OGH 8Ob530/94

Spruch:

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben. Das Urteil wird - soweit es nicht als unangefochten unberührt bleibt (also hinsichtlich der Abweisung des Klagebegehrens auf Herausgabe und Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechtes an der Liegenschaft EZ 149 Grundbuch 033170 Opponitz im Umfang eines 60%igen Anteils) - aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang, also hinsichtlich der Herausgabe und Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechts an der Liegenschaft EZ 149 Grundbuch 033170 Opponitz im Umfang eines 40%igen Anteils und dem Zurechtbestehen des Leistungsbegehrens von S 2,588.450 sA im Umfang eines 40%igen Anteils dem Grunde nach, an das Berufungsgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Rechtsmittelverfahrens.

Text

Begründung

Die Streitteile waren vom 25.3.1964 bis zum Jahre 1990 miteinander verheiratet; die Ehe wurde aus gleichteiligem Verschulden geschieden. Am 12.3.1964 hatten sie vor einem deutschen Notar einen Ehevertrag und Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrag geschlossen, in welchem sie Gütertrennung vereinbart hatten. Mit dem - vor einem österreichischen Notar geschlossenen - Schenkungsvertrag vom 11.12.1964 schenkte die Klägerin dem Beklagten die Liegenschaft EZ 149 KG Opponitz.

Die Vorinstanzen stellten fest, daß der Beklagte den 60%igen Anteil des früheren Ehemannes der Klägerin an der vorgenannten Liegenschaft, nicht aber den 40%igen Anteil der Klägerin gekauft hatte. Der Widerruf der seinerzeitigen Schenkung des 60%igen Liegenschaftsanteils an den früheren Ehemann der Klägerin durch die Klägerin hatte nur dazu gedient, daß die Klägerin diesen Anteil sodann treuhänderisch für diesen hielt und daß dem Beklagten durch die folgende Schenkung dieses Anteils an ihn durch die Klägerin aufgrund des seinerzeit zwischen ihm und dem früheren Ehemann der Klägerin abgeschlossenen Kaufvertrages schließlich das Eigentum an diesem Anteil verschafft wird. Zur Schenkung auch des 40%igen Anteils, zu der sich die Klägerin vom Beklagten hatte überreden lassen, wäre sie ohne die Eheschließung nicht bereit gewesen. Diese Schenkung sollte für die Klägerin eine Verbesserung der Ertragslage ihres Vermögens bringen (Näheres S 17 bis 40 des erstgerichtlichen Urteils sowie die in der rechtlichen Beurteilung enthaltenen weiteren Feststellungen S 118 ff).

Die Klägerin begehrte zuletzt die Herausgabe der Liegenschaft sowie S 1,698.450 an Erlösen aus Grundstücksverkäufen und S 890.000 als Reinertrag der Liegenschaft vom Juli 1983 bis November 1990 (S 10.000 monatlich) und brachte im wesentlichen vor, sie habe im Hinblick auf die Eheschließung mit dem Beklagten, der Erwartung des Dauerbestandes der Ehe und der Zusicherung des Beklagten, ihr Vermögen viel besser nutzen und verwerten zu können, sowie in der Erwartung, durch ihn arbeitsmäßig entlastet zu werden, ihm auf sein Drängen die Liegenschaft mit Schenkungsvertrag vom 11.12.1964 übereignet. Der Beklagte habe sie dadurch, daß er durch die Trennung des Erbverzichts- und des Schenkungsvertrages eine einheitliche Absicht, sie zu seinen Gunsten um ihr Vermögen zu bringen, verschleiert und dadurch eine pflichtgemäße und vollständige Rechtsbelehrung ihrerseits durch die Urkundenverfasser planmäßig verhindert habe, listig in Irrtum geführt. In der Folge habe der Beklagte eine Reihe von Grundstücken verkauft; auch von diesem Geld habe sie nichts erhalten. Infolge Scheiterns der Ehe müsse der Zweck der Leistungen der Klägerin an den Beklagten als verfehlt angesehen werden. Sie sei daher berechtigt dasjenige zurückzuverlangen, das sie ihm nur im Hinblick auf den Bestand der Ehe überlassen bzw nicht eingefordert habe. Ab Einbringung der Ehescheidungsklage am 30.6.1983 habe der Beklagte wissen müssen, daß der Kondiktionsanspruch der Klägerin bestehe, sodaß er verpflichtet sei, ab diesem Zeitpunkt den Reinertrag der Liegenschaft herauszugeben.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, der Vertrag vom 11.12.1964 sei in Wahrheit ein Kaufvertrag und er habe die vereinbarten Kaufpreise voll bezahlt. Die Form des Schenkungsvertrages sei nur zur Vermeidung eventueller grundverkehrsrechtlicher Schwierigkeiten gewählt worden; der Kaufvertrag stehe in keinem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Eheschließung. Eine Aufhebung des Kaufvertrages sei nie erfolgt, sodaß eine Kondiktion ausgeschlossen sei. Für den Widerruf der Schenkung lägen die Voraussetzungen des § 948 ABGB nicht vor. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche gehörten ins Aufteilungsverfahren nach den §§ 82 ff AußStrG.

