OGH 9ObA111/03v

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die in der Abweisung des Klagebegehrens im Umfang von EUR 460,31 sA bestätigt werden, werden im Übrigen dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 6.496,66 brutto samt 10,25 % Zinsen ab 20. 4. 2001 aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Mehrbegehren der klagenden Partei auf Zuspruch weiterer EUR 460,31 brutto sA wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.902,70 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin EUR 280,48 Umsatzsteuer und EUR 29,78 Barauslagen) und die mit EUR 1.020,49 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin EUR 104,36 Umsatzsteuer und EUR 394,32 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 895,53 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 67,10 Umsatzsteuer und EUR 492,90 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 1. 8. 1993 Vertragsbediensteter der Beklagten. Er ist im Bereich der ADV beschäftigt und in die Verwendungsgruppe C, Dienstklasse III, zuletzt (ab 1. 12. 2001) Gehaltsstufe 13, eingereiht.

Neben dem Schemabezug erhält der Kläger eine Marktwert- und eine Leistungszulage ausgezahlt. Die Marktwertzulage betrug zuletzt (Mai 2001) S 18.037, die Leistungszulage S 1.020,-.

Von der Marktwert- und der Leistungszulage werden iSd § 49 Abs 1 ASVG Pensionsversicherungsbeiträge abgeführt.

Bei der Berechnung der Sonderzahlungen blieben sowohl die Marktwertzulage als auch die Leistungszulage unberücksichtigt.

An Marktwert- und Leistungszulage bezog der Kläger im vom Verfahren umfassten Zeitraum in den Monaten, in denen Sonderzahlungen fällig wurden, insgesamt S 89.396,- bzw S 6.070,- (siehe im Detail S 7 des Ersturteils).

Die Marktwertzulage beruht auf einem Beschluss des Stadtsenates der Beklagten vom 4. 11. 1987. Im Bereich der ADV eingesetzten Bediensteten soll dadurch eine Erhöhung ihrer Bezüge nach dem Gehaltsschema gewährt werden. Zur Ermittlung der Zulage wurde im genannten Stadtsenatsbeschluss eine Marktwerttabelle festgelegt, die differenziert nach Bezugsgruppen (bestimmte Tätigkeiten) und innerhalb der Bezugsgruppen differenziert nach einer sogenannten Leistungs- und Praxisbewertung (Bewertung der einschlägigen Qualifikation eines Bediensteten zu Beginn des Einstiegs in die Marktwerttabelle) einen "Marktwert" und einen "reduzierten Marktwert" vorsieht. Der reduzierte Marktwert wird durch einen prozentuellen Abschlag vom (vollen) Marktwert berechnet. Dieser prozentuelle Abzug beträgt abhängig von der ziffernmäßig bestimmten Höhe des (vollen) Marktwerts 15 %, 25 % oder 35 %.

Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Marktwertzulage ist der reduzierte Marktwert, der sich nach jedem Jahr der Verwendung des Bediensteten in der ADV um 1,25 % erhöht, bis der (volle) Marktwert (die obere Bandbreite) erreicht ist.

In Punkt 8 des Stadtsenatsbeschlusses vom 5. 11. 1987 wird der Magistrat ermächtigt, die in den Z 2, 3 und 6 genannten Beträge in jenem Zeitpunkt und in jenem Ausmaß zu erhöhen, in dem sich die Bezüge der städtischen Bediensteten erhöhen. In der Z 2 wird die Ermittlung des reduzierten Marktwerts geregelt, in der Z 3 ist die Marktwerttabelle enthalten und in der Z 6 ein absoluter Maximalbetrag der Marktwertzulage.

Der Kläger begehrt den Zuspruch von EUR 6.856,97 brutto sA und bringt dazu im Wesentlichen vor wie folgt:

Die Beklagte habe bei der Ermittlung der Sonderzahlungen zu Unrecht die Marktwert- und die Leistungszulage nicht berücksichtigt. Nach § 3 Abs 2 der Besoldungsordnung 1994 (in der Folge: BO) umfasse das Gehalt auch die ruhegenussfähigen Zulagen. Zu diesen zählten aber auch die Marktwert- und die Leistungszulage, für die der Kläger auch Pensionsbeiträge entrichte. Aus diesem Titel begehrte der Kläger den Zuspruch von S 95.466,00 (EUR 6.937,78) sA.

