OGH 8Ob217/99s

Spruch:

1.) Der Revision wegen Nichtigkeit wird Folge gegeben.

Die angefochtene Berufungsentscheidung wird in ihrem Punkt II.) 3.) lit b) hinsichtlich der Feststellung einer Konkursforderung von S 189.311,77 (an kapitalisierten Wechselzinsen) als nichtig aufgehoben und das Klagebegehren insoweit zurückgewiesen.

2.) Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 33.310,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 5.551,-- USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Zur teilweisen Abgeltung von Werklohnforderungen der Firma P***** Bau GmbH & Co KG gegen die Firma M***** Betriebs- und Verwaltungsgesellschaft mbH übergab die Bestellerin der Baufirma von dieser ausgestellte Wechselakzepte, und zwar ausgestellt am 5. 10. 1995 über eine am 5. 1. 1996 fällige Wechselforderung von S 3,000.000,-- und einen am 27. 11. 1995 ausgestellten Wechsel über S 3,105.404,43, fällig am 27. 2. 1996. Die Firma P***** gab diese beiden Wechsel der klagenden Partei zum Diskont und erhielt Gutschriften in Höhe der beiden vorgenannten Beträge.

Mangels Zahlung von S 3,000.000,-- am 9. 1. 1996 gab die klagende Partei den erstgenannten Wechsel zum Protest.

Mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 16. 2. 1996 wurde zu Sa 126/96x das Ausgleichsverfahren über die Mühlberger Betriebs- und Verwaltungs GmbH eröffnet.

Am 27. 2. 1996 wurde die zweitgenannte Wechselsumme von S 3,105.404,43 nicht bezahlt.

Mit den beiden Wechselmandatsklagen nahm die klagende Bank Rückgriff gegen die Wechselausstellerin, die Firma P***** Baugesellschaft mbH & Co KG.

Das Erstgericht erließ antragsgemäß Wechselzahlungsaufträge, und zwar über restlich S 2,425.222,51 sA und über restlich S 2,488.806,85 sA.

Die beklagte Partei erhob in beiden Verfahren gleichlautende Einwendungen. Sie brachte vor:

Die klagende Partei sei Hausbank der Wechselschuldnerin gewesen, die beklagte Partei sei ebenfalls Kundin der klagenden Partei gewesen. Die klagende Partei habe der - durch Liselotte S***** - vertretenen beklagten Partei mehrfach zugesagt und versichert, sie habe vollen Einblick in die Finanzierung des Umbaues durch die Wechselschuldnerin, sie sei die finanzierende Bank, die Finanzierung sei gesichert. Nur im Hinblick auf diese Zusagen habe die beklagte Partei letztlich widerwillig aber doch eingewilligt, für ihre Werklohnforderungen aus Bauleistungen Wechsel auszustellen, obwohl eine solche Finanzierung mit dem Bauherrn nicht vereinbart gewesen sei. Diese Zusagen der klagenden Partei seien jedoch falsch gewesen. Das einzige wesentliche Aktivum der Wechselschuldnerin sei von Anfang an die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** gewesen, ein Geschäftshaus in bester Lage. Die Wechselschuldnerin sei seit einer Spaltung im Jahre 1994 buchmäßig überschuldet gewesen; nur unter Berücksichtigung der sich aus dem Verkehrswert der Liegenschaft ergebenden stillen Reserven hätte sie nicht überschuldet gewesen sein können. Nach einer Umstrukturierung im Jahre 1995 habe die Wechselschuldnerin nur mehr über die Mieteinnahmen aus dieser Liegenschaft von rund S 300.000,-- (monatlich) verfügt; damit seien ua Kredite der GiroCredit (vormals: ÖCI) von rund S 30,000.000,-- (mehr oder weniger) zu bedienen gewesen. Den Geschäftsbetrieb selbst habe eine M***** Handels GmbH & Co KG geführt, die gleichzeitig Mieterin der Geschäftsräumlichkeiten sei.

Die Wechselschuldnerin sei alleinige Gesellschafterin der S***** GmbH gewesen, der die klagende Partei ebenfalls Kredit gewährt habe. Die Verbindlichkeiten der S***** GmbH hätten schon im ersten Halbjahr 1995 rund S 10,000.000,-- betragen. Die beklagte Partei hätte die Finanzlage des "M*****-Konzerns" gekannt und zum Nachteil der Wechselaussteller folgende "Malversationen" vorgenommen:

1.) Zur Finanzierung der neu gegründeten M***** Handels GmbH & Co KG sei auf der der Wechselschuldnerin gehörigen Liegenschaft EZ ***** in ***** eine Pfandrecht von rund S 7,500.000,-- einverleibt worden.