Mit Teil- und Zwischenurteil sprach das Erstgericht aus, daß das Begehren auf Herausgabe der Liegenschaft und das Leistungsbegehren, jeweils im Umfang eines 40%igen Anteils zu Recht bestünden; das Begehren auf Herausgabe des restlichen 60%igen Anteils wies es ab. In seiner Entscheidungsbegründung führte es aus, der Vertragswille beider Streitteile sei nicht darauf gerichtet gewesen, dem Beklagten endgültig und unwiderruflich das Eigentum an dem 40%igen Anteil zu verschaffen; er sollte nur für die Dauer der Ehe die dem Eigentumsrecht entsprechende Verfügungsmacht über diesen Anteil zum Zwecke einer besseren wirtschaftlichen Nutzung bzw Vermögensvermehrung er- bzw behalten können. Da die Ehe der Streitteile nunmehr rechtskräftig geschieden sei, sei die Klägerin berechtigt, vom Beklagten die Herausgabe des 40%igen Anteils der Liegenschaft zu verlangen (§ 1435 ABGB).Beurteile man den Schenkungsvertrag als Ehepakt, käme es aufgrund der Scheidung aus dem beiderseitigen Verschulden der Streitteile zu einer Aufhebung des Vertrages in analoger Anwendung des § 1266 ABGB. Der Beklagte sei auch verpflichtet, 40 % des Verkaufserlöses der von ihm inzwischen verkauften Grundstücke und die ab Einbringung der Scheidungsklage gezogenen oder erzielbaren Früchte herauszugeben.

Gegen das erstgerichtliche Urteil erhoben beide Teile Berufung. Das Berufungsgericht verwarf die Nichtigkeitsberufung des Beklagten und gab im übrigen beiden Berufungen nicht Folge; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und ließ die ordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof nicht zu, weil die Klägerin keine Rechtsrüge erhoben habe und auch die Entscheidung bezüglich der Berufung des Beklagten in erster Linie von Tatfragen abhängig sei.

Als Verfahrensmangel rügte der Beklagte, daß das Erstgericht die von ihm beantragte Zeugin Edith D***** nicht vernommen habe. Diese hätte in gleicher Weise wie Ursula D***** sein Vorbringen bestätigen und offensichtlich zu sein Gunsten aussagen können. Das Berufungsgericht verwarf diese Verfahrensrüge mit dem Hinweis, daß der Beweisantrag (hinsichtlich Ursula D*****) nicht hinreichend konkretisiert gewesen sei. Im übrigen übernahm es nach eingehender Auseinandersetzung mit der Beweisrüge des Beklagten die erstgerichtlichen Feststellungen und kam, gestützt auf Rechtsprechung (SZ 48/9 = JBl 1976, 648) und Lehre (insb Rummel, JBl 1976, 626) zur rechtlichen Schlußfolgerung (S 20 ff), daß eine Schenkung zwischen Ehegatten, die unter der Voraussetzung der Dauerhaftigkeit der Ehe gemacht worden sei, nach Scheidung aus gleichteiligem Verschulden, zurückgefordert werden könne. Der Klägerin sei der Beweis gelungen, daß der Bestand der Ehe ausschlaggebender Beweggrund für die Schenkung gewesen sei; ein anderer wesentlicher Beweggrund habe nicht festgestellt werden können.

Gegen den klagsstattgebenden Teil des berufungsgerichtlichen Urteils richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die außerordentliche Revision zuzulassen und das angefochtene Urteil im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag.