Ferner seien nach einem Beschluss des Stadtsenates ab 1. 1. 2001 die Bezüge der Bediensteten der Beklagten generell um S 500,- brutto erhöht worden. Daher hätte auch die Marktwertzulage um S 500,- brutto erhöht werden müssen. Demgegenüber habe die Beklagte den Betrag von S 500,- brutto nicht dem (für die Auszahlung der Marktwertzulage maßgebenden) reduzierten Marktwert, sondern dem (vollen) Marktwert zugeschlagen, was zur Folge habe, dass sich das Monatsentgelt des Klägers nur um S 467,- brutto erhöht habe. Damit seien aber die Mitarbeiter, die der Marktwertzulage unterliegen, schlechter gestellt, als alle übrigen Bediensteten. Aus diesem Titel errechne sich ein Fehlbetrag von S 33,-, pro Monat und für die Zeit vom 1. 1. bis zum 31. 8. 2001 daher ein Fehlbetrag von S 264,- brutto (19,19 EUR).

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Marktwert- und die Leistungszulage seien bei der Ermittlung der Sonderzahlungen zu Recht nicht berücksichtigt worden. Gemäß § 3 Abs 2 BO bestehe der (für die Sonderzahlungen maßgebende) Monatsbezug aus dem Gehalt, den ruhegenussfähigen Zulagen, der Kinderzulage und der Teuerungszulage. Die Marktwert- und die Leistungszulage zählten aber weder zum Gehalt, noch zu den in § 22 BO taxativ aufgezählten ruhegenussfähigen Dienstzulagen. Die Berechnung des ab 1. 1. 2001 als Marktwertzulage ausgezahlten Betrages sei richtig erfolgt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und vertrat folgende Rechtsauffassung:

Zur Ermittlung der Sonderzahlungen:

Nach der auf das Dienstverhältnis des Klägers anzuwendenden VBO 1995, die keine Regelungen über die Sonderzahlungen enthalte, komme - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die für die Beamten der Beklagten geltende BO zur Anwendung. Deren § 3 Abs 3 bestimme die Höhe der halbjährlich zu gewährenden Sonderzahlung mit dem "Monatsbezug". Der "Monatsbezug" bestehe nach § 3 Abs 2 BO aus dem Gehalt, den ruhegenussfähigen Zulagen, der Kinderzulage und der Teuerungszulage. Unter Gehalt sei der Schemabezug zu verstehen (§ 13 BO). Da die Marktwert- und die Leistungszulage nicht zum Gehalt gehörten, wären sie für die Berechnung der Sonderzahlungen daher nur zu berücksichtigen, wenn es sich bei ihnen um "ruhegenussfähige Zulagen" handelte. Sie seien aber in der Aufzählung der ruhegenussfähigen Dienstzulagen der §§ 22 bis 31 BO nicht enthalten. Die sozialversicherungsrechtliche Qualifizierung dieser Entgeltbestandteile als Entgelt sei dafür ohne Belang. Richtigerweise seien die Marktwert- und die Leistungszulage nicht als Zulagen, sondern als Nebengebühr iS des §§ 33, 37 BO zu qualifizieren. Dies gelte nicht nur für die im Nebengebührenkatalog der Beklagten enthaltene Leistungszulage sondern auch für die (nicht in diesem Katalog enthaltene) Marktwertzulage. Die (nach dem Legalitätsprinzip erforderliche) Rechtsgrundlage für den diese Zulage normierenden Stadtsenatsbeschluss könne nur in § 33 BO, der die Nebengebühren regele, erblickt werden. Nebengebühren seien "neben den Monatsbezügen" zu gewähren und daher nicht in die Sonderzahlungen einzubeziehen. Die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation der Marktwert- und der Leistungszulage könne an diesem Ergebnis nichts ändern.

