemäß anzuwendenden § 23 Angestelltengesetz die Berücksichtigung nur der Beschäftigungszeiten auch zur Zeit des Geltungsbereiches des Arbeiterabfertigungsgesetzes als sachlich gerechtfertigter Ausgleich für diese Begünstigungen. Berücksichtigt man, daß seit dem Kollektivvertrag vom 3.11.1980, der integrierender Bestandteil des Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe ist, die Bestimmungen des ohnehin schon für das Baugewerbe geltenden Bauarbeiterurlaubsgesetzes ausdrücklich sinngemäß anzuwenden waren (wenn auch offenbar für den Urlaubsbereich) so sind im Sinne einer rechtseinheitlichen Betrachtung der maßgeblichen an die Dauer der Beschäftigung geknüpften Vorschriften und den Besonderheiten des Baugewerbes als für die Abfertigung zu berücksichtigende Dienstzeiten nur die tatsächlichen Beschäftigungszeiten zusammen zu rechnen, wobei allerdings die Karenzzeiten wie neutrale Zeiten nicht abfertigungsschädlich, das heißt das Arbeitverhältnis unterbrechend, wirken.

Von den Vorinstanzen wurde daher bei 764 Beschäftigungswochen ein vier Monatsentgelte übersteigender Abfertigungsanspruch zutreffend verneint.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.