OGH 9ObA112/97d

Spruch:

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger ist seit 1983 Vertragsbediensteter der beklagten Partei, war während der 6 letzten Jahre in der Rechtsabteilung 1 als Hausarbeiter eingesetzt und wurde gelegentlich mit Aushilfsdiensten, wie jenem eines Nachtwächters, beauftragt. Einige Tage vor dem 15.5.1995 fragte ihn sein Kollege Rudolf F*****, ob er in der Zeit ab 15.5.1995 Nachtwächterdienst machen könne. Mit 15.5.1995, einem Montag, meldete sich der Kläger jedoch wegen Krankheit dienstunfähig. Nachdem er den Rest der Woche krank gewesen war, suchte er am Freitag, dem 19.5.1995, gegen 10.00 Uhr vormittags seinen Hausarzt auf, der im Hinblick auf die Angaben des Klägers, sich wieder relativ wohl zu fühlen, dessen Dienstverhinderung bis einschließlich Sonntag, den 21.5.1995 bestätigte. Anschließend begab sich der Kläger zur Gebietskrankenkasse und erhielt eine zur Vorlage beim Dienstgeber dienende Krankenstandsbestätigung für die Dauer vom 15.5. bis einschließlich 21.5.1995. Am Abend desselben Tages gegen 21.00 Uhr wurde der Kläger von einem Arbeitskollegen, der im Auftrag des Dienstgebers dort Nachschau hielt, in einer Discothek angetroffen. Dieser Kollege machte am darauffolgenden Montag dem zuständigen Sachbearbeiter der Rechtsabteilung 1 hievon Meldung; ein darüber angefertigter Vermerk langte am 23.5.1995 bei dem für Entlassungen und Kündigungen zuständigen Referenten ein, der am darauffolgenden Tag die Dienststellenpersonalvertretung von der beabsichtigten Entlassung des Klägers verständigte. Vor Einlangen einer Stellungnahme der Personalvertretung wurde dem Kläger, der am 22.5.1995 seinen Dienst wieder angetreten hatte, das Entlassungsschreiben ausgehändigt.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß seine Entlassung vom 12.6.1995 rechtsunwirksam sei und das Dienstverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus aufrecht bestehe; in eventu, daß die Kündigung durch Entlassungsschreiben vom 12.6.1995 rechtsunwirksam sei und das Dienstverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus aufrecht forbestehe.

Seine Entlassung sei zu Unrecht und zudem auch nicht fristgerecht erfolgt. Er sei in der Woche vom 15.5.1995 aufgrund eines grippalen Infekts im Krankenstand gewesen, die Infektion sei am 19.5.1995 fast ausgeheilt gewesen, sodaß er sich an diesem Tag die Krankenstandsbestätigung habe ausstellen lassen. Unrichtig sei, daß er am Abend des 19.5.1995 einer Nebenbeschäftigung als Discjockey nachgegangen sei. Er sei in der Diskothek, deren Inhaber ein guter Freund von ihm sei, bloß anwesend gewesen, ohne daß dies nachteilige Auswirkungen auf den Heilungsverlauf ausgeübt hätte oder ausüben hätte können. Überdies sei er am Abend des 19.5.1995 bereits soweit gesundet gewesen, daß selbst eine Nebentätigkeit dem Dienst nicht abträglich gewesen wäre (AS 33).

Verspätet sei die am 12.6.1995 ausgesprochene Entlassung deshalb, da der Kläger den ihm vorgeworfenen angeblichen Entlassungsgrund bereits am 19.5.1995 gesetzt habe, eine erst drei Wochen später ausgesprochene Entlassung aber - selbst unter Berücksichtigung längerer Entscheidungswege bei der beklagten Partei - als zu lang anzusehen sei. Da der Kläger auch keinen Kündigungstatbestand gesetzt habe, komme eine Umdeutung der Entlassung in eine Kündigung nicht in Frage.

