OGH 9Ob127/25d

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Klägerin ist die Mutter des am 30. 6. 2015 geborenen E*. 2007 wurde bei ihr eine paranoide Schizophrenie diagnostiziert. Nach einer Gefährdungsmeldung wurde der Kinder- und Jugendhilfeträger (idF „KJHT“) befasst. Aufgrund der Verschlechterung des gesundheitlichen Zustands der Klägerin ab Dezember 2016 wurde das Kind zunächst bei seinem Bruder, in der Folge bei seinem Onkel zur Pflege aufgenommen. Ob dabei eine Vereinbarung mit der Klägerin nach § 46 OÖ KJHG getroffen wurde, kann nicht festgestellt werden. Am 10. 1. 2017 stellte der KJHT einen Antrag auf Übertragung der Obsorge. Mit gerichtlichem Beschluss vom 7. 6. 2017 wurde der Klägerin die Obsorge für E* entzogen, und im Bereich Pflege und Erziehung den Pflegeeltern, dem Bruder der Klägerin und seiner Frau, übertragen, der Obsorgeantrag des KJHT wurde abgewiesen. Dem Beschluss wurde vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zuerkannt. Dem Rekurs der Klägerin gegen die Übertragung der Obsorge wurde Folge gegeben und der Beschluss aufgehoben. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 16. 7. 2020 wurde der Klägerin die Obsorge entzogen und diese auf die Pflegeeltern übertragen.

[2] Seit 2017 ist die Klägerin der Auffassung, dass die Pflegeeltern nicht in der Lage sind, die Obsorge für E* zu übernehmen. Seit diesem Zeitpunkt bringt sie zahlreiche Eingaben beim KJHT, beim Pflegschaftsgericht, bei der Volksanwaltschaft und sonstigen Institutionen sowie eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft ein. Die Klägerin hatte jedenfalls im Jahr 2020 zur Gänze Kenntnis von den von ihr in diesem Verfahren erhobenen Vorwürfen. E* befindet sich derzeit weiterhin bei seinen Pflegeeltern.

[3] Die Klägerin begehrt 20.000 EUR Schadenersatz. Das beklagte Land habe als KJHT im Zusammenhang mit der Fremdunterbringung ihres Sohnes seine rechtlichen Pflichten verletzt. Der KJHT habe nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, damit das Kind bei der Klägerin bleiben könne. Damit sei das grundrechtlich abgesicherte Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern beeinträchtigt worden. Es sei dem KJHT auch vorzuwerfen, dass er nicht alles (allenfalls durch entsprechende Anträge oder Anregungen bei Gericht) unternommen habe, damit das Kind möglichst rasch wieder von den Pflegeeltern weg und allenfalls auch in eine Drittpflege komme. Die Pflegeeltern seien nicht geeignet gewesen, und habe sich E* in einem inadäquaten Umfeld befunden. Auf diese Umstände habe die Klägerin mehrfach hingewiesen. Der KJHT habe nicht effektiv auf die Mitteilungen reagiert und keine effektiven Schritte gesetzt, um eine evidente Kindeswohlgefährdung hintanzuhalten. Die stattgefundenen Hausbesuche und die Rückfragen bei den Systempartnern seien dazu nicht geeignet gewesen. Dadurch sei die Klägerin seit mehr als 7 Jahren von ihrem Sohn getrennt, ohne dass ein ausreichender Grund vorgelegen sei. Sie leide seit Jahren wegen der Sorge um das Wohl ihres Kindes. Dies habe zu einer krankheitswertigen Gesundheitsbeeinträchtigung in Form psychischer Schmerzen geführt.

[4] Der Anspruch sei nicht verjährt. Es sei von einer „fortlaufenden Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassung“ auszugehen. Es liege analog zum Strafrecht eine tatbestandliche Handlungseinheit vor. Das geltend gemachte Fehlverhalten des KJHT würde aktuell andauern. Auch sei die Klägerin erst durch ein Gutachten 2022 in die Lage versetzt worden, ein entsprechend substanziiertes Vorbringen zu erstatten und dieses unter Beweis zu stellen.