2.) Die klagende Partei habe die Gelegenheit genützt, sich im zweiten Stock des auf dieser Liegenschaft errichteten Hauses flächengünstig zu verschaffen, nämlich 185/3055 Anteile, mit denen Wohnungseigentum an Top 4 verbunden sei.

3.) Die klagende Partei hätte es in der Hand gehabt, die im Wesentlichen unentgeltliche Übertragung von Liegenschaftsanteilen an Gunther M*****, seine Gattin und seine Kinder zu verhindern.

4.) Die klagende Partei hätte im Konkursverfahren S 282/96p LG Wels volle Deckung erlangen können. Sie habe unzulässige Haftungsverschiebungen vorgenommen, um sich durch den Regress gegen die Wechselaussteller zusätzliche Deckung zu verschaffen.

5.) Die klagende Partei habe es unterlassen, auf ein Vermögen des Gunther M***** von S 20,000.000,-- (mehr oder weniger) zuzugreifen, das dieser "inoffiziell" bei einem Liegenschaftsverkauf erhalten habe.

6.) In Benachteiligung anderer Gläubiger habe sich die klagende Partei noch im November 1995 weitere Sicherheiten verschafft, nämlich ein Pfandrecht für S 13,200.000,-- auf der Liegenschaft EZ ***** in ***** und ein weiteres Pfandrecht ob der Privatliegenschaft EZ ***** in *****.

7.) Durch Absonderungsrechte habe die klagende Partei Deckung für 75 % aller von der Wechselakzeptantin nicht gezahlten Wechsel erlangt und könne sich daher unter Berücksichtigung der Zwangsausgleichsquote von 30 % nur hinsichtlich restlicher 17,5 % der Wechselsumme regressieren.

8.) Die klagende Partei habe einen von der Stadt ***** geförderten Kredit von S 3,000.000,-- widmungswidrig auf ein Konto der M***** Handels GmbH & Co KG und nicht auf eines der Wechselschuldnerin verbucht.

9.) Die klagende Partei habe ihre Verpflichtung, die Vermögenslage der S***** GmbH zu prüfen, verletzt.

10.) Im Gegensatz zu den Gläubigern der Wechselschuldnerin hätten die Gläubiger der M***** Handels GmbH & Co KG für ihre Forderungen Vollzahlung erlangt, das Risiko der Wechselfinanzierung sei ausschließlich auf die Gläubiger der Wechselschuldnerin verlagert worden. Die klagende Partei habe der M***** Handels GmbH & Co KG Kredit in unvertretbarem Ausmaß eingeräumt und Vermögen der Wechselschuldnerin zur Besicherung herangezogen.

11.) Die klagende Partei habe unzulässig Mitglieder der Familie M***** "geschont". Dies gehe daraus hervor, dass Rosemarie, Jürgen, B***** und Christa M***** im Konkurs Liegenschaften des Gunther M***** hätten erwerben können.

12.) Trotz Wegfalls von Sicherheiten im Zuge eines Anfechtungsvergleiches mit dem Masseverwalter habe die klagende Partei keine Konsequenzen gegenüber der M***** Handels GmbH & Co KG gezogen, sondern regressiere sich gegen die Aussteller der Wechsel.

Die Klagsforderung sei wegen der Verletzung der Warnpflicht der Klägerin bei der Hereinnahme der Wechsel wie auch wegen dieser "Malversationen" nicht berechtigt. Der klagenden Partei sei zudem Beteiligung an kridamäßigen Handlungen vorzuwerfen.