Zur Berechnung der Marktwertzulage ab 1. 1. 2001:

Mit Schreiben vom 15. 12. 2000 habe der Magistrat auf Grundlage der im Stadtsenatsbeschluss enthaltenen Ermächtigung die im Stadtsenatsbeschluss und in der Marktwerttabelle enthaltenen Beträge um den Fixbetrag von S 500,- angehoben. Konkret seien - was der Ermächtigung im Stadtsenatsbeschluss entspreche - die im ursprünglichen Beschluss enthaltenen absoluten Beträge (jene Beträge, bei deren Erreichen ein unterschiedlicher Prozentsatz für die Ermittlung des reduzierten Marktwertes zur Anwendung gelange), die jeweiligen Marktwerte (voller Marktwert) und der Maximalbetrag der Marktwertzulage jeweils um S 500,- erhöht worden. Die Auffassung des Klägers, auch der konkret für ihn anzuwendende reduzierte Marktwert hätte um diesen Fixbetrag erhöht werden müssen, sei unzutreffend. Der Absolutbetrag, von dem die Marktwerttabelle ausgehe und von dem in weiterer Folge die Berechnung der konkreten Marktwertzulage erfolge, sei der (volle) Marktwert; der reduzierte Marktwert, der seinerseits Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der konkreten Marktwertzulage sei, werde rechnerisch durch einen prozentuellen Abzug vom vollen Marktwert ermittelt. Der reduzierte Marktwert sei daher in der ursprünglichen Marktwerttabelle nur illustrativ angeführt worden; seine Ermittlung ergebe sich jedoch eindeutig aus Punkt 2. des Stadtsenatsbeschlusses vom 5. 11. 1987. Folgerichtig seien in den erhöhten Marktwerttabellen der nächsten Jahre jeweils nur die (vollen) Marktwerte angeführt worden. Die Vorgangsweise des Magistrats, ab 1. 1. 2001 in der Marktwerttabelle nur eine Erhöhung der vollen Marktwerte um S 500,- vorzunehmen, sei daher zutreffend. Folge man dem Standpunkt des Klägers, käme man zwingend zu einem Widerspruch zu der in Punkt 2. des Stadtsenatsbeschlusses vorgeschriebenen Berechnung des reduzierten Marktwertes durch einen prozentuellen Abzug vom vollen Marktwert. Erhöhe man nämlich zwei unterschiedlich hohe absolute Beträge um jeweils einen Fixbetrag, verringere sich dadurch der prozentuelle Unterschied. Dass die Entgelterhöhung dadurch niedriger sei, treffe zwar zu, entspreche aber dem System der Marktwertzulage und sei auch unbedenklich, weil bei einer Fixbetragserhöhung nicht generell alle Nebengebühren um diesen Fixbetrag erhöht werden müssten.

Das Klagebegehren sei daher in jeder Hinsicht unberechtigt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes. Die ordentliche Revision ließ es zu, weil zu den hier zu lösenden Rechtsfragen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig. Sie ist teilweise auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1) Zur Berechnung der Marktwertzulage ab 1. 1. 2001:

Die von den Vorinstanzen vertretene Rechtsauffassung, die Beklagte habe die Marktwertzulage ab 1. 1. 2001 zutreffend errechnet, ist zutreffend. Insoweit reicht es aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die dazu erstatteten Revisionsausführungen gehen auf die Ausführungen der Vorinstanzen über die Eigenart der Marktwertzulage, die eine andere Berechnung der Bezugserhöhung um einen Fixbetrag gar nicht zulässt, mit keinem Wort ein. Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass eine Erhöhung sowohl des vollen als auch des reduzierten Marktwerts der im maßgebenden Stadtsenatsbeschluss vorgegeben Berechnungsmethode widersprechen würde, ist zutreffend. Ebenso zutreffend haben die Vorinstanzen darauf hingewiesen, dass eine Bezugsanhebung um einen Fixbetrag nicht zwangsläufig dazu führen muss, dass alle Entgeltbestandteile um diesen Fixbetrg erhöht werden müssen.

Insoweit - also in der Abweisung des Klagebegehrens im Umfang von EUR 19,19 - erweist sich die Revision daher als nicht berechtigt.

