OGH 8Ob608/87

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 36.912,15 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Umsatzsteuer von S 3.355,65, keine Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 18. Oktober 1983, Svv 12/83, wurde über das Vermögen der A*** Hoch- und Tiefbau Gesellschaft mbH (in der Folge als Gemeinschuldnerin bezeichnet) das Vorverfahren eröffnet. Mit Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 4. November 1983, Sa 25/83, erfolgte die Überleitung des Vorverfahrens in das Ausgleichsverfahren. Mit Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 2. April 1984, S 14/84, wurde der Anschlußkonkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Die Mehrheitsanteile der Gemeinschuldnerin befanden sich bis zum Jahr 1982 im Besitz der in München ansässigen Familie K***. Diese betreibt im süddeutschen Raum ein namhaftes Bauunternehmen, die Alfred K*** GmbH & Co in München. Der Wortlaut der Firma der Gemeinschuldnerin lautete zunächst "Alfred

K*** & Co Baugesellschaft mbH". Die Gemeinschuldnerin führte sowohl Hochbau- als auch Tiefbauarbeiten durch. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit lag im wesentlichen im Bereich des Tiefbaus, im besonderen im Straßen-, Brücken-, Kraftwerk- und Stollenbau. Als betriebswirtschaftlich selbstständige Betriebe gehörten zum Unternehmen der Gemeinschuldnerin das Kieswerk Pichling in der Nähe von Linz sowie das Beton-, Kies- und Fertigteilwerk in Föderlach. Dieses wurde zu Beginn des Jahres 1983 in eine neu gegründete Tochter-GmbH ausgegliedert. In den Jahresabschlüssen der Gemeinschuldnerin wurden diese verschiedenen Unternehmensteile als Einheit behandelt, nachdem sie zunächst im Rechnungswesen immer getrennt abgerechnet worden waren.

Im Jahr 1982 erfolgte die Übernahme der restlichen Geschäftsanteile der Gemeinschuldnerin durch die Familie des Geschäftsführers Direktor Erwin B*** und auf der Grundlage des Gesellschafterbeschlusses vom 11. Oktober 1982 die Änderung des Wortlautes der Firma auf "A*** Hoch- und Tiefbau Gesellschaft mbH". Die diesbezügliche Eintragung im Handelsregister des Landesgerichtes Feldkirch erfolgte mit 21. Oktober 1982. Im Jahr 1982 erhielt die Gemeinschuldnerin auch die staatliche Auszeichnung und die Berechtigung zur Führung des Staatswappens.

Mit Beschluß vom 29. Dezember 1982, TZ 12689/82, bewilligte das Bezirksgericht Villach ob den Liegenschaften der Gemeinschuldnerin EZ 291 KG Neudorf als Haupteinlage und EZ 294 und 373 KG Neudorf als Nebeneinlagen die Einverleibung eines Pfandrechtes im Höchstbetrag von S 15,600.00,-- zur Sicherstellung aller Kreditforderungen der Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin, und zwar hinsichtlich eines Teilbetrages von S 15,000.000,-- in angemerkter Rangordnung und hinsichtlich eines Teilbetrages von S 600.000,-- im laufenden Rang. Mit Beschluß vom 14. Jänner 1983, TZ 2998/82, bewilligte das Bezirksgericht Bludenz die Einverleibung dieses Pfandrechtes ob den Grundbuchskörpern EZ 1263 und EZ 1455 KG Bludenz als weitere Nebeneinlagen.

Am 11. Dezember 1981 bot die B*** H***- UND

W*** AG der Beklagten die Übernahme einer Garantie für Kreditverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin bis zum Höchstbetrag von S 13,000.000,-- bis 15. April 1982 an. Die Beklagte ersuchte am 18. Dezember 1981 die B*** H***- UND W*** AG um

eine Änderung dieser Garantieerklärung; diese entsprach dem Ersuchen am 22. Dezember 1981.

Am 29. Dezember 1981 wurde vom Bezirksgericht Villach zu TZ 13945/81 ob den Liegenschaften der Gemeinschuldnerin EZ 291, 294 und 373 KG Neudorf die Rangordnung für die beabsichtigte Eintragung eines Pfandrechtes im Betrag von S 15,000.000,-- mit der Wirksamkeit bis einschließlich 29. Dezember 1982 angemerkt. Mit Schreiben vom 27. Jänner 1982 wurde dieser Rangordnungsbescheid in der einzigen Ausfertigung der Alfred K*** GmbH & Co in München ausgefolgt. Die B*** H***- UND W*** AG war im Zusammenhang mit der

angeführten Garantieerklärung vom 22. Dezember 1981 im Auftrag der Alfred K*** GmbH & Co, München, tätig geworden.

Mit 7. April 1982 bot die B*** H***- UND

W*** AG der Beklagten die Verlängerung dieser Garantie bis 15. Oktober 1982 an. Die Beklagte nahm dieses Anbot an. Mit Schreiben vom 11. Oktober 1982 teilte die Beklagte der B*** H***- und W*** AG mit, daß die übernommene Bankgarantie über S 13,000.000,-- von der Beklagten nicht mehr benötigt wird und als gegenstandslos zu betrachten sei.

Der Kläger begehrte im vorliegenden Rechtsstreit (die Klage wurde am 17. September 1984 eingebracht) zuletzt die Fällung folgenden Urteils:

"1) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 13,000.000,-- samt 7 1/4 % Zinsen p.a. aus

S 12,000.000.-- vom 6.4.1984 bis 31.12.1984 und aus S 1,000.000,-- vom 9.4.1984 bis 31.12.1984, 7 % Zinsen p.a. aus S 13,000.000,-- vom 1.1.1985 bis 31.5.1985, 6 1/2 % Zinsen p.a. aus S 13,000.000,-- vom 1.6.1985 bis 14.8.1985, 6 1/4 % Zinsen aus S 13,000.000,-- vom 15.8. bis 1.10.1985 und 6 % Zinsen p.a. aus S 13,000.000,-- seit 1.10.1985 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

2) Die Pfandbestellung vom 16./22.12.1982 und alle Rechtshandlungen, durch welche die beklagte Partei ob den Liegenschaften der Gemeinschuldnerin Firma A*** Hoch- und Tiefbau Gesellschaft mbH in EZ 291, 294, 373 je KG Neudorf und EZ 1263 KG Bludenz das Simultanpfandrecht im Höchstbetrag von

S 15,600.000,-- erwarb bzw. erlangte, sind bzw. waren den Gläubigern im Konkurs über das Vermögen der Firma A*** Hoch- und Tiefbau Gesellschaft mbH, S 14/87, des Landesgerichtes Feldkirch gegenüber unwirksam."

Der Kläger brachte dazu im wesentlichen vor:

Am 15. Oktober 1982 habe sich die Beklagte bereit erklärt, der Gemeinschuldnerin einen Zusatzbarkredit von S 13,000.000,-- bis 30. April 1983 einzuräumen. Dieses Anbot sei von der Gemeinschuldnerin am 19. Oktober 1982 angenommen und die Zusatzkreditvereinbarung unterzeichnet worden. Zur Sicherstellung habe hiebei ein Rangordnungsbeschluß vom 29. Dezember 1981 des Bezirksgerichtes Villach gedient; zeitgerecht vor Ablauf der Ranganmerkung sei eine Simultanhypothek ob dem gesamten Liegenschaftsbesitz der Gemeinschuldnerin in Bludenz und Neudorf in Höhe von S 15,600.000,-- einzutragen gewesen. Am

16./22. Dezember 1982 sei die Pfandbestellungsurkunde zur Einverleibung dieses Simultanpfandrechtes errichtet worden und auf Grund dieser Urkunde die Eintragung erfolgt.