Die beklagte Partei bestritt das Klagevorbringen und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Entlassung des Klägers sei zu Recht erfolgt. Trotzdem sich der Kläger in der Zeit vom 15.5. bis 21.5.1995 im Krankenstand befunden habe, sei er am Abend des 19.5.1995 in einem Tanzlokal als Discjockey tätig gewesen. Diese Nebenbeschäftigung im Krankenstand stelle eine besonders schwere Verletzung der Dienstpflichten dar und verwirke das Vertrauen des Dienstgebers. Durch die Nebenbeschäftigung im Krankenstand habe der Kläger überdies seinen Dienst in auffallender Weise vernachlässigt und den Krankenstand verlängert bzw zumindest die Gefahr einer Verlängerung desselben herbeigeführt. Für den Fall, daß eine Verspätung der Entlassung angenommen werde, sei die Entlassung gemäß § 30 Abs 3 VBG als Kündigung wirksam. Der Kläger habe auch die Kündigungsgründe nach § 32 Abs 2 lit a und f VBG erfüllt. Darin, daß er nicht zum Dienst erschienen und als Discjockey tätig gewesen sei und dabei Tätigkeiten verrichtet habe, die seiner Gesundheit abträglich seien, liege eine Dienstpflichtverletzung nach § 32 Abs 2 lit a VBG vor. Die Tätigkeit als Discjockey im Krankenstand statt der Verrichtung des öffentlichen Dienstes sei dem Ansehen und den Interessen des Dienstes abträglich (§ 32 Abs 2 lit f VBG). Eine wirksame Kündigung - anstelle einer Entlassung - nehme dem Kläger sein rechtliches Interesse an der Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses, da das Dienstverhältnis auch durch Kündigung beendet sei und Ansprüche aus einer Kündigung im Leistungsstreit auszutragen seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, indem es feststellte, daß die Entlassung der klagenden Partei durch die beklagte Partei vom 12.6.1995 rechtsunwirksam sei und das Dienstverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus aufrecht fortbestehe. Zusätzlich zum unstrittigen Sachverhalt stellte es fest, daß der Kläger wohl gelegentlich im Rahmen eines Freundschaftsdienstes für den Lokalbesitzer als Discjockey in der Discothek tätig ist, am 19.5.1995 jedoch lediglich zu dem Zweck erschien, um seinem Freund Schlüssel für einen Kasten zu übergeben, in dem sich CD's sowohl des Klägers als auch des Lokalbetreibers befanden. Der Kläger hielt in der Folge eine Begrüßungsansprache für die Gäste und spielte die ersten beiden CD's an, wobei er sich hinter dem Mischpult befand. Anschließend übernahm der Lokalbesitzer die Musikgestaltung. Der Kläger bemerkte den im Lokal anwesenden Arbeitskollegen Rudolf F***** der im Auftrag des Dienstgebers Nachschau hielt.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die von der beklagten Partei ausgesprochene Entlassung verspätet sei und selbst als Kündigung mangels Rechtzeitigkeit keine Wirksamkeit entfalten könne. Sowohl Entlassungs- als auch Kündigungsgründe des Vertragsbedienstetengesetzes müßten unverzüglich, daß heißt ohne unnötigen Aufschub, geltend gemacht werden. Die 14-tägige Äußerungsfrist der zuständigen Personalvertretung sei am 7.6.1995 abgelaufen, ein Zuwarten bis 12.6.1995 sei selbst im Hinblick auf die Organisationsstruktur der Beklagten nicht vertretbar. Abgesehen von dieser Verfristung habe der Kläger aber weder Entlassungs- noch Kündigungsgründe gesetzt. Die kurzfristige Anwesenheit des Klägers im Tanzlokal stelle keine gröbliche Verletzung von Dienstpflichten dar und sei auch nicht geeignet gewesen, dem Ansehen oder den Interessen des Dienstes abträglich zu sein.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Auf die Beweisrüge der beklagten Partei sei nicht einzugehen, da - entgegen der Ansicht des Erstgerichtes - bereits das festgestellte Verhalten des Klägers eine Dienstpflichtverletzung darstelle. Zum einen habe der Kläger durch das Halten der Eröffnungsansprache und durch das Anspielen von CD's den Eindruck erweckt, er werde als Discjockey tätig. Andererseits habe der Kläger bereits zum Übergeben eines Kastenschlüssels eine längere Autofahrt und den Aufenthalt in einer erfahrungsgemäß verrauchten Discothek auf sich nehmen müssen, was dem Gesundheitszustand bei einem grippalen Infekt schon nach allgemeiner Lebenserfahrung abträglich sei, ohne daß es für eine solche Feststellung der Einvernahme eines medizinischen Sachverständigen bedürfe. Ein Gesundheitszustand, der dem Kläger zwar nicht die Erfüllung seiner Dienstpflichten als Nachtwächter, wohl aber einen Discothekenbesuch erlaubt habe, sei nicht vorstellbar. Unerheblich seien auch Feststellungen darüber, ob Vertreter der beklagten Partei von der Personalvertretung ersucht worden seien, bis zur Konstituierung einer neuen Personalvertretung zuzuwarten. Falls Gründe für Einwendungen gegen die Entlassung bestanden hätten, hätten diese auch von der noch in Funktion befindlichen Personalvertretung erhoben werden können. Das ungebührliche Zuwarten durch die zuständige Dienststelle der beklagten Partei führe sowohl zur Verfristung einer Entlassung als auch einer Kündigung, für welche ebenfalls der Grundsatz der Unverzüglichkeit gelte.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Umfang des Aufhebungsantrages berechtigt.