[5] Die Beklagte bestreitet. Die Fremdunterbringung sei aufgrund der Erkrankung der Klägerin erforderlich gewesen und daher nicht rechtswidrig. Den Mitteilungen über eine allfällige Kindeswohlgefährdung sei der KJHT jeweils nachgegangen. Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch das Pflegschaftsgericht hätten keine Kindeswohlgefährdung festgestellt. Allfällige Ansprüche seien aber auch verjährt. Aus dem Klagsvorbringen ergebe sich nicht, dass die Klägerin nach dem Jahr 2019 weitere Beobachtungen über die Pflegeeltern gemeldet habe. Die Verjährungsfrist habe deshalb spätestens 2019 zu laufen begonnen, weil der Klägerin sowohl der Schaden als auch der Schädiger bekannt gewesen seien.

[6] Das Erstgericht wies die Klage ab. Sämtliche als anspruchsbegründend vorgebrachten Vorfälle seien der Klägerin bereits im Jahr 2020 bekannt gewesen. Damit habe die dreijährige Frist zu laufen begonnen. Die am 10. 12. 2024 eingebrachte Klage sei demnach verjährt.

[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung Folge, hob das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück an das Erstgericht. Bei Gefahr in Verzug könne der KJHT die notwendigen Maßnahmen im Bereich der Pflege und Erziehung gemäß § 211 Abs 1 ABGB vorläufig selbst treffen. Dabei werde er privatrechtlich und nicht hoheitlich tätig. Dem Obsorgerecht komme absoluter Schutz nicht nur im Verhältnis zum anderen Elternteil, sondern auch im Verhältnis zum KJHT zu. Eine vorläufige Maßnahme sei nur durch eine akute Gefährdung des Kindeswohls gerechtfertigt. Führe eine rechtswidrige und schuldhafte Beeinträchtigung der Eltern-Kind-Beziehung zu Gesundheitsbeeinträchtigungen mit Krankheitswert stehe Schadenersatz zu. Die kurze Verjährung von Ersatzansprüchen beginnt aber nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des (Erst‑/Primär‑)Schadens zu laufen. Das Erstgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, (ob und) zu welchem Zeitpunkt die Klägerin die durch die Wegnahme des Sohnes und des Aufrechterhaltens der Unterbringung bei den nach Ansicht der Klägerin ungeeigneten Pflegeeltern ausgelöste Gesundheitsschädigung erlitten habe, auf die sie das Schmerzengeldbegehren stützt. Dazu seien daher ergänzende Feststellungen erforderlich.

[8] Sei eine kausale Gesundheitsschädigung mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung eingetreten, wären die Schmerzengeldansprüche dafür verjährt. Später eingetretene (Folge‑)Schmerzen seien nicht verjährt, wenn sie nicht vorhersehbar gewesen seien oder auf eine fortgesetzte Schädigung (pflichtwidrigen Handlungen oder Unterlassungen als Schadensursachen) zurückzuführen seien, weil dadurch täglich neu entstehende immaterielle Schäden bewirkt worden seien.

[9] Dabei sei davon auszugehen, dass vom persönlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang des § 211 ABGB auch leibliche Eltern erfasst seien, denen die Obsorge bereits entzogen worden sei.

[10] Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde vom Berufungsgericht zur Frage zugelassen, ob ein Schadenersatzanspruch eines Elternteils, dem die Obsorge bereits entzogen worden sei, aufgrund eines (fortgesetzten) Fehlverhaltens des KJHT nach erfolgter Obsorgeübertragung durch nicht ordnungsgemäße Reaktionen auf kindeswohlgefährdende Umstände möglich sei. Weiters stelle sich die Rechtsfrage, ob bei einem fortgesetzten Unterlassen bzw wiederholten Handlungen allein täglich entstehende Schmerzen aufgrund einer bereits drei Jahre vor Klagseinbringung eingetretenen (und sich nicht mehr verschlechternden) Gesundheitsschädigung als fortlaufende Teilschäden mit jeweils (täglich) gesondertem Verjährungsbeginn anzusehen seien.

[11] Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[12] Die Klägerin beantragt, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[13] Der Rekurs ist zur Klarstellung zulässig, aber nicht berechtigt.

[14] 1. Es entspricht der nunmehrigen Rechtsprechung, dass der KJHT, wenn er eine vorläufige Maßnahme nach § 211 ABGB setzt, nicht hoheitlich, sondern privatrechtlich tätig wird (RS0133567, vgl insb 1 Ob 211/20s).

