OGH 9ObA134/98s

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S

11.430 (darin enthalten S 1.905 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 19. 1. 1987 bis 6. 9. 1996 bei der beklagten Partei als Angestellte beschäftigt und bezog zuletzt ein monatliches Bruttogehalt von S 27.834,-- 14 x jährlich. Die beklagte Partei ist der Druckvorstufenbetrieb der im selben Haus befindlichen H***** Druck & Verlags GesmbH, deren Geschäftsführer gleichzeitig auch Geschäftsführer der beklagten Partei ist. Die beklagte Partei arbeitet jedoch nicht ausschließlich für dieses Druckunternehmen, sondern auch für andere Druckereien. Die Aufnahme der Klägerin erfolgte im Jahr 1987 durch den Betriebsleiter B*****, der bis 31. 7. 1996 unmittelbarer Vorgesetzter der Klägerin war. Im Zuge des Vorstellungsgespräches mit der Klägerin wurde nicht nur über deren Ausbildung, beruflichen Werdegang und Gehaltsvorstellungen, sondern auch über die Arbeitszeiten bei der beklagten Partei gesprochen. Zu diesem Zeitpunkt gab es bei der beklagten Partei keine einheitliche Arbeitszeit für alle Mitarbeiter, es hatten aber alle Arbeitnehmer eine eigene fixe Arbeitszeit. Generell begannen die Dienstnehmer der Beklagten ihre Tätigkeit um etwa 7.00 Uhr oder 7.30 Uhr, wobei es auch solche Dienstnehmer gab, die schon um 6.30 Uhr oder, wie der Betriebsleiter, um 6.00 Uhr mit der Arbeit begannen. Der Betriebsleiter teilte der Klägerin mit, daß ihre tägliche Arbeitszeit um 7.00 Uhr beginne und um 15.30 Uhr ende. Diese Arbeitszeitregelung wurde von der Klägerin auch eingehalten. Rund ein Jahr nach Beginn des Dienstverhältnisses erkrankte aber die Großmutter der Klägerin schwer und wurde zu einem Pflegefall. Die Klägerin hatte zu ihrer Großmutter, bei der sie aufgewachsen war, ein sehr enges Verhältnis. Da es nicht möglich war, einen Pflegedienst über den ganzen Tag hin zu organisieren, sah sich die Klägerin gezwungen, ab etwa 15.00 Uhr oder 15.30 Uhr die Pflege ihrer Großmutter selbst zu übernehmen. Sie wandte sich daher mit dem Ersuchen an den Betriebsleiter, in Zukunft ihre Arbeit schon um 6.00 Uhr beginnen und dafür eine Stunde früher beenden zu dürfen. Dieser trug diesen Wunsch dem Geschäftsführer der Beklagten vor, wobei er ihm auch mitteilte, aus welchem Grund die Klägerin eine Vorverlegung ihrer täglichen Arbeitszeit wünschte. Der Geschäftsführer der beklagten Partei erklärte sich mit der wunschgemäßen Verlegung der Arbeitszeit der Klägerin einverstanden, was der Betriebsleiter wiederum der Klägerin mitteilte. Ab diesem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 1988 arbeitete die Klägerin völlig unverändert täglich von 6.00 Uhr bis 14.30 Uhr. Der Umstand, daß die Klägerin eine pflegebedürftige Angehörige zu betreuen hatte, war im Betrieb der Beklagten allgemein bekannt, wenngleich die Klägerin mit dem Geschäftsführer der Beklagten bis August 1996 nie persönlich darüber gesprochen hatte. So wies etwa der Betriebsleiter anläßlich einer von der beklagten Partei erwogenen, letztlich aber nicht eingeführten Schichtarbeit darauf hin, daß dies für die Klägerin im Hinblick auf die betreuungsbedürftige Großmutter problematisch werden dürfte.