Es kann dem Berufungsgericht nicht dahin beigepflichtet werden, daß die Erklärung der Entlassung bzw Kündigung verspätet erfolgt sei. Nach ständiger Rechtsprechung hat der Arbeitgeber bei sonstiger Verwirkung seines Anspruches einen Entlassungsgrund nach Kenntnis des Sachverhaltes unverzüglich geltend zu machen, soferne nicht sachliche Gründe für die Verzögerung des Ausspruches der Entlassung vorliegen. Dieser Grundsatz gilt auch für die Entlassung und Kündigung von Vertragsbediensteten (Arb 10.779; Arb 11.343 = ecolex 1995, 360). Auch hier ist der Arbeitgeber gehalten, von seinem Entlassungs(Kündigungs-)recht bei sonstigem Verlust unverzüglich nach Kenntnisnahme des die Entlassung oder Kündigung rechtfertigenden Sachverhaltes durch die für den Ausspruch der Entlassung (Kündigung) zuständigen Organe Gebrauch zu machen. Verzögerungen können nur soweit anerkannt werden, als sie sachlich begründet sind (Arb 10.140, 10.779, 11.343 ua). Dabei darf allerdings der Grundsatz der Unverzüglichkeit nicht überspannt werden (Arb 11.343 mwN). Insbesondere ist darauf Bedacht zu nehmen, daß bei juristischen Personen die Willensbildung mehr Zeit erfordert als bei physischen Personen; ebenso sind der Aktenlauf, die Kompetenzverteilung und andere Umstände dieser Art bei Gebietskörperschaften und sonstigen juristischen Personen entsprechend zu berücksichtigen (Arb 10.140 = DRdA 1984, 235 ua). Im vorliegenden Fall wurde bereits einen Tag nach Kenntisnahme durch die für die Auflösung von Dienstverhältnissen zuständige Dienststelle der Personalvertretung von der beabsichtigten Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger Mitteilung gemacht, worüber gemäß § 15 lit c des steiermärkischen Landespersonalvertretungsgesetzes mit der Personalvertretung zu verhandeln ist. Diese kann gemäß § 16 Abs 1 leg cit innerhalb von 2 Wochen Einwendungen erheben und Gegenvorschläge erstatten. Erteilt sie zur beabsichtigten Maßnahme die Zustimmung oder gibt sie innerhalb der 2-wöchigen Frist keine Äußerung ab, gilt das Einvernehmen bzw die Übereinstimmung als hergestellt. Im vorliegenden Fall ließ die für die Auflösung des Dienstverhältnisses zuständige Dienststelle lediglich 2 Arbeitstage nach Ablauf der 14-tägigen Frist verstreichen, bevor die Entlassung ausgesprochen wurde. Dies kann - ungeachtet der Frage, ob der Dienstgeber nicht ohnehin berechtigt war, eine möglicherweise erst am letzten Tag der Frist zur Post gegebene und daher erst später zu erwartende Äußerung abzuwarten - nicht als Verspätung beurteilt werden. Bei Einhaltung eines für die Erklärung der Entlassung (Kündigung) nach den internen Vorschriften geregelten und auch sonst immer eingehaltenen Dienstweges, der dem Kläger bekannt sein mußte und der auch die obligate Einschaltung der Personalvertretung umfaßte, kann der hier vorliegende Zeitraum der Weiterverwendung des Klägers über drei Wochen weder als derart unangemessen lang beurteilt werden, um nach Treu und Glauben auf einen konkludenten Verzicht auf das Entlassungs(Kündigungs)recht schließen zu lassen oder ein schuldhaftes Zögern mit dem Ausspruch der Entlassung (Kündigung) zu bewirken (Arb 11.343 mwN, wo sogar ein Zeitraum von einem Monat für noch zulässig erachtet wurde).