[15] 2. Gemäß § 211 Abs 1 ABGB hat der KJHT die zur Wahrung des Wohles eines Minderjährigen erforderlichen gerichtlichen Verfügungen im Bereich der Obsorge zu beantragen. Bei Gefahr im Verzug kann er die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung vorläufig mit Wirksamkeit bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst treffen; er hat diese Entscheidung unverzüglich, jedenfalls innerhalb von acht Tagen, zu beantragen. Im Umfang der getroffenen Maßnahmen ist der KJHT vorläufig mit der Obsorge betraut.

[16] Die Maßnahme darf nur so weit angeordnet werden, als das zur Abwendung einer offenkundigen (drohenden) Kindeswohlgefährdung notwendig ist, wobei die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des gelindesten Mittels anzuwenden sind (RS0048712 [T3]; Meisinger in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON^1.06 § 211 Rz 6; Mokrejs-Weinhappel in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB⁴ § 211 Rz 8).

[17] 3. Der Rekurs der Beklagten wendet sich im Wesentlichen gegen die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass die Klägerin vom Schutzzweck dieser Regelung umfasst ist.

[18] Das Wesen des Rechtswidrigkeitszusammenhangs liegt darin, dass aufgrund eines rechtswidrigen Verhaltens nur für jene verursachten Schäden zu haften ist, die die übertretene Verhaltensnorm nach ihrem Schutzzweck gerade verhindern sollte. Der Rechtswidrigkeitszusammenhang muss also gegeben sein, um eine Schadenersatzpflicht nach bürgerlichem Recht annehmen zu können. Die formale Übertretung einer Norm genügt hiezu nicht; es muss immer auch ihrem Schutzzweck zuwidergehandelt worden sein (RS0022933).

[19] 4. Mit der Frage, ob die elterliche Obsorge gegenüber dem KJHT absolut geschützte Rechte begründet und welche Schäden dem Obsorgeberechtigten bei einem rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff (durch eine Maßnahme nach § 211 Abs 1 Satz 2 ABGB) zu ersetzen sind, hat sich der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 211/20s ausführlich auseinandergesetzt. Er kam dabei zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass dem Obsorgerecht absoluter Schutz – mit der Konsequenz eines (potentiellen) Schadenersatzanspruchs bei unberechtigtem Eingriff – zukommt und zwar nicht nur im Verhältnis zum anderen Elternteil, sondern auch im Verhältnis zum KJHT.

[20] Das wurde damit begründet, dass das auf engen verwandtschaftlichen Beziehungen beruhende Eltern-Kind-Verhältnis ein von der Rechtsordnung anerkanntes (lebenslanges) Rechtsverhältnis sei. Dass auch elterliche Rechte in den Schutzbereich des Art 8 EMRK fielen und der Grundsatz der Familienautonomie (gerade auch im Bereich der Obsorge) zu beachten sei, sei anerkannt.

[21] Die Regelungen über die Rechte zwischen Eltern und Kindern verfolgten primär den Zweck, das Wohl des Kindes zu wahren. Dies gelte zweifelsohne vorrangig auch für jene Bestimmungen, die die „Aufgaben des Kinder- und Jugendhilfeträgers“ umschreiben. Gerade § 211 Abs 1 ABGB verdeutliche dies, gehe es doch ausdrücklich um die „zur Wahrung des Wohles eines Minderjährigen“ erforderlichen Verfügungen. Darüber hinaus komme im ABGB aber auch der Schutz der Eltern in Hinblick auf die Obsorge für ihre Kinder zum Ausdruck: Dritte dürften nach § 139 Abs 1 ABGB in die elterlichen Rechte nur insoweit „eingreifen“, als ihnen dies durch die Eltern selbst, unmittelbar aufgrund des Gesetzes oder durch eine behördliche Verfügung gestattet sei. Als „Eingriff“ iSd § 139 ABGB sei jede Art von Beeinträchtigung der elterlichen Rechte durch Dritte zu verstehen, also auch vorübergehende Beschränkungen. Der KJHT dürfe nach ständiger Rechtsprechung in familiäre Rechte und Beziehungen aber nur dann und nur so weit eingreifen, als dies zur Gewährleistung des Kindeswohls notwendig „und im bürgerlichen Recht“ vorgesehen sei. Wenn er nach § 211 Abs 1 Satz 2 ABGB nur bei Gefahr im Verzug die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung vorläufig mit Wirksamkeit bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst treffen könne, liege im Bestehen einer akuten Gefährdung des Kindeswohls die Voraussetzung für sein Einschreiten und zugleich die (gesetzliche) Rechtfertigung für den ansonsten nach § 139 ABGB (auch zum Schutz der Eltern) verpönten Eingriff in die „elterlichen Rechte“. Dies habe der Gesetzgeber auch anlässlich der Einführung des § 107a AußStrG mit dem KindNamRÄG 2013 bekräftigt. Ziel dieser Bestimmung sei – wegen des mit einer vorläufigen Maßnahme des KJHT in der Regel verbundenen Eingriffs in das Privat- und Familienleben – eine Verbesserung des Rechtsschutzes nicht nur für die Kinder, sondern (ausdrücklich auch) für die (mit der Obsorge betrauten) Eltern gewesen.