2) Zur Berücksichtigung der Marktwert- und der Leistungszulage bei der Berechnung der Sonderzahlungen:

Unstrittig (und auch richtig) ist, dass für die Berechnung der Sonderzahlungen auf Grund des in § 17 VBO enthaltenen Verweises § 3 BO maßgebend ist. Nach § 3 Abs 3 BO gebührt die Sonderzahlung in der Höhe des Monatsbezuges, der nach der in § 3 Abs 2 BO enthaltenen Definition aus dem Gehalt, den ruhegenussfähigen Zulagen, der Kinderzulage und der Teuerungszulage besteht. Den Vorinstanzen ist auch beizupflichten, dass unter "Gehalt" der Schemabezug iSd § 13 BO zu verstehen ist und dass Nebengebühren (§ 33 BO) nicht zu den in § 3 Abs 2 BO taxativ genannten Bestandteilen des Monatsbezugs zählen (so schon die zum VBG 1948 ergangenen Entscheidungen 9 ObA 305/99, 8 ObA 134/97g und 8 ObA 188/02h; dass von einer "Nebengebühr" Pensionsbeiträge zu entrichten sind, macht sie nicht zur ruhegenussfähigen "Zulage"). Daher sind die Marktwerts- und die Leistungszulage nur dann bei der Ermittlung der Sonderzahlungen zu berücksichtigen, wenn es sich dabei nicht um Nebengebühren handelt, sondern um "ruhegenussfähige Zulagen".

Der Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass die Marktwerts- und die Leistungszulage als Nebengebühren iSd § 33 BO zu qualifizieren sind, stimmt der Oberste Gerichtshof nur für die Leistungszulage zu. Diese wurde von den zuständigen Organen als Nebengebühr beschlossen, ist im Nebengebührenkatalog der Beklagten enthalten und wurde demgemäß in erster Instanz selbst vom Kläger als "Nebengebühr gemäß dem Nebengebührenkatalog" qualifiziert (S 26). Ihre Bezeichnung als Zulage entspricht der schon vom Erstgericht zu Recht beklagten Uneinheitlichkeit der in den maßgebenden Rechtsquellen verwendeten Terminologie, kann aber am dargestellten Ergebnis nichts ändern.

Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass die Leistungszulage bei der Ermittlung der Sonderzahlungen nicht zu berücksichtigen ist, ist daher zutreffend.

Bei der Marktwertzulage handelt es sich hingegen nicht um eine Nebengebühr, sondern um eine Zulage. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Entgeltbestandteil nicht unter Einhaltung des dafür vorgeschriebenen Verfahrens als Nebengebühr beschlossen und auch nicht im Nebengebührenkatalog enthalten ist, woraus jedenfalls klar ersichtlich ist, dass nach dem Willen der zuständigen Organe damit keine Nebengebühr geschaffen werden sollte. Dazu kommt, dass auch Art und Zweck dieses Entgeltbestandteils gegen die Qualifizierung als Nebengebühr spricht. Der die Nebengebühren regelnden Bestimmung des § 33 BO ist zu entnehmen, dass Nebengebühren im Allgemeinen an einen konkreten Aufwand des Bediensteten anknüpfen. Dem haben die Vorinstanzen entgegengehalten, dass in § 33 Abs 1 Z 4 BO auch die "Sonderzulagen" iSd § 37 BO als Nebengebühren bezeichnet werden und diese "Sonderzulagen" keinen konkreten Aufwand des Bediensteten voraussetzen. Diese Argument überzeugt allerdings nicht, weil auch Sonderzulagen nach § 37 BO entweder einen "Mehraufwand" im Sinn des § 35 BO bzw eine Mehrleistung iSd § 36 BO voraussetzen (§ 37 Abs 1 Z 1 BO) oder "als Fehlgeldentschädigung, Schmutz-, Erschwernis- oder Gefahrenzulagen und ähnliche Zulagen" gewährt werden (§ 37 Abs 1 Z 2 BO). Auch die in § 37 Abs 1 Z 2 BO genannten Beispiele stehen daher der Entschädigung eines konkreten Aufwandes zumindest sehr nahe.

Demgegenüber hat die Marktwertzulage einen völlig anderen Charakter. Sie soll, um einen "(teilweisen) Ausgleich auf den Marktwert" zu erreichen, eine Erhöhung der Schemabezüge bewirken und knüpft daher gerade nicht an einen bestimmten Aufwand oder eine aufwandsträchtige Situation an, sondern soll - als Zulage - für eine bestimmte, am Markt gut entlohnte Gruppe von Bediensteten marktkonforme Bezüge sichern.