Die klagende Partei bestritt und erwiderte:

Nach dem Verkauf einer Liegenschaft in Salzburg, Getreidegasse, im Jahre 1993 sei die "alte" M***** Handels GmbH weitgehend entschuldet und ein gesundes Unternehmen gewesen. Die Spaltung in eine verbleibende M***** Handels GmbH und eine neue M***** Mode GmbH mit Sitz in L***** sei eine Abspaltung zur Neugründung im Sinne des § 1 Abs 2 Z 2 Spaltungsgesetz gewesen. Die buchmäßige Überschuldung habe nur wegen einer gravierenden Unterbewertung der Liegenschaft EZ ***** in ***** bestanden, die bei der Spaltung mit S 51,000.000,-- geschätzt worden sei. Vor dem Umbau habe ein Wechselrahmen von S 16,000.000,-- und ein Kontokorrentrahmen von S 11,000.000,-- auf zwei Konten bestanden, welche weitgehend ungenutzt gewesen seien. Im Frühjahr 1995 habe Gunther M***** die Klägerin um die Finanzierung eines Umbaues des Geschäftshauses ersucht und die Kosten mit S 18,500.000,-- für den Umbau und mit S 7,000.000,-- für die Einrichtung veranschlagt. Die bestehenden Haftungen und eingeräumten Kredite hätten hiezu ausgereicht, sodass weitere Maßnahmen zur Kreditfinanzierung entbehrlich gewesen seien. Die M***** Handels GmbH habe ein Architekturbüro mit Planung und Bauaufsicht beauftragt. Der einzige Beitrag der klagenden Partei sei gewesen, die Wechselfinanzierung vorzunehmen und zu prüfen, ob die Wechsel im Rahmen noch Deckung fänden. Erstmals im Oktober 1995 sei die klagende Partei darauf hingewiesen worden, dass die ursprüngliche Auftragssumme der Baumeisterarbeiten von etwa S 6,000.000,-- sich verdoppelt hätte. Direktor K***** habe für die klagende Partei hierauf reagiert und Gunther M***** zu einem Gespräch gebeten, als dessen Ergebnis eine Kreditaufstockung um S 15,000.000,-- gegen Beistellung weiterer Sicherheiten (Privathaus, weitere Pfandrechte ob der EZ ***** in *****) vereinbart worden seien. Diese Finanzierung sei im Gesellschafts- und Privatvermögen problemlos gedeckt gewesen. Erst am frühen Abend des 6. 12. 1996 habe Gunther M***** mitgeteilt, der Finanzbedarf sei noch weit höher. Hierauf habe die klagende Partei dahin reagiert, bei neuen Wechselgeschäften darauf hinzuweisen, dass ein Eskompt nur mehr auf Grund der Bonität des Einreichers vorgenommen werde. Weiters habe Dir K***** weitere Gespräche mit der Familie M***** geführt, als deren Ergebnis zumindest weitere Umbaukosten von etwa S 15,000.000,-- und zudem eine drohende Insolvenz der S***** GmbH mit gut S 10,000.000,-- hervorgekommen seien. Davon habe die klagende Partei vorher nichts wissen können und müssen. Erst durch diese weiteren Verbindlichkeiten sei die Lage kritisch geworden; als die Allgemeine S***** Bank AG angedrängt habe, habe sich letztlich eine Insolvenz ergeben. Trotz dieser Insolvenz hätten alle von der Wechselschuldnerin akzeptierten Wechsel in den Sicherheiten Deckung gefunden, hätte die klagende Partei nicht in einem Anfechtungsvergleich mit dem Masseverwalter auf Sicherheiten von rund S 4,000.000,-- verzichten müssen. Der monatliche Mietzins für die Geschäfte im Haus Ringstraße, EZ ***** in *****, und für ein Büro hätte monatlich S 60.000,-- netto betragen, womit die Kredite bei der GiroCredit problemlos tilgbar gewesen wären. Wäre nicht eine nochmalige Baukostenüberschreitung um etwa S 15,000.000,-- eingetreten und nicht die Haftung der Wechselschuldnerin und des Gunther M***** für die Verbindlichkeiten der S***** GmbH schlagend geworden, wären nach Realisierung der Sicherheiten lediglich weitere S 7,000.000,-- an Krediten neben jenen der GiroCredit verblieben, die die Wechselschuldnerin rückführen hätte können. Die Finanzierung der M***** Handels GmbH & Co KG habe die Position der Wechselaussteller in keiner Weise verschlechtert.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, nämlich mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 12. 6. 1998, wurde zu 20 S 456/98d der Konkurs über das Vermögen der beklagten Partei eröffnet und der nunmehrige Beklagte zum Masseverwalter bestellt.