[22] Für eine psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert, die beim obsorgeberechtigten Elternteil durch eine rechtswidrig und schuldhaft erfolgte „Kindesabnahme“ (als Maßnahme nach § 211 Abs 1 Satz 2 ABGB) verursacht werde, stehe daher Schadenersatz zu.

[23] 5. Der Rekurs argumentiert demgegenüber, dass bei der Beurteilung, ob Maßnahmen nach § 211 Abs 1 ABGB zu treffen seien, nur das Kindeswohl zu berücksichtigen sei. Eine Interessenabwägung zwischen dem Wohl des betroffenen Kindes und dem (gesundheitlichen) Wohl anderer Beteiligter sei abzulehnen.

[24] Dabei übersieht er, dass die Frage nach dem Schutzzweck der Norm nicht die Voraussetzungen rechtmäßigen Handelns betrifft, sondern den Umfang der Haftung für rechtswidriges Verhalten. Die Einbeziehung obsorgeberechtigter Eltern in den Schutzbereich des § 211 ABGB ändert daher nichts am Maßstab für ein Eingreifen des KJHT.

[25] Der Rekurs verweist im Übrigen nur darauf, dass zur Beurteilung der Rechtswidrigkeit auch der Schutzzweck der Norm zu beachten sei, ohne sich mit den Argumenten in der zitierten Entscheidung auseinanderzusetzen. Sie bietet daher keine Grundlage von der überzeugenden Rechtsauffassung in der zitierten Entscheidung, der sich auch der erkennende Senat anschließt, abzugehen.

[26] 6. Soweit daher von der Klägerin Schadenersatzansprüche wegen rechtswidrigen Vorgehens des KJHT bei Abnahme des Kindes behauptet werden, wären die von der Klägerin behaupteten psychischen Beeinträchtigungen mit Krankheitswert vom Rechtswidrigkeitszusammenhang umfasst.

[27] 7. Zu der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage, inwieweit von dieser Rechtsprechung nur Eingriffe in die Rechtsposition des obsorgeberechtigten Elternteils betroffen sind oder ob auch nicht (mehr) obsorgeberechtigte Personen vom Schutzzweck des § 211 ABGB umfasst sind, ist in diesem Stadium des Verfahrens noch nicht Stellung zu nehmen, weil aufgrund einer bisher noch nicht erörterten Unschlüssigkeit des Klagebegehrens derzeit noch nicht klar ist, auf welche konkreten Handlungen oder Unterlassungen des KJHT sich die Klägerin stützt.

[28] 8. Das Erstgericht hat bislang das Verfahren auf die Frage der Verjährung eingeschränkt. Das Berufungsgericht hat das Verfahren zu dieser Frage als ergänzungsbedürftig erachtet. Wenn das Berufungsgericht der Ansicht ist, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (RS0042179 [insb T20]).

[29] 9. Die Beurteilung der Verjährung eines Anspruchs setzt allerdings ein zumindest schlüssiges Tatsachenvorbringen des Klägers zum Anspruchsgrund voraus, andernfalls die Klage schon wegen Unschlüssigkeit abzuweisen ist.

[30] Dem entspricht das vorliegende Vorbringen der Klägerin in mehrfacher Hinsicht nicht: Weder ist klar, welches rechtswidrige Verhalten die Klägerin dem KJHT konkret vorwirft, noch inwiefern ein Fehlverhalten kausal für den behaupteten Schaden sein soll.