Die vom Erstgericht in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage nach einer gesetzlichen Grundlage dieses Entgeltbestandteils ist für die Entscheidung nicht von Belang, weil die Wirksamkeit des Beschlusses über die Einführung der Marktwertzulage zwischen den Parteien nicht strittig ist.

Damit stellt sich aber die Frage, ob es sich bei der Marktwertzulage um eine "ruhegenussfähige" Zulage iSd § 3 Abs 2 BO - und damit um einen Bestandteil des Monatsbezugs - handelt.

Dabei ergibt sich das vom Kläger zu Recht aufgezeigte Problem, dass die BO die Besoldung der Beamten und damit im Zusammenhang auch die Frage der Ruhegenussfähigkeit von Entgeltbestandteilen regelt, während sich die "Ruhegenussfähigkeit" vergleichbarer Bestandteile des Entgelts der Vertragsbediensteten nach den Bestimmungen des ASVG richtet. Der im Vertragsbedienstetenrecht der Beklagten enthaltene Verweis auf das Beamtendienstrecht wirft daher die Frage auf, ob sich auch im Vertragsbedienstetenrecht der Begriff der "ruhegenussfähigen Zulage" nach den entsprechenden Bestimmungen der BO richtet oder ob als "ruhegenussfähige Zulage" im Vertragsbedienstetenrecht solche Zulagen des Vertragsbediensteten zu qualifizieren sind, die - wie die Marktwertzulage - nach den Bestimmungen des ASVG ruhegenussfähig sind.

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs geht es nicht an, eine dem Vertragsbediensteten gewährte Zulage, für die er Pensionsbeiträge entrichtet und die daher "ruhegenussfähig" ist, nicht als "ruhegenussfähig" zu qualifzieren, weil sie nicht zu den im Beamtendienstrecht als "ruhegenussfähige" normierten Zulagen fällt. Der in der VBO enthaltene Verweis auf die Bestimmungen der BO bezieht sich naturgemäß nicht auf deren pensionsrechtliche Anordnungen. Er führt zwar dazu, dass sich die Berechnung der Sonderzahlungen nach § 3 Abs 2 und 3 BO richtet. Was eine nach diesen Bestimmungen zum Monatsbezug zählende ruhegenussfähige Zulage ist, ist hingegen nach den für die Vertragsbediensteten geltenden Normen zu beantworten.

Dieses Ergebnis entspricht auch dem Wesen und dem Zweck der Marktwertzulage, die - wie schon ausgeführt - eine dem Marktwert der Betroffenen entsprechende generelle Bezugserhöhung bewirken soll. Es erschiene daher auch nicht sachgerecht, wenn sie bei der Ermittlung der Sonderzahlungen nicht zu berücksichtigen wäre.

Damit erweist sich die Revision - soweit sie die Berechnung der Sonderzahlungen betrifft - insofern berechtigt, als sie die Einbeziehung der Marktwertzulage in die Sonderzahlungen anstrebt. Das Begehren, auch die Leistungszulage einzubeziehen, erweist sich hingegen aus den schon oben dargelegten Gründen als nicht berechtigt.

Damit waren die Entscheidungen der Vorinstanzen in der Abweisung des Klagebegehrens, soweit es auf die Einbeziehung der Leistungszulage in die Sonderzahlungen bzw auf die unrichtige Berechnung der Marktwertzulage gestützt wurde, zu bestätigen. Die Entscheidung über das auf die Einbeziehung der Marktwertzulage in die Sonderzahlungen gestützte Begehren war hingegen im stattgebenden Sinn abzuändern.

Das Zinsenbegehren des Klägers wurde der Höhe nach nicht bestritten.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf die §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger ist mit etwa 93 % seines Begehrens durchgedrungen und hat daher Anspruch auf 86 % seiner Kosten bzw 93 % seiner Gebühren iSd § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO. Bei der Ermittlung der erstinstanzlichen Kosten war zugunsten des Klägers ein (bei richtiger Verzeichnung der einzelnen Ansätze) Additionsfehler aufzugreifen.