Mit dem erstgerichtlichen Urteil wurde ausgesprochen, dass beide Wechselzahlungsaufträge aufrecht blieben, die mit S 10,000.000,-- eingewendete Gegenforderung - beurteilt bis zur Höhe der Wechselforderungen - jeweils nicht zu Recht bestehe, schließlich dass im Konkurs der Gemeinschuldnerin P***** Baugesellschaft mbH & Co KG Konkursforderungen der klagenden Partei von S 2,425.222,51 samt 6 % Zinsen vom 1. 10. 1997 bis 11. 6. 1998, S 3.750,-- Wechselgebühr und S 6.660,-- Prozesskosten, ferner S 2,488.806,85 samt 6% Zinsen aus S 3,105.404,43 vom 28. 11. 1995 bis 30. 9. 1997 und aus S 2,488.806,85 vom 1. 10. 1997 bis zum 11. 6. 1998 und in Höhe der Wechselgebühr von S 3.882,-- festgestellt werden. Ferner wurden die vor Konkurseröffnung aufgelaufenen Prozesskosten der klagenden Partei mit S 255.428,-- ebenfalls als Konkursforderung festgestellt. Die Bezeichnung der beklagten Partei wurde auf den nunmehrigen Masseverwalter Dr. Heinrich O***** umgestellt.

Das Erstgericht ging von folgenden Feststellungen aus:

Die M***** Handels GmbH betrieb einen Handel insbesondere mit Textilien an den Standorten S*****, W***** und L*****. Gesellschafter waren die Ehegatten Gunther und Rosemarie M***** und die Ehegatten Harald und Lore M***** mit je 25 % Anteilen. Im August 1993 verkaufte die M***** Handels GmbH die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** Innere Stadt S***** mit dem Haus G***** an mehrere Käufer um insgesamt S 106,000.000,--. Der Verkaufserlös wurde zur Kredittilgung verwendet.

Im Jahre 1994 wurde die M***** Handels GmbH gespalten unter Fortbestand der übertragenden Gesellschaft durch Übertragung von Vermögensteilen auf die zur Abspaltung neu gegründete M***** Mode GmbH mit Sitz in L*****. Nach Anteilstausch waren Gunther und Rosemarie M***** alleinige Gesellschafter der fortbestehenden M***** Handels GmbH. Nach der Spaltungsbilanz per 31. 12. 1993 verfügte die M***** Handels GmbH über Aktiva von etwa S 39,500.000,-- und hatte Verbindlichkeiten von etwa S 47.000.000,--. In den Aktiva war die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** W***** mit dem Haus R***** in Wels mit nicht ganz S 6,000.000,-- (einschließlich Geschäftsausstattung) bewertet. Nach der zu FN 102.283t des Erstgerichtes von der KPMG A***** GmbH vorgenommenen Gründungs- und Spaltungsprüfung zum 31.12. 1993 wies die übertragende M***** Handels GmbH nach der Spaltung buchmäßig einen (nicht durch Eigenkapital gedeckten) Fehlbetrag von rund S 13,25 Mio auf, der unter Berücksichtigung der stillen Reserven der im Betriebsvermögen verbleibenden W***** Liegenschaft gedeckt war (diese wurde im Ausgleichsverfahren mit S 51,000.000,-- geschätzt). Ob dieser Liegenschaft war im Jahre 1994 ein einziges Pfandrecht einverleibt, und zwar ein Höchstbetragspfandrecht für S 34,000.000,-- für ÖCI. Der diesem Pfandrecht zugrunde liegende Kredit haftete Ende 1994 mit etwa S 28,000.000,-- (mehr oder weniger) aus.

Im Mai 1995 änderte die M***** Handels GmbH ihren Namen in M***** Betriebs- und Verwaltungs GmbH (in der Folge MBV genannt). Weiters wurde eine "neue" M***** Handels GmbH mit einem nur zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von S 500.000,-- und weiters die M***** Handels GmbH & Co KG (in der Folge MH-KG genannt) gegründet. An letzterer waren Gunther, Rosemarie und die Tochter Christa M***** mit einer Kommanditeinlage von S 23.000,--. S 23.000,-- und S 51.000,-- beteiligt.

Die MBV verblieb Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** W***** und vermietete die darin befindlichen Geschäftsräumlichkeiten überwiegend an die MH-KG um einen Mietzins von monatlich netto rund S 300.000,--. Die MH-KG führte das Handelsgeschäft weiter.

Die MBV führte nur ein wirtschaftlich wenig bedeutendes Filialgeschäft in W***** (C*****-Passage) und war an folgenden Gesellschaften beteiligt.

