Spruch:
Der Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei wird zurückgewiesen.
Text
Begründung
Mit Beschluß vom 30.August 1996, ON 13, wies das Erstgericht den Antrag der gefährdeten Partei (= Beklagte und Widerklägerin), den Gegner der gefährdeten Partei (Kläger und Widerbeklagter) zu verpflichten, ihr einen einstweiligen Unterhalt von monatlich S 18.000,-- zu gewähren, ab. Dem gegen diesen Beschluß nur im Umfang der Abweisung eines monatlichen Unterhalts von S 7.000,-- erhobenen Rekurs der gefährdeten Partei gab das Rekursgericht Folge und hob den angefochtenen Beschluß, der im übrigen (dh hinsichtlich der Abweisung eines monatlichen einstweiligen Unterhaltsbetrages von S 11.000,--) in Rechtskraft erwachsen ist, in diesem Teil auf. Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß wurde nicht zugelassen. In der Begründung (S 9 der Rekursentscheidung = AS 93) wird ausgeführt, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei nicht zulässig, da nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung bei selbständiger Erwerbstätigkeit die Privatentnahmen - deren Ausmaß im fortzusetzenden Verfahren noch zu prüfen sein werde - für die Unterhaltsbemessung heranzuziehen seien.
Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei mit dem Antrag, den Beschluß aufzuheben - richtig wohl nur hinsichtlich des aufhebenden Teiles - und der zweiten Instanz die Anhörung des Klägers aufzutragen; hilfsweise wird beantragt, dem Rekurs (der gefährdeten Partei) nicht Folge zu geben und den erstinstanzlichen Beschluß zu bestätigen.
Rechtliche Beurteilung
Inhaltlich macht der Rechtsmittelwerber geltend, seine Rekursbeantwortung sei zu Unrecht als verspätet behandelt worden, weshalb ihm die Beteiligung an dem Rekursverfahren aus einem Nichtigkeitsgrund (§ 477 Abs 1 Z 4 ZPO) mit der "Scheinbegründung" der Verspätung verwehrt worden sei.
Gemäß den §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 527 Abs 2 ZPO ist gegen einen "echten" Aufhebungsbeschluß (Kodek-Rechberger, ZPO Rz 3 zu § 527) ein Rekurs nur dann zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Ein solcher Ausspruch fehlt hingegen dem angefochtenen Beschluß, in der Begründung wird vielmehr dargelegt, weshalb eine Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO nicht vorliegt. Da die Nichtigkeit einer Entscheidung nur aufgrund eines zulässigen Rechtsmittels wahrgenommen werden kann, war die vom Rechtsmittelwerber behauptete Nichtigkeit im Hinblick auf die absolute Unzulässigkeit seines Rechtsmittels nicht zu prüfen. Das Parteiengehör wird dem Rechtsmittelwerber im Ergebnis ohnedies nicht verwehrt, weil auf sein Vorbringen in der Rekursbeantwortung inhaltlich im fortzusetzenden Verfahren vor dem Erstgericht Bedacht zu nehmen sein wird.
Lizenziert vom RIS (ris.bka.gv.at - CC BY 4.0 DEED)