Die Beklagte habe durch die Einräumung dieses Simultanpfandrechtes eine Sicherstellung erlangt, die sie zur Zeit nicht zu beanspruchen gehabt habe. Die Zuzählung der Kreditvaluta sei nämlich bereits spätestens im Dezember 1981 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei eine derartige Sicherheit nicht vereinbart gewesen. Die Beklagte sei dadurch vor anderen Gläubigern begünstigt; die Begünstigungsabsicht werde durch die Überschuldung indiziert. Der Beklagten als Hausbank der Gemeinschuldnerin hätte diese Absicht bei pflichtgemäßer Sorgfalt auffallen müssen.

Die Pfandbestellung stelle auch eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger dar, da mit ihr eine bereits bestehende Kreditverbindlichkeit besichert worden sei, ohne daß neue Mittel zugeflossen seien oder eine Entlastung des Vermögens erfolgt wäre. Die Pfandbestellung habe nur der Firma Alfred K*** GmbH & Co in München zum Vorteil gereicht, da diese bzw. die B*** H***- UND W*** AG aus der Haftung aus der Garantie

entlassen worden seien. Im Gegensatz zur erfolgten Pfandbestellung hätte die Inanspruchnahme der Bankgarantie nicht das Vermögen der Gemeinschuldnerin, sondern das Vermögen der garantierenden Bank bzw. in der weiteren Folge das Vermögen der Firma Alfred K*** GmbH & Co in München betroffen. Weder die garantierende Bank noch die Firma in München hätten gegenüber der Gemeinschuldnerin einen klagbaren Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit in der angefochtenen Art gehabt. Die Benachteiligung auf Seiten der Gemeinschuldnerin sei daher offenkundig, die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin dadurch indiziert. Auch diese hätte der Beklagten auf Grund des objektiven Sachverhaltes bekannt sein müssen.

Die Pfandbestellung sei auch als unentgeltliche Verfügung der Gemeinschuldnerin zu qualifizieren, da seitens der Beklagten kein ökonomischer Gegenwert geleistet worden bzw. diese Leistung bereits längst erfolgt sei.

Die Gemeinschuldnerin sei spätestens mit 16. Oktober 1982 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. In der Bilanz zum 31. Dezember 1982 stünde dem Stammkapital von S 46,000.000,-- ein Verlustvortrag zum 1. Jänner 1982 sowie ein Verlust für 1982 von S 26,173.975,31 gegenüber. Das buchmäßige Eigenkapital von S 19,826.024,69 sei unter Berücksichtigung notwendiger Wertberichtigungen und Rückstellungen längst aufgezehrt gewesen; es habe bereits eine bedeutende Überschuldung bestanden. Diese habe zum 31. Dezember 1982 zumindest S 40,000.000,-- betragen. Es bestehe kein Zweifel, daß auch zum Zeitpunkt 17. Dezember 1982 diese Überschuldung vorgelegen sei.

Zug um Zug gegen Einwilligung der Beklagten in die Löschung des hier in Frage stehenden Simultanpfandrechtes habe der Kläger an die Beklagte am 6. April 1984 S 12,000.000,--- und am 9. April 1984 S 1,000.000,-- bezahlt.

Die Beklagte befinde sich mit der Erfüllung des Anfechtungsanspruches in Verzug. Sie sei verpflichtet, den hiedurch verursachten Schaden zu ersetzen, der mindestens in jenen Zinsen bestehe, die die Masse bei pflichtgemäßer Veranlagung des Klagsbetrages erzielt hätte. Diese Zinsen beliefen sich auf die im Klagebegehren genannten Zinssätze.

Die Beklagte wendete im wesentlichen ein:

Mit Kreditvertrag vom 15./19. Oktober 1982 sei der Gemeinschuldnerin ein Zusatzkredit zu einer anderen offenen Kreditlinie, formell ein neuer Kredit, gewährt worden. Die Kreditgewährung sei an die Bestellung einer Höchstbetragshypothek von 15,6 Millionen Schilling ob den Liegenschaften EZ 291, 294 und 373 KG Neudorf gebunden gewesen. Ein Rangordnungsbeschluß für 15 Millionen Schilling des Bezirksgerichtes Villach vom 29. Dezember 1981 sei im Zeitpunkt dieser Kreditkorrespondenz der Beklagten bereits übergeben worden. In Verfolgung der Absprache laut Kreditvertrag vom 15./19. Oktober 1982 sei es zur Ausfertigung der Pfandbestellungsurkunde mit 16./22. Dezember 1982 gekommen. Durch die zusätzliche Pfandbestellung weiterer Liegenschaften sei die wirtschaftliche Deckung nicht weiter erhöht worden, da diese Liegenschaften bereits überlastet gewesen seien.

Ab Jänner 1982 habe die Beklagte der Gemeinschuldnerin über die bis dahin und auch weiter offengehaltene Kreditlinie hinaus eine weitere nicht verbriefte Linie der Kreditüberziehung im Ausmaß von 13 Millionen Schilling offengehalten (interner Zusatzkredit), besichert mit einer Garantie der B*** H***- UND

W*** AG mit Laufzeit bis 15. April 1982, verlängert bis 15. Oktober 1982. Zugleich sei ein Rangordnungsbescheid des Bezirksgerichtes Villach vom 29. Dezember 1981 in Händen der B*** H***- UND W*** AG gewesen. Im Herbst 1982

habe sich ergeben, daß der bis dahin in Form eines internen Zusatzbarkredites von der Beklagten zur Verfügung gehaltene Kreditbetrag weiter benötigt werde. Die Beklagte habe sich entschlossen, diesen Kredit zu verbriefen und sicherzustellen, und zwar gleichzeitig gegen Entlassung der B*** H***- UND W*** AG aus der gegenüber der Beklagten eingegangenen Garantieverpflichtung und Zug um Zug gegen Übergabe des Rangordnungsbescheides des Bezirksgerichtes Villach vom 29. Dezember 1981. Der Beklagten sei in der Folge auch die Pfandbestellungsurkunde, benützbar in einem noch aus dem Jahr 1981 stammenden Buchrang, übergeben worden, und zwar als Ersatz für eine gleichzeitig aufgelassene ebenfalls aus der Zeit

Ende 1981/Anfang 1982 stammende Kreditsicherheit.

Die zugunsten der Beklagten bestellten Hypotheken seien nach dem Inhalt des Kreditvertrages vom 15./19. Oktober 1982 "ansprüchig". Es seien kein neuer Kredit gewährt und keine neuen Sicherheiten bestellt, sondern ein bestehendes Kreditverhältnis umgeschuldet worden. Eine nicht verbriefte Überziehung sei in einen verbrieften Kredit umgewandelt worden mit gleichwertigem Austausch von Sicherheiten. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei somit kein neues Kreditverhältnis entstanden und keine neue Kreditsicherung gegeben worden. Die ursprünglich garantierende B*** H***- UND W*** AG habe Zugriff auf die Pfandliegenschaft der Gemeinschuldnerin gehabt. Ein besichertes Kreditverhältnis habe bereits vor dem 18. Oktober 1982 bestanden. Es sei auch eine von früher bestehende Sicherheit (Bankgarantie) unter Beibehaltung voller Gleichwertigkeit und voller Belastung des Vermögens der Gemeinschuldnerin, das auch dem Zugriff der deutschen Bank ausgesetzt gewesen sei, ausgetauscht worden.