A) Als Komplementärin:

1) O***** M***** Handels GmbH & Co KG,

2) M***** Betriebs- und Verwaltungs GmbH & Co KG,

B) mit dem gesamten Stammkapital von S 1,000.000,-- an der S*****

GmbH.

Die MBV stand mit ÖCI und mit der Klägerin in Geschäftsverbindung. Bei der Klägerin verfügte sie 1994 über einen Wechselkreditrahmen von S 16,000.000,-- und über einen Kontokorrentkreditrahmen von S 11,000.000,--, die nur geringfügig ausgenutzt waren. Ihre Bankverbindlichkeiten (einschließlich ÖCI) betrugen per 31. 12. 1993 rund S 36.500.000,--. Ihr wesentliches Aktivum war die Liegenschaft EZ ***** W*****.

Die MBV verfügte über folgende Mieteinnahmen:

1) Bis 31. 5. 1996 monatlich netto exklusive Betriebskosten S 343.785,-- von der MH-KG und S 9.805,-- von Dr. G*****,

2) ab 1. 6. 1996 monatlich netto exklusive Betriebskosten S 300.000,-- von der MH-KG, S 9.805,-- von Dr. G***** und S 57.339,-- von der K***** GmbH,

die zur Besicherung der ÖCI-Kredite an ÖCI zediert waren.

Gunther und Rosemarie M***** waren Eigentümer folgender Liegenschaften:

1) EZ ***** Grundbuch W***** (Privathaus K*****),

2) EZ ***** Grundbuch W*****,

3) EZ ***** und ***** N***** (Ferienhaus),

4) 231/10.000 Anteile EZ ***** T*****,

5) 97/3.055 Anteile EZ ***** Wels.

Zudem war Gunther M***** Hälfteeigentümer der Segelyacht "H*****".

Die S***** GmbH unterhielt bei der Klägerin einen Kontokorrentkredit mit einem Rahmen von S 1,000.000,--, die weiteren Kredite beanspruchte sie von Allgemeiner S***** Bank AG (in der Folge nur mehr Sparkasse) genannt.

Die O***** M***** Handels GmbH unterhielt bei der Klägerin einen Kontokorrentkredit mit einem Rahmen von rund S 2,500.000,--.

Gunther M***** hatte von der Klägerin einen Fremdwährungs-Privatkredit von rund S 1,500.000,-- beansprucht, der unter anderem mit einem Pfandrecht ob den Liegenschaften EZ *****, ***** N***** besichert war.

Per 31. 12. 1994 bestanden folgende Verbindlichkeiten:

1) Gesamte Bankverbindlichkeiten der MBV, rund S 29,900.000,--,

2) O***** M***** Handels GmbH & Co KG, Kreditrahmen bei Klägerin rund

S 2,500.000,--;

3) S***** GmbH, Kreditrahmen bei Klägerin, rund S 1,000.000,--.

4) Gunther M***** persönlich, Fremdwährungskredit bei Klägerin, etwa

S 1,500.000,--.

Gesamtsumme etwa S 35,000.000,--.

Von diesen Verbindlichkeiten hatte Horst K***** als Leiter der Zweigstelle der Klägerin in Wels konkrete Kenntnis. Über das Bestehen einer Geschäftsverbindung der S***** GmbH mit der Sparkasse war er informiert, er hatte jedoch keine Kenntnis von der Höhe der beanspruchten Kredite.

Im Frühjahr 1995 trat Gunther M***** an Direktor K***** heran, er wolle einen Umbau der Betriebsliegenschaft EZ ***** W***** vornehmen, es solle das Geschäft im Erdgeschoß umgebaut werden, im 3. Stock sollten Wohnungen zwecks Vermietung geschaffen werden und es sollte ein 4. Stockwerk neu errichtet werden zwecks Schaffung von Eigentumswohnungen für die Familienmitglieder. Gunther M***** teilte hier einen Finanzbedarf von nicht ganz S 20,000.000,-- mit. Da der Wechselkreditrahmen kaum ausgenutzt war und die geschätzten Kosten in den bereits eingeräumten Kreditrahmen Deckung fanden, meinte Direktor K*****, hiezu seien seitens der Klägerin keine weiteren Maßnahmen notwendig, die M***** Handels GmbH könne zur Zwischenfinanzierung der Umbaukosten den Wechselkreditrahmen ausnutzen, der ohnehin zinsgünstiger sei als ein Girokonto. Eine langfristige Finanzierung wurde damals noch nicht festgelegt; die Vorstellungen gingen dahin, dass die GmbH bei ÖCI einen Kredit von rund S 7,000.000,-- aufnimmt, zu dessen Besicherung die Höchstbetragshypothek von S 35,000.000,-- ausgenützt werden könne und das restliche Erfordernis werde dann von der Klägerin finanziert. Zur weiteren Finanzierung sollte die GmbH der Klägerin Räumlichkeiten im zweiten Stock um S 4,200.000,-- verkaufen (die Gebäude sind an der Ringstraße benachbart) und der Erlös sollte die Baukosten teilweise finanzieren. Danach hätte die Klägerin keine hohe Kreditierung bewilligen müssen:

Rund S 11,000.000,-- sollten aus Kreditmitteln ÖCI und dem Verkauf von Flächen im 2. Stock aufgebracht werden, etwa S 4,200.000,-- an Bausparkrediten, etwa restliche S 4,000.000,-- aus Finanzierung durch die Klägerin.

Die Beklagte stand mit der Klägerin in jahrzehntelanger Geschäftsverbindung, die Klägerin war allerdings nicht die Hausbank der Beklagten. Die Klägerin wusste, dass Gunther M***** die Baumeisterarbeiten an die Beklagte vergeben werde und teilte Lieselotte St*****, Kommanditistin der Beklagten, mit, die Beklagte würde neben dem M*****-Auftrag auch von der Klägerin den Auftrag zum Umbau der zu kaufenden Räumlichkeiten im zweiten Stock erhalten. Am 13. 3. 1995 wurde der Beklagten auch der Auftrag zur Durchführung der Baumeisterarbeiten von der MBV mit einer Auftragssumme von etwas unter netto S 6,000.000,-- erteilt. Eine Wechselbegebung war nicht vereinbart. Die Umbauarbeiten sollten bis Ende August 1995 abgeschlossen sein.

Am 3. 5. 1995 legte die Beklagte an die MBV die erste Teilrechnung über S 778.068,73 für den Leistungszeitraum 27. 3. bis 13. 4. 1995. Am 8. 6. 1995 legte die Beklagte die zweite Teilrechnung über S 2,895.150,18 für den Leistungszeitraum bis 1. 6. 1995.

Am 20. 6. 1995 erhielt die Beklagte zwei von der M***** Handels GmbH als Akzeptant gefertigte Wechsel auf diese beiden Teilrechnungen mit Wechselsummen S 762.500,07 und S 2,840.223,--. Lieselotte St***** war darüber etwas entsetzt, nachdem es in ihrer Familie (die seit langem im Baugeschäft tätig war) mit einer Wechselfinanzierung früher einmal zu großen wirtschaftlichen Problemen gekommen war. Sie telefonierte zunächst mit Gunther M***** und reklamierte, eine Wechselbegebung sei nicht vereinbart. M***** argumentierte, eine Wechselfinanzierung bedeute für ihn günstigere Zinsen, eine Zustimmung der Beklagten würde ihm sehr helfen, die Klägerin sei sein Partner betreffend die Finanzierung. Lieselotte St***** telefonierte hierauf mit Direktor K*****, den sie persönlich aus anderen Geschäften kannte. Direktor K***** bestätigte ihr, es gehe hier wirklich nur um die Zinsenhöhe, eine Finanzierung durch Wechselbegebung sei durchaus üblich und würde dem Bauherrn bei der Finanzierung helfen. Die Finanzierung sei in seinen Händen, er habe die Möglichkeit, die Entwicklung u beobachten und sei könne sich auf die Finanzierung voll verlassen. St***** stimmte sodann einer Wechselbegebung widerwillig aber doch zu.

Einige Tage danach rief eine Mitarbeiterin der Klägerin bei der Beklagten an und sagte, diese beiden Wechsel seien auf solche von der MBV akzeptierten umzutauschen, dies sei eine ausdrückliche Anordnung von Dir. K*****, sie (St*****) könne sich darauf verlassen. Hierauf wurden diese beiden Wechsel gegen solche von der MBV akzeptierten ausgetauscht.