Der Oberste Gerichtshof stellte der Klägerin die Revisionsbeantwortung frei; diese beantragte, die außerordentliche Revision zurückzuweisen und hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zwar nicht aus den vom Beklagten weitwendig ausgeführten materiellrechtlichen, wohl aber aus dem angeführten verfahrensrechtlichen Grund zulässig und im Sinn seines hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Der Beklagte macht als vom Berufungsgericht unrichtig gelöste erhebliche Rechtsfrage des Verfahrensrechts iSd § 502 Abs 1 ZPO geltend, die gerügte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, die in der Nichtvernehmung der Zeugin Edith D***** bestehe, sei mit dem unrichtigen Argument verneint worden, der Beklagte habe das Beweisthema nicht hinreichend konkretisiert. Dies treffe nicht zu, weil er in der Tagsatzung vom 2.4.1991 die Einvernahme dieser Zeugin zu der Behauptung, daß das streitgegenständliche Gut von ihm gekauft worden sei, beantragt habe. Der Frage, inwieweit das Beweisthema in einem Beweisantrag konkretisiert werden müsse, komme erhebliche Bedeutung zu, insbesondere wenn sie, wie hier, vom Berufungsgericht so "unerfindlich" unrichtig gelöst worden sei.

Es trifft zu, daß das Berufungsgericht (S 14) die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer unhaltbaren rechtlichen Beurteilung verworfen hat, soweit man hierin überhaupt eine Erledigung dieses Verfahrensmangels sehen will (vgl SZ 25/219; 6 Ob 160/72 ua): Es ist dort nämlich ausdrücklich nur vom Beweismittel Ursula D*****, nicht aber von Edith D***** die Rede, deren Nichtvernehmung der Beklagte gerügt hat; Ursula D***** wurde ohnedies vernommen.

Die Ansicht des Berufungsgerichtes, das Beweisthema sei nicht hinreichend konkretisiert worden, weil es zu nichtssagend sei und nicht erkennen lasse, welche entscheidungswesentlichen Tatsachen durch die Zeugin hätten erwiesen werden sollen, weshalb ein wesentlicher Verfahrensmangel iSd § 196 Abs 1 Z 2 ZPO nicht vorliege, widerspricht tragenden Grundsätzen des Verfahrensrechts, die in der außerordentlichen Revision aufgegriffen werden können (in diesem Sinn ÖBl 1987, 102; 8 Ob 665/88; 6 Ob 559/89; 4 Ob 509 bis 511/92; zuletzt 8 Ob 635/92). Es handelt sich auch nicht um einen Verfahrensmangel erster Instanz, der vom Berufungsgericht als solcher verneint und daher im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden könnte, sondern um eine Folge unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Es ist eine unvertretbare Rechtsansicht, beim Zeugenbeweis das Beweisthema als nicht hinreichend konkretisiert anzusehen, wenn der Zeuge zum Beweis dafür geführt wird, daß eine Liegenschaft gekauft und nicht - wie die Gegenseite behauptet - geschenkt worden sei. Es kann nämlich keinesfalls verlangt werden, daß etwa der nähere Inhalt der zu erwartenden Zeugenaussage bereits im Beweisantrag wiedergegeben wird.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes muß daher im angefochtenen Umfang aufgehoben und gemäß § 510 Abs 1 Satz 2 zweiter Fall ZPO zur Erledigung des behaupteten Verfahrensmangels an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Da es die Beweisrüge im übrigen erledigt hat, wird es den noch offenen Beweisantrag durch Vernehmung der Zeugin oder Darlegung, warum deren Vernehmung entbehrlich erscheint, zu erledigen und sodann eine neuerliche Entscheidung zu treffen haben.

Sollte das Berufungsgericht im ergänzten Verfahren die bisherigen Feststellungen übernehmen, wird im Sinn der aufgehobenen Entscheidung nochmals zu entscheiden sein.

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ist zwar knapp, aber hinreichend und entspricht der nunmehrigen ständigen Rechtsprechung, von der abzugehen sich der erkennende Senat nicht veranlaßt sieht.

Der Rechtsmittelwerber trachtet in seiner weitwendigen Revision, die über weite Strecken nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht, insbesondere darzulegen, daß die Klägerin aus verschiedenen Gründen nicht zum Widerruf der Schenkung berechtigt sei.