Eine Zahlungsunfähigkeit habe bei der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages vom 17./19. Oktober 1982 nicht vorgelegen. Eine im November 1982 festgestellte Deckungslücke indiziere noch keine Zahlungsunfähigkeit und könne äußerstenfalls als Zahlungsstockung betrachtet werden.

Das vom Kläger gestellte Zinsenbegehren sei unter Bedachtnahme auf die ordnungspolitischen Vereinbarungen der Bankinstitute unberechtigt. Ab 1. Jänner 1985 seien nur gesetzliche Zinsen berechtigt, die unter Abzug der Zinsertragssteuer zu berechnen seien. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es stellte - abgesehen von dem bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt - im wesentlichen folgendes fest:

Im Dezember 1981 ergab sich bei der Gemeinschuldnerin ein zusätzlicher Finanzierungsbedarf in der Größenordnung von etwa S 13,000.000,--. Die Gemeinschuldnerin wandte sich diesbezüglich an die Beklagte zwecks Gewährung einer Überziehungsmöglichkeit in diesem Ausmaß. In diesem Zusammenhang erstellte die B*** H***- UND W*** AG auftrags der Firma Alfred

K*** GmbH & Co, München, der Beklagten gegenüber ein Garantieangebot, befristet mit 15. April 1982, welches von der Beklagten angenommen wurde. In diesem Zusammenhang erwirkte die Gemeinschuldnerin einen Rangordnungsbeschluß des Bezirksgerichtes Villach vom 29. Dezember 1981, TZ 13945/81, für die beabsichtigte Eintragung eines Pfandrechtes im Betrag von 15 Millionen Schilling in EZ 291, 294 und 373 KG Neudorf. Die Gemeinschuldnerin stellte die einzige Ausfertigung dieses Rangordnungsbeschlusses der Firma Alfred K*** GmbH & Co, München, zur Verfügung. Die Beklagte räumte der Gemeinschuldnerin im Zusammenhang mit dem von ihr angenommenen Garantieanbot die Überziehungsmöglichkeit im Ausmaß von 13 Millionen Schilling ein. Eine schriftliche Kreditvereinbarung wurde diesbezüglich nicht getroffen. Zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin wie auch der garantierenden Bank und deren Auftraggeber, der Firma Alfred K*** GmbH & Co, München, herrschte Übereinstimmung, daß diese Überziehungsmöglichkeit nur kurzfristig zur Abdeckung eines kurzfristigen Finanzierungsbedarfes über den Jahreswechsel 1981/82 dauern und sodann von der Gemeinschuldnerin wieder abgedeckt werden sollte.

Von der Gemeinschuldnerin wurde von dieser Überziehungsmöglichkeit ab Dezember 1981 auch voll Gebrauch gemacht; die Abwicklung erfolgte über das Kontokorrentkonto der Gemeinschuldnerin bei der Filiale der Beklagten in Bludenz. Im Laufe des Jahres 1982 stellte sich bei der Gemeinschuldnerin heraus, daß diese Überziehung nicht kurzfristig abdeck- und rückzahlbar war, sondern ein konstanter weiterer Kreditbedarf in der Größenordnung von 13 Millionen Schilling gegeben war. Die B*** H***- UND W*** AG verlängerte in diesem Zusammenhang die seinerzeit angebotene Garantie bis 15. Oktober 1982, was von der Beklagten auch angenommen wurde.

Im Oktober 1982 verlangte die Beklagte die kreditmäßige Neuregelung dieses Überziehungskredites dahin, daß diese Überziehungsmöglichkeit in einen verbrieften Kredit mit hypothekarischer Sicherstellung im Range des Rangordnungsbeschlusses des Bezirksgerichtes Villach vom 29. Dezember 1981 umgewandelt werde. Über Verlangen der Beklagten kam in der Folge eine Kreditvereinbarung mit folgendem Inhalt zustande:

"Wir nehmen höflich Bezug auf unsere Vorkorrespondenz sowie auf die mit Ihnen geführte Unterredung und erklären uns gerne bereit, Ihnen einen Zusatzbarkredit pto. S 13 Mio mit Gültigkeit bis 30. April 1983 einzuräumen. Es gilt jedoch als vereinbart, daß unbeschadet der obigen Terminierung der Kreditlaufzeit sowohl Ihnen als auch uns grundsätzlich das Recht zusteht, das Kreditverhältnis jederzeit zu lösen. Der Kredit darf vereinbarungsgemäß nur für Betriebsmittelzwecke verwendet werden. Die Grundlage unserer gegenseitigen Geschäftsverbindung bilden die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Österreichischen Kreditunternehmungen", Fassung vom 1.10.1979. Zur wechselmäßigen Bedeckung und allfälligen Mobilisierung aller uns gegen Sie bereits zustehenden oder in Hinkunft erwachsenden, wie immer gearteten Forderungen und Ansprüche dient uns ein von Ihrer Gesellschaft mbH firmenmäßig akzeptierter Wechsel, zu dessen jederzeitigem Gebrauch wir durch ein analog gefertigtes Schreiben vom 9. Februar 1982 ermächtigt sind. An Kreditkosten stellen wir Ihnen für den Barkredit derzeit und bis auf weiteres folgende Sätze in Rechnung: Zinsen 11 1/4 % p.a. berechnet aus Debetzinsnummern. Bereitstellungsprovision 1/24 % p.m., vom zugesagten Kreditrahmen im vorhinein, ferner Porti und Spesen nach Selbstauslage. Wir sind jederzeit berechtigt, diese Kondition abzuändern, wenn die Situation auf dem Geldmarkt oder kredit- und währungspolitische Maßnahmen dies erfordern. Der Kontoabschluß erfolgt vierteljährlich zu Ende des Kalenderquartals. Sollte durch die Belastung der Abschlußposten der bestehende Kreditrahmen überschritten werden, so wollen Sie uns freundlicherweise den übersteigenden Betrag innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt des Kontokorrents anschaffen. Zur Sicherstellung unserer derzeitigen und künftigen Forderungen aus dieser Barkreditgewährung dient uns vorerst eine pfandrechtliche Rangordnung im Betrage von S 15 Mio, gültig bis 29. Dezember 1982, ob Ihrem Firmenliegenschaftsbesitz in EZ 291, 294, 373 KG Neudorf, Gerichtsbezirk Villach. Zeitgerecht vor Ablauf dieser Ranganmerkungen ist die Eintragung einer Simultanhypothek ob dem gesamten Firmenliegenschaftsbesitz in Bludenz und Neudorf in Höhe von S 15,600.000,-- (inkl. 20 % Marge) vereinbart. Den diesbezüglichen Pfandbestellungsurkunde-Entwurf lassen wir Ihnen in Kürze zwecks Fertigung zukommen. .... Ferner gilt als abgesprochen, daß Sie uns über Ersuchen jederzeit Einblick in Ihre Bücher gewähren sowie alle wünschenswerten Aufschlüsse über Ihre rechtliche, wirtschaftliche und finanzielle Situation geben und uns auch aus eigener Initiative die über den üblichen Geschäftsablauf hinausgehenden wichtigen Vorkommnisse unverzüglich zur Kenntnis bringen werden. Dies sind insbesondere Veränderungen in den Eigentumsverhältnissen, größere Verluste, die Sie bei Ihren Forderungen oder im Warenlager oder aus anderen Gründen erleiden, größere Schadensfälle wie Feuer, Diebstahl etc. Weiters haben Sie sich verpflichtet, uns während der Dauer des Kreditverhältnisses jeweils unverzüglich firmamäßig gefertigte Abschriften der von Ihnen aufgestellten Bilanzen samt Gewinn- und Verlustrechnungen, zumindest aber alljährlich eine firmamäßig gefertigte Abschrift Ihrer Steuerbilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung vorzulegen. Die Einsendung Ihrer Steuerbilanz per Ende 1981 bleiben wir nach Vorliegen erwartend. ...."