Die Allongen der Wechsel hatten folgenden vorgedruckten Text:

"Zum Ausgleich der nebenstehend angeführten Rechnungen erhalten Sie im Anhang ein Akzept. Nach der firmenmäßigen Unterzeichnung als Aussteller rechts unten und auf der Rückseite als Begünstigter senden Sie bitte den fertig ausgefüllten Wechsel an die

Bank *****,

zum Diskont. Dieses Institut wird Ihnen den Wechselbetrag in voller Höhe überweisen, da die Diskontspesen von uns getragen werden. ...

An die

*****

anhängenden Wechsel über Schilling ... per ... überreichen wir Ihnen

für unsere Rechnung zur Diskontierung. Die Diskontspesen sind mit dem

Bezogenen zu verrechnen. In Kenntnis aller wechselrechtlichen

Bestimmungen, besonders hinsichtlich des Regresses ersuchen wir um

Überweisung des vollen Wechselbetrages auf unser Konto ... ".

In die Umstrukturierung der ehemaligen M***** Handels GmbH durch deren Umbenennung in MBV und Neugründung einer M***** Handels GmbH und der MH-KG war Dir. K***** nicht einbezogen; er wurde davon etwa im Mai 1995 von Gunther M***** informiert. Auftraggeberin der Beklagten war die "alte" M***** Handels GmbH gewesen, sodass die ausgetauschten Wechsel bar auf den ursprünglichen Auftraggeber, aber auf dessen neuen Namen lauteten. Diese beiden Wechsel wurden von der Beklagten als Aussteller unterfertigt und bei der Klägerin eskomptiert und in der Folge von der MBV bei Fälligkeit 20. 9. 1995 bezahlt.

Am 19. 7. 1995 legte die Beklagte die dritte Teilrechnung an die MBV über eine bisherige Bausumme von brutto S 6,152.868,98 für den Leistungszeitraum bis 30. 6. 1995. Am 23. 8. 1995 legte die Beklagte die vierte Teilrechnung an die MBV für den Leistungszeitraum bis 15. 8. 1995 über eine bisherige Bausumme von brutto S 12.489,491,79, was eine Restforderung aus der dritten und vierten Teilrechnung von brutto S 6,636.622,81 bedeutete, zumal auf die dritte Teilrechnung mangels Fälligkeit noch nichts bezahlt worden war. Diese dritte Teilrechnung wurde aber bereits von der H***** Planungsbüro GmbH für die MBV geprüft und am 1. 8. 1995 freigegeben. Mit der vierten Teilrechnung war die ursprüngliche Auftragssumme erstmals (dafür aber recht deutlich) überschritten.

Ebenfalls am 23. 8. 1995 teilte Gunther M***** Dir K***** mit, dass die laut Kostenvoranschlägen geplanten Baukosten um etwa S 3,000.000,-- überschritten werden. Diese Überschreitung fand noch in beiden Kreditrahmen (Wechsel, Kontokorrent) Deckung, weshalb Dir. K***** keinen Handlungsbedarf sah. Bei diesem Telefonat wurde auch folgendes Finanzierungsmodell konkretisiert:

A) Baukosten:

1) Neubau von vier Wohnungen im 4. Stock, S 7,000.000,--,

2) Geschäftsumbau und Renovierung, nunmehr S 15,000.000,--,

geschätzte Kosten somit S 22,000.000,--;

B) Finanzierung:

1) Bauspardarlehen S 4,2 Mio;

2) Darlehen Girokredit (vormals ÖCI), Erhöhung des bestehenden Kredites um S 7,000.000,--;

3) Kaufpreis Klägerin für Räumlichkeiten im 2. Stock S 4,200.000,--.

4) Restlicher Finanzbedarf einschließlich Baukostenüberschreitung S 6,600.000,--;

davon allenfalls als Variante Abverkauf von Wohnungen im 3. Stock um S 6,000.000,--.

Am 24. 8. 1995 fertigte Gunther M***** als Geschäftsführer der MBV eine Pfandurkunde für ein Pfandrecht von S 7,000.000,-- sA und eine Nebengebührenkaution von S 1,400.000,-- für G***** AG der Sparkassen (Rechtsnachfolgerin ÖCI). Dieses Pfandrecht wurde ob der Liegenschaft EZ ***** W***** zu TZ 5294/95 einverleibt.

Die Geschäftseinrichtung sollte hingegen von einer MH-KG im Kreditweg finanziert werden (unter anderem S 2,000.000,-- Bürges-Jungunternehmerkredit und S 3,000.000,-- geförderter Kredit durch Stadt W*****).