Ausgehend davon, daß ein Entlassungs- oder Kündigungsrecht der Beklagten somit nicht verfristet war, erweisen sich die vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht nicht geprüften Feststellungen als unvollständige Grundlage einer Entscheidung.

Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, schon die bloße Anwesenheit des Klägers in der Diskothek, das Halten einer Begrüßungsansprache und das Auflegen zweier CD's erfüllten den Entlassungstatbestand nach § 34 VBG oder einen Kündigungsgrund nach § 32 VBG ist in dieser Allgemeinheit nicht beizupflichten. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, wonach ein Gesundheitszustand nicht vorstellbar sei, der den Kläger einerseits an der Erfüllung seiner Dienstpflichten als Nachtwächter hindere, andererseits aber einen Diskothekenbesuch erlaube, setzt voraus, daß der Kläger ohne Krankenstand für diese Nacht als Nachtwächter eingeteilt worden wäre. Ob dies der Fall war und allenfalls auch die Wochenendnächte davon betroffen gewesen wären, ist jedoch nicht festgestellt. Einem solchen Umstand käme jedoch wesentliche Bedeutung für einen Vertrauensverlust des Dienstgebers (§ 34 Abs 2 lit b VBG) oder die Annahme einer gröblichen Dienstpflichtverletzung (§ 32 Abs 2 lit a VBG) zu.

Als unzureichend stellen sich auch die Feststellungen zum tatsächlichen Gesundheitszustand des Klägers am Abend des 19.5.1995 dar. Auch wenn - wie hier - ausdrückliche Anordnungen des Arztes über das Verhalten im Krankenstand fehlen, darf der Arbeitnehmer die nach der allgemeinen Lebenserfahrung üblichen Verhaltensweisen nicht betont und offenkundig verletzen und dadurch den Heilungsverlauf gefährden (RdW 1987, 268 = WBl 1987, 250; WBl 1991, 26). Wenngleich schon die allgemeine Lebenserfahrung die Annahme rechtfertigt, daß in der Anfangsphase eines grippalen Infektes mehrstündige Aufenthalte in einem Gasthaus oder Nachtlokal wegen der zusätzlichen Belastung des Kreislaufs und der Atemwege geeignet sind, den Krankheitsverlauf negativ zu beeinflussen oder den Heilungsverlauf zu verzögern (WBl 1991, 26, WBl 1993, 224 = ARD 4537/8/94), kann eine solche allgemeine Aussage für bloß kurzzeitige Tätigkeiten eines Genesenden nach Abklingen des Fiebers nicht gemacht werden (ARD 4427/78/93).

Erst weitere Feststellungen werden eine verläßliche Beurteilung dahin ermöglichen, ob der Kläger dadurch, daß er trotz Kenntnis von einer sonstigen Einteilung zum Nachtdienst den Krankenstand zu einem Diskothekenbesuch nützte, das Vertrauen des Dienstgebers erschütterte oder, falls eine Diensteinteilung nicht erfolgt wäre, ein Vertrauensverlust des Dienstgebers dadurch bewirkt worden wäre, daß sich der Kläger noch in einem solchen Gesundheitszustand befunden hätte, der vernünftig denkende Menschen davon abgehalten hatte, einen nicht bloß kurzfristigen Lokalbesuch vorzunehmen, dies dennoch getan und damit ein Verhalten gesetzt hätte, welches grundsätzlich - unabhängig vom tatsächlichen Eintritt - geeignet wäre, eine Verzögerung des Heilungsprozesses zu bewirken (WBl 1993, 224).

Da es zur Schaffung der erforderlichen Tatsachengrundlage offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 ZPO.