Diese Kreditvereinbarung wurde von der Beklagten mit 15. Oktober 1982 und von der Gemeinschuldnerin am 19. Oktober 1982 unterfertigt und zurückgesandt, wobei im Begleitschreiben an die Beklagte festgehalten wurde, daß die Gemeinschuldnerin vorgemerkt habe, daß vor Ablauf des der Beklagten verfügbar stehenden Ranganmerkungsbeschlusses des Bezirksgerichtes Villach (Ablauftermin 29. Dezember 1982) eine Pfandbestellungsurkunde über 15,6 Millionen Schilling für eine vereinbarte Eintragung einer Simultanhypothek zur Unterfertigung der Gemeinschuldnerin zukommen werde.

Im Zusammenhang mit der Besprechung über den Abschluß dieser Kreditvereinbarung hatte die Beklagte eine mit 11. Oktober 1982 datierte von der Gemeinschuldnerin unterfertigte Pfandbestellungsurkunde hereingenommen. Die Gemeinschuldnerin firmierte damals noch unter der Bezeichnung Alfred

K*** & Co Baugesellschaft mbH. In dieser Pfandbestellungsurkunde räumte die Gemeinschuldnerin zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche in Haupt- und Nebenverbindlichkeiten jeder Art bis zum Höchstbetrag von 15 Millionen Schilling, die der Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin im Rahmen von Krediten aus welchem Rechtstitel immer bereits erwachsen sind oder in Hinkunft erwachsen sollten, der Beklagten das Simultanpfandrecht auf den Liegenschaften EZ 291, 294 und 373 KG Neudorf ein. Diese Pfandbestellungsurkunde wurde von der Beklagten nicht unterfertigt und nicht verwendet. Zum damaligen Zeitpunkt, und zwar mit Gesellschafterbeschluß vom 11. Oktober 1982, war nämlich der Wortlaut der Firma der Gemeinschuldnerin geändert worden; von der Beklagten wurde auf die Durchführung der Änderung im Handelsregister, die mit 21. Oktober 1982 erfolgte, zugewartet. In der Folge übermittelte die Beklagte der Gemeinschuldnerin zur Unterfertigung eine Pfandbestellungsurkunde mit folgendem wesentlichen Wortlaut:

"Zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten jeder Art bis zum Höchstbetrage von S 15,600.000,--, welche der Ö*** L*** AG gegen

die Firma A*** Hoch- und Tiefbau GmbH, Bludenz, aus einem gegebenen Geld-, Haftungs- oder Garantiekredit auf Grund des zwischen der Ö*** L*** AG und der Firma A*** Hoch- und Tiefbau GmbH abgeschlossenen und am 15. Oktober/19. Oktober 1982 im Inland beurkundeten Kreditvertrages bereits erwachsen sind oder in Hinkunft erwachsen sollten oder aus einem gegebenen Geld-, Haftungs- oder Garantiekredit auf Grund eines anderen, künftig zwischen den beiden genannten Vertragspartnern abgeschlossenen und in einer den Erfordernissen des § 20 Z 5 GebG 1957 entsprechenden Weise beurkundeten Kreditvertrages in Hinkunft erwachsen sollten, räumen wir Unterzeichnete

A*** Hoch- und Tiefbau GmbH,

Erwin B***, geb. 16. November 1920, Direktor,

Margarethe B***, geb. 25. Juli 1923, Hausfrau,

der Ö*** L*** AG das Simultanpfandrecht auf

nachstehenden Liegenschaften ein und zwar auf die uns, A*** Hoch- und Tiefbau GmbH, zur Gänze gehörigen Liegenschaften EZ 291, 294, 373 KG Neudorf, Bezirsgericht Villach, EZ 1263 KG Bludenz, Bezirksgericht Bludenz sowie auf die uns, Erwin B***, geb. 16. November 1920, und Margarethe B***, geb. 25. Juli 1923, je zur Hälfte gehörige Liegenschaft EZ 1455 KG Bludenz, Bezirksgericht Bludenz.

Gleichzeitig erteilen wir unsere Einwilligung, daß auf Grund dieses Schreibens ohne unser weiteres Einvernehmen und auf unsere Kosten das Simultanpfandrecht zur Sicherstellung der vorbezeichneten Forderungen der Ö*** L*** AG an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten bis zum Höchstbetrage von S 15,600.000,-- auf den Liegenschaften EZ 291, 294, 373 KG Neudorf, Bezirksgericht Villach, EZ 1263, 1455 KG Bludenz, Bezirksgericht Bludenz, einverleibt werde ..."

Diese Pfandbestellungsurkunde wurde von der Gemeinschuldnerin am 16. Dezember 1982, von der Beklagten am 22. Dezember 1982 unterfertigt.

Auf Grund dieser Pfandbestellungsurkunde wurden mit Beschluß des Bezirksgerichtes Villach vom 29. Dezember 1982 und Beschluß des Bezirksgerichtes Bludenz vom 14. Jänner 1983 die Pfandrechte einverleibt.

Zum Zeitpunkt der Einräumung der Überziehungsmöglichkeit im Ausmaß von 13 Millionen Schilling im Dezember 1981 war eine Verpfändung der Liegenschaften EZ 291, 294, 373 KG Neudorf und EZ 1263 und 1455 KG Bludenz noch nicht vorgesehen; eine solche Verpfändung war auch nicht Mitinhalt dieser Krediteinräumung in Form einer Überziehungsmöglichkeit im Dezember 1981. Eine ausdrückliche Fälligstellung dieses internen Zusatzbarkredites ist nicht erfolgt. Auch im Zuge der kreditmäßigen Neuordnung dieser Überziehung in der Weise, daß diese Überziehung in einem verbrieften Kredit gemäß der Vereinbarung vom 15. Oktober/19. Oktober 1982 umgewandelt wurde, ist eine Fälligstellung der bisher gewährten Überziehung nicht erfolgt. Im Zusammenhang mit dieser kreditmäßigen Neuordnung wie auch im Zusammenhang mit der pfandrechtlichen Besicherung ist eine Rückzahlung und Neugewährung der Kreditvaluta nicht erfolgt. Auf dem Kontokorrentkonto der Gemeinschuldnerin bei der Beklagten, über das im wesentlichen die Überziehung in Anspruch genommen wurde, ergab sich im Zuge der kreditmäßigen Neuordnung der pfandrechtlichen Besicherung keine Änderung.

Zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten bestand etwa 40 Jahre hindurch eine laufende Geschäftsbeziehung. Auf den Kontokorrentkonten der Gemeinschuldnerin bei der Beklagten haben zu nachstehend angeführten Zeitpunkten die nachstehend angeführten Kontostände bestanden:

1981: 7.12. 11.12

Bludenz

870-132-210 -40,531.601,88 -40,344.790,23

Innsbruck

850-133-255 - 1,001.735,92 - 1,001.735,92

Villach

792-130-887 + 543.871,31 + 259.564,25

Linz

800-143-103 + 151.334,83 + 13.690,56

Saldo -40,838.131,66 -41,073.271,34

1981: 29.12.

Bludenz

870-132-210 -51,602.772,83

Innsbruck

850-133-255 - 901.735,92

Villach

792-130-887 + 1,283.389,58

Linz

800-143-103 - 107.982,50

Saldo -51,329.101,67

1982: 19.10. 16.12.

Bludenz

870-132-210 -52,287.782,61 -51,079.583,18

Innsbruck

850-133-255 - 1,005.482,64 - 1,005.482,64

Villach

792-130-887 + 596.515,69 + 639.359,60

Linz

800-143-103 + 255.191,74 + 111.058,--

Saldo -52,441.557,82 -51,334.648,22

1982: 22.12. 29.12.

Bludenz

870-132-210 -49,464.254,54 -48,115.754,37

Innsbruck

850-133-255 - 1,005.482,64 - 1,005.482,64

Villach

792-130-887 + 920.618,70 + 164.040,31

Linz

800-143-103 + 85.752,34 + 35.539,49

Saldo -49,463.366,14 -48,921.657,28

Bei der Gemeinschuldnerin haben per Jahresende 1982 die Passiva die Aktiva überstiegen. Die Gemeinschuldnerin war per Jahresende 1982 überschuldet. Das Ausmaß dieser Überschuldung zu diesem Zeitpunkt betrug etwa 10 Millionen Schilling. Diese Überschuldung und deren Ausmaß war auch zumindest bereits Mitte Dezember 1982, so auch zumindest per 17. Dezember 1982, gegeben. Eine wesentliche Veränderung zwischen Mitte Dezember 1982 und Ende Dezember 1982 ist nicht eingetreten. Eine wirtschaftliche Erholung erfolgte auch nicht bis zur Eröffnung des Vorverfahrens. Hinsichtlich des festgestellten Ausmaßes der Überschuldung handelt es sich um das quantifizierbare Minimum einer Überschuldung, dies unter Berücksichtigung der stillen Reserven und deren Auflösung im Ausmaß von etwa S 32,000.000,--, und unter Berücksichtigung von Zerschlagungswerten. Bei der Gemeinschuldnerin handelte es sich bereits zum damaligen Zeitpunkt um ein sterbendes Unternehmen, bei dem ein zukünftiger Ertragswert des Unternehmens bereits zum damaligen Zeitpunkt negativ anzusetzen war. Nach der Erfolgsrechnung 1982 hat der Periodenverlust für das Jahr 1982 rund 7,5 Millionen Schilling betragen. Es ist auszuschließen, daß allein in den letzten zwei Wochen des Jahres 1982 ein Vermögensverfall von etwa 10 Millionen Schilling eintrat. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht war ein geregelter Zahlungsverkehr bei der Gemeinschuldnerin bereits im November 1982 bei einer zum damaligen Zeitpunkt gegebenen Deckungslücke von 17 Millionen Schilling nicht mehr gegeben. Bei einer auf 17. Dezember 1982 abgestimmten Überprüfung ergab sich, daß die Gemeinschuldnerin für die Zahlung von Verbindlichkeiten durchschnittlich einen Zeitraum von über 4 Monaten in Anspruch nahm. Die Bilanz der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1982 entsprach nicht der tatsächlichen wirtschaftlichen Situation des Unternehmens. So sind unter der Position "aktive Rechnungsabgrenzung" nicht realisierte Gewinne sowie undurchsetzbare Forderungen aktiviert worden, so sind die "nicht abgerechneten Bauausführungen" wegen eingetretener und drohender Verluste abzuwerten, so ist die "passive Rechnungsabgrenzung" für die zukünftigen Zinsen aus Vorfinanzierungen nicht in ausreichendem Ausmaß gebildet worden; es ist wie auch für Abfertigungsverpflichtungen keine Passivpost gebildet worden; ferner wäre die Wertberichtigung zu Forderungen um offenkundige Ausfälle zu ergänzen.

Zug um Zug gegen Einwilligung der Beklagten in die Löschung des erwähnten Simultanpfandrechtes überwies der Kläger an die Beklagte am 6. April 1984 S 12,000.000,-- und am 9. April 1984 S 1,000.000,-- auf das Konto der Gemeinschuldnerin bei der Beklagten. Durch diese Zahlungen im Gesamtausmaß von 13 Millionen Schilling wurde das Obligo der Gemeinschuldnerin gegenüber der Beklagten um diesen Betrag verringert.

Der Kläger hätte für die Masse in nachangeführten Zeiträumen folgende Zinssätze (jeweils netto berechnet ohne Zinsertragssteuer) erhalten:

Für die Zeit vom 1. Jänner 1984 bis 31. Dezem-

ber 1984 7 1/4 % p.a.

vom 1. Jänner 1985 bis 1. Juni 1985 7 % p.a.

1. Juni 1985 bis 14. August 1985 6 1/2 % p.a.

vom 14. August 1985 bis 1. Oktober 1985 6 1/4 % p.a.

ab 1. Oktober 1985 6 % p.a.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß die allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen der Benachteiligung der Gläubiger und der Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung gegeben seien. Auch die Frist des § 43 Abs. 2 KO sei gewahrt.

Bei juristischen Personen wie bei der Gemeinschuldnerin seien die auf die Zahlungsunfähigkeit sich beziehenden Vorschriften der Konkursordnung auch für die Überschuldung anzuwenden. Überschuldung liege vor, wenn die Passiva die Aktiva überstiegen, wenn eine kaufmännisch errichtete Bilanz mit einem Passivsaldo abschließe. Die Überschuldung einer Gesellschaft sei gegeben, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft unter Berücksichtigung etwaiger stiller Reserven und ihrer voraussichtlichen Verwertungsmöglichkeit nicht mehr die echten Verbindlichkeiten - ohne Stammkapital und Rücklage - deckten. Unter Bedachtnahme auf diese Umstände sei bei der Gemeinschuldnerin zumindest ab Mitte Dezember 1982, sohin auch mit 17. Dezember 1982, eine Überschuldung vorgelegen.

Hinsichtlich der maßgebenden Fristen sei zufolge der Bestimmungen des § 2 Abs. 2 KO, 7 Abs. 1 und 83 AO auf den Tag der Beschlußfassung über die Eröffnung des Vorverfahrens abzustellen; das sei der 18. Oktober 1983.

Der festgestellte Sachverhalt erfülle den Anfechtungstatbestand des § 30 Abs. 1 Z 1 KO. Dieser Tatbestand erfordere neben den allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen, die hier gegeben seien, die Sicherstellung oder Befriedigung eines Gläubigers des späteren Gemeinschuldners nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach dem Antrag auf Konkurseröffnung oder in den letzten 60 Tagen vorher, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht in der Zeit zu beanspruchen hatte.