Seine Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Das von ihm vorgelegte, nach der Verfahrensordnung nicht zu berücksichtigende Gutachten Rummel, das lange vor Fällung des erstgerichtlichen Urteils erstattet wurde, geht nicht vom schließlich festgestellten Sachverhalt aus; der Autor unterstellt, der Klägerin werde der Beweis nicht gelingen, daß neben dem geltend gemachten Motiv kein weiteres wesentliches Motiv für die Schenkung übrig bleibe (S 22 des Gutachtens); dieser Beweis ist der Klägerin aber gelungen. Der Vollständigkeit wegen sei darauf verwiesen, daß in den entscheidenden Rechtsfragen aber gerade auch Rummel durch seine früheren literarischen Äußerungen (insb JBl 1976, 626) die heutige einschlägige oberstgerichtliche Rechtsprechung wesentlich geprägt hat. Zum - ebenfalls unzulässigerweise angeschlossenen - Gutachten Kerschner sei nur bemerkt, daß es nicht in allen Punkten vom festgestellten Sachverhalt ausgeht und im wesentlichen ausführt, man "könnte" auch eine andere als die vom Berufungsgericht (gestützt auf die nunmehrige ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes) vertretene Meinung vertreten.

Im einzelnen ist auf folgende Erwägungen zu verweisen:

Wie der Oberste Gerichtshof seit seiner E SZ 48/9 = JBl 1976, 648 (zust Rummel aaO 626) bereits mehrmals (in SZ 58/63 sowie in den unveröffentlichten E 1 Ob 596/78 und 2 Ob 501/88) dargelegt hat, ist dann, wenn der Schenkung einer Liegenschaft unter Ehegatten die - hier festgestellte - Erwartung zugrundeliegt, es werde die Ehe Bestand haben, im Fall der Scheidung die Bestimmung des § 1266 ABGB analog anzuwenden; der an der Scheidung schuldlose oder gleichschuldige Teil kann daher eine solche Schenkung widerrufen (Petrasch in Rummel ABGB2 Rz 1 zu § 1246, Rz 2 zu § 1266). Die vom Beklagten mehrfach zitierte E EvBl 1976/29 betrifft einen anders gelagerten Fall; dort wurde die Schenkung gemacht, um die Braut zur Eheschließung zu bewegen; selbst wenn man diesen Sachverhalt als vergleichbar ansähe, wäre er durch die oben genannte oberstgerichtliche Rechtsprechung überholt. In der E SZ 58/63 wurden die Gründe und Voraussetzungen für den Widerruf einer Schenkung unter Ehegatten im Falle der Scheidung ausführlich dargelegt; auf sie kann verwiesen werden, zumal sie auch der jüngeren Lehre entspricht (Nachweise in der genannten E). Zusammenfassend ist hervorzuheben, daß der Meinung Rummels (JBl 1976, 626) folgend, nicht nur Ehepakte, sondern auch Schenkungen eine Anfechtung wegen Motivirrtums zulassen, sodaß es eines Rückgriffs auf die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht bedarf. Für die Annahme eines Motivirrtums ist ein strengerer Kausalitätsnachweis erforderlich. In Analogie zu § 1266 ABGB kann jedoch der an der Ehescheidung schuldlose oder gleichschuldige Ehegatte Schenkungen zurückfordern, die unter der Voraussetzung gemacht wurden, die Ehe werde Bestand haben. Es handelt sich um einen speziell geregelten Fall der Beachtlichkeit eines Motiv- oder Grundlagenirrtums. Eine entsprechende Motivation wird man insbesondere dann annehmen können, wenn die Schenkung bestimmenden Einfluß auf die Güterverteilung gehabt hat. Die dann vorliegende Ähnlichkeit mit Ehepakten rechtfertigt besonders deutlich eine Analogie zu § 1266 ABGB. Ist der Zweck derartiger Zuwendungen dem von Ehepakten vergleichbar, dann ist § 1266 ABGB analog anwendbar, dh der an der Scheidung schuldlose oder gleichschuldige Eheteil kann die Schenkung widerrufen.