Der frühe Arbeitsbeginn der Klägerin stellte betriebsorganisatorisch kein Problem dar, weil es genug Arbeit gab, die - ohne Anleitung - in der Früh erledigt werden konnte. Die Klägerin war eine qualifizierte Mitarbeiterin, die völlig selbständig arbeitete und auch den Betriebsleiter in dessen Abwesenheit vertrat und selbst Kundengespräche führte. Sie hatte auch viele Kunden, die bereits um 7.00 Uhr oder 8.00 Uhr früh ihre Tätigkeit begannen. Es war daher für die beklagte Partei im Hinblick auf eine zeitgerechte Erledigung einzelner Aufträge günstig, daß die Klägerin und der Betriebsleiter schon ab 6.00 Uhr früh tätig waren, andererseits andere Mitarbeiter aber später begannen, sodaß der Zeitraum möglicher Kundenbetreuung ausgedehnt wurde. Die Klägerin hatte auch einen Schlüssel zum Betrieb der Beklagten, sodaß sie in der Früh unabhängig von der Anwesenheit anderer Personen ihre Arbeit beginnen konnte. Anläßlich des Ausscheidens B*****s als Betriebsleiter mit Ende Juli 1996 wurde vom Geschäftsführer der Beklagten erwogen, die Klägerin in der technischen Betreuung und der Kundenbetreuung mit der Nachfolge B*****s zu betrauen, während der Geschäftsführer selbst die kaufmännischen Agenden übernehmen wollte. Etwa Mitte August 1996 kam es zu einem Gespräch des Geschäftsführers der Beklagten mit der Klägerin über eine für die Zukunft geplante Änderung der Arbeitszeiten, weil der Geschäftsführer der Beklagten die Arbeitszeiten des Unternehmens der Beklagten einerseits und der Druckerei andererseits gleichschalten wollte. Ein konkreter Zeitpunkt für diese Arbeitszeitänderung wurde jedoch nicht genannt. Die Klägerin wies dabei darauf hin, daß eine derartige Verschiebung der Arbeitszeit aufgrund ihrer pflegebedürftigen Großmutter, die sie am Nachmittag betreuen müsse, sehr schwierig sei und daß sie jedenfalls eine oder zwei Wochen brauchen würde, um die Pflege der Großmutter durch diverse Pflegedienste (Heimhilfe) umzuorganisieren. Der Geschäftsführer der Beklagten erklärte der Klägerin, für diese Situation Verständnis zu haben; das Gespräch endete aber ohne konkretes Ergebnis. Am Freitag, dem 30. 8. 1996, teilte der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin und den beiden anderen anwesenden Mitarbeitern der beklagten Partei (- eine vierte Mitarbeiterin befand sich auf Urlaub -) mit, daß ab nächstem Montag, nämlich dem 2. 9.1996, die Arbeitszeit generell für alle Mitarbeiter um 8.00 Uhr beginne. Die Klägerin äußerte sich in diesem Zeitpunkt nicht zu dieser Mitteilung, weil sie der Meinung war, ihre Probleme ohnehin bereits deutlich dargestellt zu haben. Über Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten hielt dessen Sekretärin die geplante Änderung der Arbeitszeit ab 2. 9. 1996 auch schriftlich fest und legte das Schreiben den Mitarbeitern zur Unterschrift vor. Die anwesenden Dienstnehmer der Beklagten unterfertigten das Schreiben mit "Vorbehalt". Die Klägerin suchte noch am selben Tag die Rechtsberatung bei der Arbeiterkammer auf, wo ihr empfohlen wurde, der Beklagten einen Brief zu schreiben, daß sie mit den geänderten Arbeitszeiten nicht einverstanden wäre und am Montag um 6.00 Uhr ihren Dienst antreten werde. Noch am selben Tag verfaßte die Klägerin ein Schreiben, in welchem sie gegen die geänderten Arbeitszeiten protestierte. Am Montag, dem 2. 9. 1996, erschien die Klägerin um 6.00 Uhr zur Arbeit, konnte jedoch den Betrieb der Beklagten nicht betreten, da über das Wochenende die Schlösser ohne Vorwarnung ausgetauscht worden waren. Sie wartete etwa eine halbe Stunde vor der geschlossene Tür und versuchte, sich durch Klopfen und Läuten bemerkbar zu machen. Der Geschäftsführer der Beklagten war während dieser Zeit wohl in den Betriebsräumlichkeiten anwesend, reagierte darauf jedoch genausowenig wie später, als er mit seinem Pkw das Firmengebäude verließ und dabei die Klägerin noch vor dem Betrieb stehen sehen konnte. Er sprach die Klägerin nicht an und nahm auch sonst mit ihr keinen Kontakt auf, obwohl ihm dies ohne Schwierigkeiten möglich gewesen wäre. Die Klägerin suchte in der Folge neuerlich Rechtsberatung bei der Arbeiterkammer, wo man ihr empfahl, täglich in einem Brief ihre Arbeitsbereitschaft zu bekunden und jeweils um 6.00 Uhr vor dem Betrieb zu sein. Die Klägerin richtete daraufhin am selben Tag ein Schreiben nachstehenden Wortlautes an den Geschäftsführer der beklagten Partei: "Ich ..... mußte heute um 6.00 Uhr feststellen, daß das Schloß gewechselt wurde und ich meine Arbeit nicht beginnen konnte. Da auch Sie anwesend waren, mir aber nach mehrmaligem Läuten nicht öffneten, muß ich annehmen, daß Sie meine Arbeitskraft nicht mehr wünschen. Sollte ich bis spätestens Freitag, den 6. September 1996 keine schriftliche Stellungnahme von Ihnen erhalten, muß ich das Dienstverhältnis von Ihrer Seite aus als beendet erachten." Auch am 3. 9. und 4. 9. 1996 fand sich die Klägerin jeweils um 6.00 Uhr vor den Betriebsräumlichkeiten der Beklagten ein, konnte jedoch die Räumlichkeiten nicht betreten und entfernte sich nach einiger Zeit wieder.