Im vorliegenden Falle stehe fest, daß die Beklagte als Gläubigerin der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Einräumung der Überziehungsmöglichkeit im Ausmaß von 13 Millionen Schilling im Dezember 1981 keinen Anspruch auf Sicherstellung durch Verpfändung der Liegenschaften der Gemeinschuldnerin gehabt habe. Die Firma Alfred K*** GmbH & Co in München und die B*** H***- UND W*** AG hätten wohl einen Ranganmerkungsbeschluß des Bezirksgerichtes Villach vom 29. Dezember 1981 in Händen gehabt, von dieser Rangsicherung abgesehen jedoch keine Möglichkeit gehabt, auf die Liegenschaften der Gemeinschuldnerin greifen zu können. Im Zuge der Kreditvereinbarung vom 15./19. Oktober 1982 seien der Gemeinschuldnerin keine neuen Kreditmittel gewährt worden; es sei die ab Dezember 1981 gewährte Kreditausweitung von 13 Millionen Schilling lediglich in der Weise neu geregelt worden, daß statt der an sich nur kurzfristig vorgesehenen Kreditausweitung diese nun in der Form eines verbrieften Kredites mit einer Laufzeit bis 30. April 1983 festgehalten worden sei. In Verfolgung dieser Vereinbarung sei auch die nunmehr angefochtene Verpfändung der Liegenschaften der Gemeinschuldnerin erfolgt.

Daraus folge, daß die Pfandbestellung vom 16./22. Dezember 1982 nicht als Zug-um-Zug-Geschäft (Gewährung neuer Kreditmittel gegen Sicherstellung) beurteilt werden könne; es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, daß die Beklagte durch diese Pfandbestellung eine Sicherstellung und in der weiteren Folge auch die Befriedigung eines Kredites erlangt habe, der in Wahrheit schon im Dezember 1981 eingeräumt worden sei. Damit habe die Beklagte aber eine inkongruente Deckung erlangt, da ihr die eingeräumte Sicherstellung nicht auf Grund eines vor der kritischen Frist begründeten vertraglichen oder gesetzlichen Anspruches zugestanden sei. Die Sicherstellung sei hier vielmehr innerhalb der kritischen Frist des § 30 Abs. 1 KO begründet wordem. Der Beklagten sei erstmals ein Anspruch auf Pfandbestellung durch die Gemeinschuldnerin im Zusammenhang mit dem Zustandekommen der Kreditvereinbarung vom 15. Oktober/19. Oktober 1982 zugestanden, wobei diese Kreditvereinbarung von der Gemeinschuldnerin am 19. Oktober 1982 unterfertigt worden sei.

Nach § 39 KO müsse zur Konkursmasse das geleistet werden, was durch die anfechtbare Handlung dem Vermögen des Gemeinschuldners entgangen oder daraus veräußert oder aufgegeben worden sei. Der zur Leistung Verpflichtete sei als unredlicher Besitzer anzusehen. Dieser hafte daher nach § 335 ABGB und habe alle Erträgnisse zu leisten, die die Konkursmasse hätte erlangen können. Die Beklagte habe daher der Masse auch eine dieser erreichbar gewesene höhere Verzinsung des Geldbetrages zu ersetzen, gleichgültig, ob der Anfechtungsgegner diese Verzinsung selbst erzielt habe oder erzielen hätte können.

Der gegen diese Entscheidung des Erstgerichtes gerichteten Berufung der Beklagten gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil keine Folge.

Das Berufungsgericht stellte nach teilweiser Beweiswiederholung und Beweisergänzung zusätzlich fest, daß zum Jahresende 1982 bei der Gemeinschuldnerin die Passiva die Aktiva rein rechnerisch überstiegen, und zwar betrug die Unterbilanz zum 31. Dezember 1982 bei Erstellung nach allgemein bilanzrechtlichen Vorschriften und bei Berücksichtigung der tatsächlichen wirtschaftlichen Situation des Unternehmens S 44,796.975,31. Nach einer nach Liquidationswerten (Zerschlagungswerten), sohin unter Offenlegung der stillen Reserven von S 35,000.000,-- (das entspricht den in der Folge tatsächlich erzielten Veräußerungspreisen) erstellten Bilanz, ergibt sich zum Zeitpunkt 31. Dezember 1982 eine Unterbilanz von rund S 10,000.000,--. Diese Überschuldung war auch zumindest bereits Mitte Dezember 1982 gegeben; eine wesentliche Veränderung zwischen Mitte Dezember 1982 und Ende Dezember 1982 trat nicht ein. Zu dieser fraglichen Zeit, sohin Mitte Dezember 1982, war die Lebensfähigkeit des Unternehmens der Gemeinschuldnerin aus folgenden Gründen nicht mehr gesichert:

Schon für das Jahr 1981 ergab sich ein negatives Betriebsergebnis in Form eines effektiven Verlustes von rund S 7,000.000,--. Auch 1982 und Ende dieses Jahres war ein positiver Ertragswert nicht feststellbar und ein künftiger auch nicht mehr zu erwarten; er ist auch tatsächlich nicht eingetreten. Ende 1981 leiteten die deutschen Mehrheitsgesellschafter Dipl. Ing. Alfred K*** und Friederike K***, München, den Austritt aus der Gemeinschuldnerin ein und vollzogen diesen in der Folge. Sie verzichteten mit Vereinbarung vom 27. Mai 1982 auf Forderungen gegenüber der Gemeinschuldnerin von über S 12,000.000,-- "a fonds perdu" sowie auf Zinsen aus diesen Forderungen zum Ausgleich von Verlusten und als Sanierungsbeitrag.

Der interne Finanzplan für November 1982 mußte S 17,000.000,--, das entsprach rund 42 % der bei 60 Tagen Ziel als fällig zu betrachtenden Verbindlichkeiten, zurückstellen, da die Mittel dafür nicht vorhanden waren. Bei einer auf 17. Dezember 1982 abgestimmten Überprüfung ergab sich, daß die Gemeinschuldnerin für die Zahlung von Verbindlichkeiten durchschnittlich einen Zeitraum von über 4 Monaten in Anspruch nahm.

Auf Grund dieser Symptome einer Unternehmenskrise, wozu noch ganz allgemein die durch Überkapazitäten und Preisverfall gekennzeichnete schwierige Situation in der Baubranche hinzukam, war in Verbindung mit der rein rechnerisch gegebenen Unterbilanz die Gemeinschuldnerin zumindest bereits Mitte Dezember 1982 überschuldet. Rechtlich führte das Berufungsgericht im wesentlichen aus, im Hinblick auf die Fassung des § 67 Abs. 2 KO könne kein Zweifel daran bestehen, daß bei Gemeinschuldnern der im § 67 Abs. 1 KO beschriebenen Art der hier maßgebliche Zeitpunkt auch der Eintritt der Überschuldung sei, und zwar nicht nur für die Konkurseröffnung, sondern auch für die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen.

§ 30 Abs. 1 Z 1 KO normiere einen rein objektiven Tatbestand. Ob der Anfechtungsgegner die erlangte Befriedigung in der Zeit zu beanspruchen gehabt habe, sei danach zu beurteilen, ob ihm im Zeitpunkt der Erlangung ein klagbarer materiellrechtlicher Anspruch zugestanden sei.