[31] Kausal ist jeder Umstand, ohne den der schädliche Erfolg nicht eingetreten wäre. Die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und dem eingetretenen Schaden trifft grundsätzlich den Geschädigten. Dabei kann auch eine Unterlassung zur Haftung verpflichten, wenn sie schuldhaft erfolgt ist (RS0081378), dies jedenfalls, wenn eine Pflicht zum Tätigwerden bestand und pflichtgemäßes Verhalten den Schaden abgewendet hätte. Liegt der Vorwurf darin, dass die (angebliche) Schädigung durch ein Unterlassen erfolgt ist, so ist Kausalität dann anzunehmen, wenn die Vornahme einer bestimmten aktiven Handlung das Eintreten des Erfolgs verhindert hätte (RS0022913). Es muss versucht werden, den hypothetischen Ablauf bei Vermeiden der Unterlassung durch Setzen des gebotenen Verhaltens herauszufinden. Auch bei der Schädigung durch Unterlassung hat der Geschädigte grundsätzlich zu beweisen, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Verhalten nicht eingetreten wäre (vgl RS0022900 [T5, T11]).

[32] 10. Derzeit ist allerdings nicht einmal klar, worauf die Klägerin die Rechtswidrigkeit des Handelns des KJHT im Zusammenhang mit der Abnahme des Kindes stützt. Sie selbst führt an, dass das Kind nach Behauptung des KJHT „im Einvernehmen“ mit ihr zunächst bei seinem Bruder, dann bei seinem Onkel untergebracht worden sei. Der KJHT sei offenbar davon ausgegangen, dass die Klägerin aufgrund ihrer psychischen Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen sei, sich ausreichend um das Kind zu kümmern. Damit hätte er aber nicht davon ausgehen dürfen, dass eine Fremdunterbringung im Einvernehmen mit ihr erfolgt sei.

[33] Damit bleibt unklar, ob der Vorwurf an den KJHT darin liegt, dass eine „einvernehmliche“ Fremdunterbringung erfolgte, wobei der KJHT an einer entsprechenden Entscheidungsfähigkeit der Klägerin hätte zweifeln müssen oder die Abnahme ohne Zustimmung erfolgte und die Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Auch wirft die Klägerin dem KJHT vor, dass andere Unterstützungsmaßnahmen nicht gesetzt worden seien, die es ermöglicht hätten, das Kind bei ihr zu belassen, wobei auch hier offen ist, welche konkreten Handlungen hätten gesetzt werden können und müssen.

[34] Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin weiters dahingehend verstanden, dass sie auch aus nachfolgenden Handlungen bzw Unterlassungen des KJHT Ansprüche ableiten möchte.

[35] Dazu wäre es allerdings erforderlich, dass die Klägerin zunächst darlegt, auf welche Handlungen bzw Unterlassungen des KJHT sie konkret ihre Ansprüche stützen will, insbesondere aufgrund welcher Umstände der KJHT wann welche Maßnahmen zu setzen gehabt hätte und wieso die Unterlassung dieser Maßnahmen zu welchem Schaden geführt hat. Dass Sozialarbeiterinnen/Sozialarbeiter der KJHT verpflichtet gewesen wären, „effektive Schritte zu setzen“, allenfalls bei Gericht „entsprechende Anträge“ zu stellen und jedenfalls „sehr viel mehr“ als Hausbesuche und Austausch mit Systempartnern zum Wohl des Minderjährigen zu veranlassen, stellt kein ausreichendes Vorbringen dar, um Ansprüche zu begründen.

[36] Zusätzlich fehlt es auch an einem ausreichenden Vorbringen der Klägerin zum Schaden. Zwar leitet sie ihren Schmerzengeldanspruch aus einer „konkreten Gesundheitsgefährdung, einer krankheitswerten Gesundheitsbeeinträchtigung in Form psychischer Schmerzen“ ab. Unklar ist aber, wann welche Beeinträchtigung wodurch entstanden ist oder entstanden sein soll. Damit lässt sich aber auch die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage der Verjährung allfälliger Ansprüche derzeit nicht beurteilen.

[37] 11. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 Satz 1 ABGB beginnt zu laufen, wenn dem Geschädigten der Sachverhalt soweit bekannt ist, dass er mit Aussicht auf Erfolg klagen kann, er also in der Lage ist, das zur Begründung seines Ersatzanspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten (RS0034524 [T24, T25]).