Gerade dies ist hier der Fall. Weder die im übrigen vereinbarte Gütertrennung noch der Umstand, daß hier nicht Gemeinschaftseigentum begründet, sondern das gemeinsame Eigentum durch Schenkung ins Alleineigentum des Beklagten übergegangen ist, ändert etwas daran;

gemeinschaftliches Eigentum ist nicht Voraussetzung für die Ehepaktähnlichkeit: Ehepakte können den verschiedensten Inhalt haben;

die Gütergemeinschaft ist nur eine von ihnen (s Aufzählung in § 1217 ABGB). Wesentlich ist, daß der ausschlaggebende Beweggrund für die Schenkung der Weiterbestand der Ehe war und daß mit der Schenkung ein den Ehepakten vergleichbarer Zweck erreicht werden sollte. Beides ist nach den - allerdings zum Teil erst im Rahmen der rechtlichen Beurteilung (S 118 f des erstgerichtlichen Urteils) nachgeholten - Feststellungen der Fall:

Die Klägerin hätte dem Beklagten nicht nur die Liegenschaft ohne Eheschließung nicht geschenkt; sie ging bei der Schenkung auch vom Fortbestand der Ehe aus; es ist kein Anhaltspunkt dafür hervorgekommen, daß sie eine die Ehe überdauernde Vermögensübertragung im Auge gehabt hätte. Selbst wenn der Beklagte allenfalls etwas anderes im Sinne gehabt hätte, dh, wenn er bei der Schenkung nicht vom Fortbestand der Ehe ausgegangen wäre, hatte er dies der Klägerin nicht offengelegt und konnte er keineswegs annehmen, daß die Klägerin auch dann der Schenkung zugestimmt hätte (S 119 f des erstgerichtlichen Urteils). Die erstgerichtliche Feststellung (S 119), der Vertragswille beider Streitteile sei dahin gegangen, daß Voraussetzung der Schenkung der Weiterbestand ihrer Ehe sei, wurde vom Berufungsgericht ausdrücklich übernommen (S 18 des berufungsgerichtlichen Urteils) und ist für den Obersten Gerichtshof bindend.

Durch diese Schenkung wollte die Klägerin - wie ihr der Beklagte selbst eingeredet hatte - aber eine bessere wirtschaftliche Nutzung und Vermögensvermehrung erreichen (S 119 f des erstgerichtlichen Urteils); das ist ein den Ehepakten durchaus ähnlicher Zweck.

Von einem Verzicht auf den Schenkungswiderruf kann keine Rede sein; die Klägerin ließ sich vom Beklagten von der Aufnahme einer Schenkungswiderrufs-Möglichkeit in den schriftlichen Schenkungsvertrag mit dem Hinweis abhalten, daß sie ein befremdliches Mißtrauen der Klägerin ihm gegenüber bezeugen würde (S 119 des erstgerichtlichen Urteils). Ein solcher Verzicht kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, daß es dem Beklagten gelungen ist, den Gütertrennungs- und Erb- und Pflichtteilsverzichtvertrag vorzuziehen und vom Schenkungsvertrag formal völlig abzukoppeln. Die vereinbarte durchgehende Gütertrennung spricht unter diesen Umständen nicht für eine von der gesetzlichen Lage abweichende "andere vertragliche Risikoverteilung".

Die auf die Erwägungen Kerschners (der zugesteht, daß diese in wesentlichen Punkten der herrschenden Lehre und Rechtsprechung widerstreiten) gestützten Argumente des Revisionswerbers, ein Schenkungswiderruf zwischen Ehegatten "könnte" statt dem § 1266 ABGB auch dem § 1247 ABGB unterstellt werden, weil wertungsmäßig das Verschulden am Nichtzustandekommen der Ehe dem Verschulden am Scheitern der Ehe gleichzusetzen sei, vermögen nicht zu überzeugen. Mit der nunmehr einhelligen und von der Lehre gebilligten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist zu folgern, daß im Falle, daß die Schenkung einen ehepaktsähnlichen Zweck verfolgte, der Analogie zum Widerruf der Ehepakte (§ 1266 ABGB) einer Analogie zum Widerruf von Geschenken zwischen Brautleuten wegen Nichtabschluß der Ehe (§ 1247 ABGB) als der näherliegenden spezielleren Norm (§ 1266) der Vorzug zu geben ist. Erst recht kann nicht ernstlich überzeugen, es "könnte auch daran gedacht werden", daß dem § 1266 ABGB nicht eine formale, sondern eine materielle Verschuldensbetrachtung zugrundeläge und die Verschuldensfrage bei Prüfung der Rückforderbarkeit der Schenkung trotz rechtskräftiger Feststellung des Verschuldens im Scheidungsurteil nochmals aufgerollt werden könnte.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.