Im vorliegenden Fall sei eine Sicherstellungsvereinbarung in Bezug auf die Verpfändung der Liegenschaften der Gemeinschuldnerin für die von der Beklagten der Gemeinschuldnerin im Dezember 1981 eingeräumte Überziehungsmöglichkeit von S 13,000.000,-- nicht getroffen worden. Im Zuge der Kreditvereinbarung vom 15./19. Oktober 1982 seien der Gemeinschuldnerin keine neuen Kreditmittel gewährt worden. Es sei damit nur die im Dezember 1981 gewährte Kreditausweitung in der Weise neu geregelt worden, daß statt der an sich nur kurzfristig vorgesehenen Kreditausweitung nun ein verbriefter Kredit mit einer Laufzeit bis 30. April 1983 vereinbart worden sei.

Die Überschuldung der Gemeinschuldnerin sei zumindest schon Mitte Dezember 1982 eingetreten gewesen; die anfechtbaren Handlungen fielen in die Fristen des § 30 Abs. 1 KO.

Die Entscheidung des Erstgerichtes über den Zuspruch von Zinsen sei nicht zu beanstanden.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten. Sie bekämpft es aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Der Kläger hat eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor, was nicht näher zu begründen ist (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Aber auch der Rechtsrüge der Beklagten kommt keine Berechtigung zu.

Zur Frage der Überschuldung der Gemeinschuldnerin, die nach den Bestimmungen des § 67 KO ihrer Zahlungsunfähigkeit gleichzuhalten ist, ist im Sinne der in WBl. 1987, 74 veröffentlichten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes, der sich auch der erkennende Senat anschließt und auf deren ausführliche Begründung zur Vermeidung von Wiederholungen im einzelnen verwiesen werden kann, davon auszugehen, daß eine insolvenzrechtlich bedeutsame Überschuldung nur dann vorliegt, wenn das nach Liquidationswerten zu bewertende Vermögen des Betroffenen zur Befriedigung der Gläubiger im Liqidationsfall unzureichend ist und wenn sich eine positive Fortbestehensprognose für das Unternehmen des Betroffenen nicht erstellen läßt. Der im Sinne der Vorschriften der Konkursordnung erhebliche Überschuldungstatbestand ist daher auf jene Fälle zu reduzieren, in denen eine rechnerische Unterbilanz nicht durch eine geschätzte zukünftige positive Entwicklung ausgeglichen werden kann. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbar. Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen ihre für die Beurteilung der Überschuldung der Gemeinschuldnerin maßgeblichen Feststellungen im wesentlichen auf der Grundlage der Gutachten des Sachverständigen Mag. G*** getroffen. Die Anfechtung von Schlußfolgerungen eines Sachverständigengutachtens in tatsächlicher Beziehung und der dabei vom Sachverständigen angewendeten Regeln der Wissenschaft ist in der Regel im Revisionsverfahren nicht möglich, es sei denn, der Sachverständige hätte gegen zwingende Denkgesetze oder gegen die objektiv überprüfbaren Gesetze des sprachlichen Ausdrucks verstoßen oder erheblichen Verhandlungsstoff außer Acht gelassen und ein solcher Verstoß hätte die Unrichtigkeit des Gutachtens zur Folge (SZ 52/188; 8 Ob 152/82; 1 Ob 516, 517/86 uva). Derartige Verstöße des Sachverständigen vermag die Beklagte mit ihren Revisionsausführungen in den für die Beurteilung der Überschuldung der Gemeinschuldnerin im Sinne obiger Rechtsausführungen bedeutsamen Fragen nicht aufzuzeigen.

Aus den auf die Gutachten des Sachverständigen Mag. G*** gestützten Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, daß mit Stichtag 31. Dezember 1982 unter Zugrundelegung von Liquidationswerten die Passiven der Gemeinschuldnerin ihre Aktiven um rund S 10,000.000,-- überstiegen. Rein rechnerisch überstiegen also zu diesem Zeitpunkt bei der gebotenen Beurteilung des Vermögens der Gemeinschuldnerin nach Liquidationswerten ihre Verbindlichkeiten den Wert ihres Vermögens bedeutend. Was aber die Fortbestehensprognose betrifft, wird sie im Sinne der eingangs erwähnten oberstgerichtlichen Entscheidung nur dann als positiv zu beurteilen sein, wenn trotz bestehender rechnerischer Unterbilanz die Lebensfähigkeit des Unternehmens unter Bedachtnahme auf eingeleitete Sanierungsmaßnahmen hinreichend, das heißt mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit, gesichert ist. Anhaltspunkte in dieser Richtung bestanden aber nach den Feststellungen der Vorinstanzen in keiner Weise. Die Gemeinschuldnerin erwirtschaftete nicht nur seit einschließlich 1981 fortlaufend bedeutende Verluste; sie konnte auch ihre Verbindlichkeiten nicht mehr vollständig und zeitgerecht erfüllen. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, daß die Gemeinschuldnerin trotz der durch Überkapazitäten und Preisverfall gekennzeichneten schwierigen Situation in der Baubranche durch konkrete Maßnahmen in absehbarer Zeit die Möglichkeit gehabt hätte, die bereits bestehende rechnerische Unterbilanz durch eine positive Änderung der Ertragslage oder in anderer Weise auszugleichen, bestanden nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht.

Da die gleichen Umstände nach den getroffenen Feststellungen bereits Mitte Dezember 1982 gegeben waren, haben die Vorinstanzen rechtlich zutreffend für diesen Zeitpunkt das Vorliegen der Überschuldung der Gemeinschuldnerin, die gemäß § 67 Abs. 2 KO der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 30 Abs. 1 KO gleichzustellen ist, bejaht.

Was die Kongruenz der von der Beklagten erlangten Sicherstellung im Sinne des § 30 Abs. 1 Z 1 KO anlangt, ist davon auszugehen, daß im Interesse der Durchsetzung des Zweckes dieser Vorschrift, nämlich der Verhinderung der objektiven Begünstigung eines Gläubigers vor den anderen unter den in dieser Gesetzesstelle festgelegten Voraussetzungen und damit der Sicherung der Gleichbehandlung aller Gläubiger, an die eine Anfechtung nach dieser Gesetzesstelle ausschließende Kongruenz der Deckung strenge Anforderungen zu stellen sind (König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung Rz 241; SZ 52/147 ua). Eine Sicherstellung ist dann inkongruent, wenn sie nicht auf Grund eines vor der kritischen Frist begründeten oder gesetzlichen Anspruches zustand oder wenn der sichergestellte Anspruch, der erst während der kritischen Frist begründet wurde, bei seiner Begründung eine solche Sicherstellung nicht vorsah (König aaO Rz 246 und die dort zitierte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall erfolgte das für die Beurteilung der Kongruenz maßgebliche (König aaO Rz 246; SZ 46/57 ua) Pfandversprechen der Gemeinschuldnerin nach den Feststellungen der Vorinstanzen durch die am 19. Oktober 1982 geschehene Unterfertigung der Kreditvereinbarung Beilage J. Die mit 11. Oktober 1982 datierte Pfandbestellungsurkunde der Gemeinschuldnerin wurde nach den Feststellungen der Vorinstanzen von der Beklagten weder unterfertigt noch verwendet. Da sie weder zur Begründung der hier angefochtenen Sicherstellung der Beklagten führte noch aus der Unterfertigung einer Pfandbestellungsurkunde ein materiellrechtlicher Anspruch auf eine spätere Einräumung eines Pfandrechtes abgeleitet werden kann, ist sie für die Beurteilung der hier angefochtenen Sicherheitsleistung nicht von Bedeutung.

Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, daß mit der Kreditvereinbarung vom 15. Oktober/19. Oktober 1982 der Gemeinschuldnerin von der Beklagten kein neuer Kredit gewährt, sondern nur der bereits Ende 1981 eingeräumte Überziehungskredit neu geregelt wurde. Es handelte sich hier in Wahrheit höchstens um eine Umwandlung des bereits vor dem 15. Oktober/19. Oktober 1982 bestehenden Kreditverhältnisses, nicht aber um ein wirtschaftlich selbständiges Geschäft, bei dem Leistung und Gegenleistung gleichzeitig erbracht wurden. In Wahrheit haben die Beklagte und die Gemeinschuldnerin durch den Abschluß der Kreditvereinbarung vom 15. Oktober/19. Oktober 1982 ein Stundungsabkommen getroffen, wobei die Leistungen der Beklagten, nämlich ihre Kredithingabe, bereits vor dem Abschluß der Kreditvereinbarung vom 15. Oktober/19. Oktober 1982 erbracht wurden. Bei der Beurteilung der Kongruenz im Sinne des § 30 Abs. 1 Z 1 KO kommt es aber selbst bei einer Novation auf die umgeänderte Schuld an, darauf also, ob der Gläubiger für die frühere Verbindlichkeit jene Sicherstellung zu fordern berechtigt war, die er bei Umwandlung der Hauptschuld erhalten sollte (König aaO Rz 243; SZ 29/55; BankArch 1965, 167; 4 Ob 56/77).

Vor dem am 19. Oktober 1982 erfolgten Pfandversprechen bestand aber nach den Feststellungen der Vorinstanzen keine die Kongruenz begründende materiellrechtliche Verpflichtung der Gemeinschuldnerin zu einer derartigen Sicherheitsleistung. Soweit die Beklagte in ihrem Rechtsmittel auf in den AGB der österreichischen Kreditunternehmungen begründete Verpflichtungen der Gemeinschuldnerin zur Bestellung von Sicherheiten, insbesondere bei Wegfall bestehender Sicherheiten, verweist, ist ihr zu entgegnen, daß nach Lehre und Rechtsprechung derartige nach Zeit und hinsichtlich der Art der zu leistenden Sicherheit völlig unbestimmte Bestimmungen einen die Kongruenz sodann gewährter Sicherheiten herstellenden Anspruch nicht begründen (König aaO Rz 246 und die dort angeführte Literatur und Rechtsprechung).

Das Pfandversprechen der Gemeinschuldnerin am 19. Oktober 1982 führte unter diesen Umständen, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, im Sinne des § 30 Abs. 1 Z 1 KO zu einer Sicherstellung der Beklagten, die sie nicht zu beanspruchen hatte. Es erfolgte auch innerhalb der im § 30 Abs. 1 KO normierten Frist. Entgegen der im Rechtsmittel der Beklagten vertretenen Ansicht beziehen sich die in dieser Gesetzesstelle erwähnten "letzten sechzig Tage vorher" sowohl auf den dort erwähnten Antrag auf Konkurseröffnung als auch auf den dort erwähnten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (Lehmann, Kommentar 265 f; Bartsch-Pollak, Konkursordnung 200; Bartsch-Heil, Grundriß4 Rz 260; König aaO Rz 230, 237; EvBl. 1972/115 ua). Das am 19. Oktober 1982 gegebene Pfandversprechen der Gemeinschuldnerin erfolgte somit ebenso wie die spätere Ausstellung einer einverleibungsfähigen Pfandurkunde, da die Gemeinschuldnerin Mitte Dezember 1982 überschuldet war, was gemäß § 67 Abs. 2 KO ihrer Zahlungsunfähigkeit gleichzusetzen ist, innerhalb der im § 30 Abs. 1 KO normierten Frist. § 30 Abs. 2 KO hindert im vorliegenden Fall die Anfechtung nach § 30 Abs. 1 Z 1 KO nicht, weil die dort normierte Jahresfrist dann, wenn ein Vorverfahren nach Überleitung in ein Ausgleichsverfahren in den Anschlußkonkurs mündet, gemäß den §§ 2 Abs. 2 KO, 89 Abs. 6 AO vom Tag der Eröffnung des Vorverfahrens an (hier 18. Oktober 1983) zu berechnen ist (König aaO Rz 119).

Mit Recht haben unter diesen Umständen die Vorinstanzen die der Beklagten vom Gemeinschuldner eingeräumte Sicherstellung als anfechtbar im Sinne des § 30 Abs. 1 Z 1 KO erachtet. Der Beklagten kann letztlich auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie sich in ihrer Rechtsrüge gegen den erfolgten Zinsenzuspruch wendet. Die Zahlung des vom Kläger mit seiner Klage verlangten Betrages von S 13,000.000,-- an die Beklagte erfolgte nicht durch die Gemeinschuldnerin, sondern nach der Konkurseröffnung durch den Kläger selbst. Gemäß § 27 KO sind nur vor Konkurseröffnung vorgenommene Rechtshandlungen Gegenstand der Anfechtung. Daraus folgt, daß die nach Konkurseröffnung durch den Kläger selbst erfolgte Zahlung des Klagsbetrages an die Beklagte nicht nach den Bestimmungen der KO angefochten werden kann. Mit der erfolgreichen Anfechtung der der Beklagten vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner bestellten Sicherstellung ist aber im Sinne des § 1435 ABGB für die Beklagte der rechtliche Grund, die ihr vom Masseverwalter geleistete Zahlung zu behalten, weggefallen. Der vom Masseverwalter geltend gemachte Leistungsanspruch hat daher in Wahrheit in dieser Gesetzesbestimmung seine Grundlage; er unterliegt somit nicht der im § 43 Abs. 2 KO normierten Befristung. Für den Umfang eines Kondiktionsanspruches ist im Sinne des § 1437 ABGB entscheidend, ob der Empfänger als redlicher oder als unredlicher Besitzer anzusehen ist. Nach dem in § 39 Abs. 2 KO normierten Wertungsmaßstab, dessen zumindest sinngemäße Anwendung auch dann geboten erscheint, wenn ein anfechtbares und später mit Erfolg angefochtenes Absonderungsrecht vom Masseverwalter selbst befriedigt wurde, erscheint es auch im vorliegenden Fall geboten, die Beklagte als unredlichen Besitzer des ihr vom Masseverwalter geleisteten Geldbetrages zu behandeln und sie daher im Sinne des § 335 AGBG zu verhalten, auch die Vorteile zurückzustellen, die der Verkürzte erlangt haben würde. Wenn die Vorinstanzen daher die Beklagte zum Ersatz jener Zinsen verhielten, die der Kläger bei bankmäßiger Veranlagung der der Beklagten geleisteten Zahlungen erhalten hätte, ist auch darin ein Rechtsirrtum nicht zu erkennen. Zur Höhe der dazu von den Vorinstanzen festgestellten Zinssätze wird im Rechtsmittel der Beklagten nichts ausgeführt.

Der Revision der Beklagten muß unter diesen Umständen ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.