Am 3. 9. 1996 traf die Klägerin dabei einen Druckereimitarbeiter, der dabei war, das Rolltor aufzusperren, an. Dieser teilte der Klägerin mit, daß er sie nicht in die Firma lassen dürfe. Auch am 3. 9. 1996 richtete die Klägerin ein Schreiben ähnlichen Wortlautes wie das vom 2. 9. 1996 an den Geschäftsführer der Beklagten und ersuchte neuerlich um Stellungnahme bis zum 6. 9. 1996. Die Beklagte reagierte auf die beiden Schreiben der Klägerin mit nachstehendem Expreßbrief vom 3. 9. 1996: "Aus den Ihnen bekanntgegebenen betrieblichen Gründen mußte der Arbeitszeitbeginn für vier Mitarbeiter - darunter auch Sie - auf 8.00 Uhr verlegt werden. Wir fordern Sie daher auf, die Arbeit unverzüglich um 8.00 Uhr anzutreten. Wir halten ausdrücklich fest, daß Ihre Annahme, Ihre Arbeitskraft wäre nicht mehr erwünscht, falsch ist. Bezüglich Ihres unentschuldigten Fernbleibens vom 2. 9. und 3. 9. 1996 sprechen wir eine Verwarnung aus. Wir ermahnen Sie, sich hinkünftig um 8.00 Uhr arbeitsbereit im Betrieb einzufinden. Für den Fall einer neuerlichen Pflichtenverletzung behalten wir uns arbeitsrechtliche Konsequenzen vor. Gründe, warum Sie den Arbeitsbeginn um 8.00 Uhr nicht einhalten können, sind uns nicht bekannt."