[38] In den Fällen, in denen aus einem schädigenden Ereignis resultierende künftige Schäden zu erwarten sind, hat sich der Oberste Gerichtshof der „gemäßigten Einheitstheorie“ angeschlossen (1 Ob 621/95 = SZ 68/238 [verstärkter Senat]). Nach den Grundsätzen der nunmehrigen Rechtsprechung beginnt die dreijährige Verjährungsfrist nicht vor Eintritt des ersten (Teil‑)Schadens (Primärschadens) zu laufen. Allerdings bilden die schon eingetretenen und die aus demselben Schadensereignis voraussehbaren künftigen Schäden (Teil‑[folge‑]schäden) verjährungsrechtlich eine Einheit, was dazu führt, dass der drohenden Verjährung des Ersatzanspruchs für solche bereits vorhersehbaren Folgeschäden mit einer – innerhalb der Verjährungsfrist für den Erstschaden einzubringenden – Feststellungsklage zu begegnen ist (RS0087613).

[39] Für nicht schon ursprünglich vorhersehbare neue schädigende Wirkungen eines Schadensfalls beginnt die Verjährungsfrist erst vom Zeitpunkt der Möglichkeit ihrer Kenntnisnahme zu laufen (RS0034527).

[40] Eine fortgesetzte Schädigung liegt hingegen vor, wenn durch eine schädigende Anlage, Nichtbeseitigen eines gefährlichen oder Aufrechterhalten eines rechtswidrigen Zustands Schäden hervorgerufen werden, oder wenn wiederholte schädigende Handlungen vorliegen, von denen jede den Tatbestand einer neuen Rechtsverletzung verkörpert und jede für sich Schadensursache ist (RS0034365). Bei Schädigung durch fortgesetztes oder wiederholtes Verhalten beginnt für jede (weitere) Schädigung eine neue Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die jeweilige Schädigung dem Beschädigten zur Kenntnis gelangte (RS0034536). Der Geschädigte ist bei fortgesetzter Schädigung ausnahmsweise nicht genötigt, innerhalb von drei Jahren nach Eintritt und Bekanntwerden des Primärschadens eine Feststellungsklage zur Wahrung seines Anspruchs auf Ersatz künftiger Schäden einzubringen. Dies ist selbst dann nicht erforderlich, wenn diese Schäden schon vorhersehbar sind (RS0034536 [T20]).

[41] Von einer fortgesetzten Schädigung kann allerdings nicht gesprochen werden, wenn ein Schaden eingetreten ist, der sich nur wegen Fortdauer des schädigenden Verhaltens vergrößert hat (RS0034536 [T10]).

[42] Die Behauptungs- und Beweislast für die die Verjährung begründenden Umstände, insbesondere den Beginn der Verjährungsfrist, trifft grundsätzlich denjenigen, der den Verjährungseinwand erhebt (vgl RS0034198 [T1, T2]), im konkreten Fall die Beklagte.

[43] 12. Erst wenn klargestellt wird, woraus die Klägerin konkret ihre Ansprüche ableiten will, lässt sich beurteilen, inwieweit ein Rechtswidrigkeitszusammenhang besteht, eine fortgesetzte Schädigung vorliegt oder voneinander unabhängig zu beurteilende schädigende Handlungen, sowie inwieweit diese Handlungen behauptetermaßen Einfluss auf die Erkrankung der Klägerin gehabt hat. Erst dann lässt sich auch beurteilen, inwieweit eine Verjährung allfälliger Ansprüche eingetreten ist.

[44] 13. Bei Unschlüssigkeit ist das Klagebegehren nicht sofort abzuweisen, sondern es muss vom Gericht eine Verbesserung angeregt werden. Der Verbesserungsauftrag ist von Amts wegen zu erteilen, selbst wenn die Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten ist und die Notwendigkeit einer Präzisierung nicht selbst erkannte (RS0037166; RS0037516 [T2 und T3]). Da die Unschlüssigkeit bislang weder von der beklagten Partei noch von den Vorinstanzen releviert wurde, hat es daher bei der Aufhebung durch das Berufungsgericht zu bleiben. Vor einer neuerlichen Entscheidung wird das Erstgericht das Klagsvorbringen im zuvor aufgezeigten Sinn mit den Parteien zu erörtern haben und der Klägerin die Gelegenheit zu einer Schlüssigstellung ihres Begehrens zu geben haben.

[45] 14. Dem Rekurs der Beklagten war daher nicht Folge zu geben.

[46] 15. Der Kostenvorbehalt gründet auf §§ 41, 50 ZPO.