Dieses Schreiben erreichte die Klägerin aufgrund einer falschen

Adressierung durch die Beklagte erst am 5. 9. 1996. Die Klägerin war

nämlich kurz zuvor übersiedelt, hatte der beklagten Partei jedoch

ihre neue Anschrift bekanntgegeben. Diese richtete ihr Schreiben

statt an die richtige Adresse "W*****straße 25/2/5/9" an die Adresse

"W*****straße 25/2/8/9", weshalb das Schreiben - nach weiteren

Recherchen durch die Post - erst am 5. 9. 1996 zugestellt wurde. Mit

diesem Schreiben suchte die Klägerin unverzüglich neuerlich die

Arbeiterkammer auf, wo ihr geraten wurde, am darauffolgenden Tag um

8.00 Uhr unter Protest ihren Dienst anzutreten. Am selben Tag

richtete die Klägerin noch nachstehendes Schreiben an den

Geschäftsführer der Beklagten: "Da ich Ihren Brief vom 3. 9. wegen

nicht korrekter Adressenangabe am 5. 9. erhalten habe, konnte ich

mich dazu nicht früher äußern. Ich werde am 6. September unter

ausdrücklichem Protest die geänderten Arbeitszeiten befolgen .... Um

auf den letzten Satz in Ihrem Brief zurückzukommen, habe ich sehr

wohl einen Grund für die Nichteinhaltung, da ich ja, wie Sie sehr

wohl wissen, einen Pflegefall zu Hause habe .... ". Als sich die

Klägerin am Freitag, dem 6. 9. 1996, um 8.00 Uhr im Betrieb der Beklagten einfand, wurde sie unverzüglich von der Sekretärin des Geschäftsführers in dessen Besprechungszimmer geführt, wo dieser die Klägerin fragte, wo sie in den letzten Tagen gewesen sei. Daraufhin antwortete die Klägerin, daß sie ohnehin jeweils um 6.00 Uhr da gewesen sei, worauf der Geschäftsführer der Beklagten ohne weitere Erörterung die Entlassung aussprach. Gründe für die Weigerung der Klägerin, ihren Dienst erst um 8.00 Uhr anzutreten, wurden in diesem Gespräch nicht mehr erörtert bzw stellte der Geschäftsführer der Beklagten keine diesbezüglichen Fragen.

Eine zwingende betriebliche Notwendigkeit, die Arbeitszeit der Klägerin ab 2. 9. mit jener des Betriebsleiters der Druckerei gleichzuschalten, bestand nicht. Es gab immer wieder Aufträge, die an einem Tag nicht zur Gänze erledigt werden konnten und an denen daher in der Früh des nächsten Tages weitergearbeitet wurde. Es wäre für den Betriebsleiter der Druckerei durchaus möglich gewesen, der Klägerin, die ihre Arbeit stets selbständig verrichtete, bereits am Vortag die entsprechenden Aufträge zu übergeben, bzw ihr die Aufträge am Abend mit schriftlichen Anweisungen zu hinterlegen. Die Klägerin war stets eine tadellose Mitarbeiterin, die während des gesamten Beschäftigungsverhältnisses niemals Anlaß zu Beanstandungen gegeben hatte. Da die Beklagte von einer gerechtfertigten Entlassung am 6. 9. 1996 ausging, wurden die Ansprüche der Klägerin mit 31. 8. 1996 abgerechnet. Die Klägerin erhielt weder ihr Gehalt für den Zeitraum vom 1. bis 6. 9. 1996, noch gelangten eine Weihnachtsremuneration, eine Kündigungsentschädigung oder die Abfertigung zur Auszahlung. Die Klägerin war bis zum 1. 4. 1997 arbeitslos.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - mit Ausnahme einer unangefochten gebliebenen Abweisung eines Teilbetrages von S 1.855,60 brutto - statt.

Das Berufungsgericht, welches der Berufung der Beklagten nicht Folge gab, übernahm die Rechtsauffassung des Erstgerichtes (§ 508a ZPO), wonach zwischen der Klägerin einerseits und der Beklagten andererseits eine Dienstzeitvereinbarung getroffen worden war, von welcher die Beklagte nicht einseitig abgehen konnte, sodaß die Klägerin berechtigt war, ihren Dienst zum vereinbarten Beginn, nämlich 6.00 Uhr früh, anzutreten, was jedoch durch die Beklagte verhindert worden sei. Durch ihr Schreiben vom 3. 9. 1996 habe die Beklagte darauf verzichtet, die Klägerin wegen vorangegangener Abwesenheiten vom Dienst zu entlassen, welche nach Erhalt des Aufforderungsschreibens zum frühestmöglichen Zeitpunkt ihren Dienst - wenn auch unter Protest - um 8.00 Uhr angetreten habe.

Rechtliche Beurteilung​

Das Berufungsgericht hat damit das Vorliegen der Entlassungsgründe nach § 27 Z 4, erster und zweiter Tatbestand AngG zutreffend verneint. Es reicht daher insoferne aus, auf die Richtigkeit der diesbezüglichen Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin entgegenzuhalten:

Den Vorinstanzen ist in ihrer Rechtsauffassung dahin beizupflichten, daß die nachträgliche Neufestsetzung der Arbeitszeiten der Klägerin nicht nur Ergebnis des vom Geschäftsführer der Beklagten ausgeübten Direktionsrechtes war, sondern als individuelle, zweiseitig verbindliche Ergänzung des Dienstvertrages zu beurteilen ist. Dafür sprechen insbesondere die Umstände, daß diese Änderung ausschließlich einem begründeten Wunsch der Klägerin entsprach, betriebliche Interessen zwar nicht entgegenstanden, aber keineswegs ausschlaggebend waren, das Motiv der Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten auch bekanntgegeben wurde und dieser seine Zustimmung vorbehaltlos erteilte und beide Streitteile sich in der Folgezeit von acht Jahren auch an die Neuregelung hielten. Die von der Revisionswerberin zitierte Rechtsprechung (9 ObA 36/89; RdW 1995,

109) betrifft Fälle, wo - entgegen dem hier vorliegenden Sachverhalt - Vereinbarungen über die Arbeitszeit nicht angenommen wurden. Haben aber Arbeitgeber und Arbeitnehmer miteinander eine bestimmte Arbeitszeiteinteilung vereinbart, ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, einer einseitig vom Arbeitgeber verfügten Änderung der Arbeitszeit Folge zu leisten. In diesem Fall bildet die Verweigerung der Arbeitsleistung keinen Entlassungsgrund (infas 1997, A 34). Die von der Rechtsprechung anerkannte Ausnahme, daß die Individualvereinbarung gegen zwingende Normen verstößt und der Arbeitgeber durch Weisung eingreifen darf, um einen gesetzeskonformen Zustand herzustellen (ZAS 1996/24), liegt hier nicht vor. Die Klägerin versuchte an den ersten drei Tagen ab der einseitig vom Dienstgeber verfügten Dienstzeitänderung, zu dem mit ihr vereinbarten Beginn ihrer Dienstzeit das Betriebsgelände zu betreten, was jedoch durch die vorher nicht angekündigte Änderung des Schlosses und in einem Fall sogar am ausdrücklichen Widerspruch eines hiezu angewiesenen anderen Arbeitnehmers scheiterte. Der Umstand, daß die Klägerin nach diesen drei vergeblichen Versuchen am vierten Tag (5. 9. 1996) nicht erschien, ist insoweit ohne Bedeutung, als sie einerseits nach drei vorangegangenen Tagen der Aussperrung damit rechnen durfte, daß dies auch am vierten Tag der Fall sein werde und überdies auf eine Reaktion auf ihre Schreiben vom 2. und 3. 9. 1996 wartete, die ihr in Form des unrichtig adressierten Schreibens der Beklagten vom 3. 9. 1996 erst am 5. 9. 1996 zuging. Dem Geschäftsführer der Beklagten war auch bekannt bzw mußte bekannt sein, daß die Klägerin nicht grundsätzlich die Dienstleistung unterlassen, sondern diese zum vereinbarten Zeitpunkt antreten wollte, was unbestrittenermaßen durch die Beklagte, die auf dem Standpunkt einer verbindlich verfügten neuen Arbeitszeitregelung bestand, verhindert wurde.

Die Klägerin hat daher ihre Dienstleistung nicht ohne einen rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer den Umständen auch erheblichen Zeit unterlassen, sodaß der Entlassungsgrund des § 27 Z 4 AngG, erster Tatbestand, ausscheidet. Selbst wenn man die Meinung verträte, die Klägerin habe sich dadurch, weil sie nicht bis 8.00 Uhr zugewartet habe oder erst zu diesem Zeitpunkt zum Dienstantritt erschienen wäre, beharrlich geweigert, ihre Dienste zu leisten (§ 27 Z 4 AngG, zweiter Tatbestand), fehlt es jedenfalls am notwendigen Element der Beharrlichkeit (Arb 10.975 = RdW 1992, 247 = DRdA 1992/30). Um von einer beharrlichen Weigerung sprechen zu können, müßte der wiederholten Begehung nämlich eine vom Dienstnehmer unbeachtete Ermahnung (Verwarnung) des Dienstgebers vorangegangen sein (Kuderna Entlassungsrecht**2, 115 mwN). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nach Erhalt der Verwarnung (5. 9. 1996) unmittelbar am Folgetag, wenn auch unter Protest, ihren Dienst um 8.00 Uhr wieder angetreten, wurde dann jedoch - ungerechtfertigt - entlassen.

Zutreffend haben die Vorinstanzen der Klägerin daher jene Ansprüche zuerkannt, wie sie bei einer ordnungsgemäßen Kündigung durch den Dienstgeber entstanden wären.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.