Für 31. 8. 1995 war der Wechselrahmenkredit der BMV von S 16,000.000,-- mit rund S 11,400.000,-- durch ausgestellte Wechsel ausgenutzt. An diesem Tag fand plangemäß die Eröffnung des neuen Geschäftslokales statt. Das Haus war vom Keller bis einschließlich 2. Stock im Wesentlichen fertiggestellt. Bei der Eröffnungsfeier traf Gunther M***** unter anderem den mit ihm befreundeten Karl L*****, der ihn fragte, ob das Haus G***** in S***** schon verkauft, er habe dabei S 20,000.000,-- inoffiziell bekommen, er warte, bis seine Tochter (Christa M*****) aus Deutschland zurückkomme und das Geschäft übernehme, dann ziehe er sich auf seine Yacht zurück. Vorher werde er noch einen Ausgleich machen, das sei mit Dir. K***** so abgesprochen; der Umbau komme etwa S 20,000.000,-- teurer als geplant. Entgegen dieser Äußerung hatte Gunther M***** ein Gespräch mit Dir K***** in Richtung eines Insolvenzverfahrens nicht geführt gehabt; die einzige Information an Dir K***** bis dahin war gewesen, dass der Umbau etwa S 3,000.000,-- teurer komme als geplant.

Aus Anlass der 4. Teilrechnung der Beklagten verlangte Gunther M***** in der Folge ein besondere Rechnungsprüfung. Diese fand in den Räumlichkeiten der H***** Planungsbüro GmbH statt und die 4. Teilrechnung wurde dort am 25. 9. 1995 als sachlich und rechnerisch richtig freigegeben. Per 5. 10. 1995 akzeptierte die MBV hieraus einen von der Klägerin über S 3,000.000,-- ausgestellten Wechsel zur teilweisen Tilgung. Die Beklagte eskomptierte diesen Wechsel noch am selben Tag bei der Klägerin. Dabei wollte Lieselotte St***** neuerlich Dir K***** wegen der Bonität der MBV sprechen, erreichte aber nur seinen Vertreter Dir W*****, einen ihrer langjährigen Bekannten. Dieser meinte, es gebe keinerlei Probleme, M***** habe um viele Millionen ein Haus in S***** verkauft, die Familie habe viele Liegenschaften, sie sei interessiert, die Liegenschaft R***** schon und ordentlich umzubauen. Diese Mitteilung über das Privatvermögen der Familie M***** war für Lieselotte St***** neu, sie gab sich mit dieser Auskunft zufrieden.

Für den weiteren Teilbetrag von S 3,105.404,43 akzeptierte die MBV am 27. 11. 1995 einen Wechsel der Beklagten, den diese am 28. 11. 1995 bei der Klägerin zum Eskompt einreichte.

In der ersten Oktoberhälfte 1995 informierte Baumeister H***** Dir K*****, die bisherigen Baukosten (Forderungen der Beklagten) lägen jetzt schon bei etwa S 12,000.000,--, es sei aber noch nicht alles abgerechnet. Dir K***** veranlasste hierauf Familie M***** zu einer "Lagebesprechung", als deren Ergebnis eine Kostenüberschreitung von etwa S 15,000.000,-- anstelle von nur S 3,000.000,-- hervorkam, worauf diesmal Dir K***** Handlungsbedarf, aber unter Einbeziehung des Privatvermögens der Familie M***** keine Insolvenzgefahr sah. Zur Bewältigung der Mehrkosten wurde im Wesentlichen folgende Finanzierung vereinbart:

1) Aufstockung der Kredite bei der Klägerin um rund S 15,000.000,--.

2) Verkauf des Privathauses K***** (EZ ***** W*****) und Anmerkung einer Rangordnung der Verpfändung für die Klägerin für S 6,600.000,--.

3) Anmerkung einer Rangordnung für die Verpfändung für die Klägerin für S 13,300.000,-- ob der Liegenschaft EZ ***** W***** (*****).

4) Persönliche Garantie Gunther M***** für S 6,000.000,-- und S 12,000.000,--.

5.) Abverkauf der neuen Wohnungen im 3. Stock des Hauses R*****straße zur Kredittilgung nach deren Fertigstellung, etwa 480 m2 zu S 30.000,--, geschätzter Erlös etwa S 14,5 Mio.

6) Finanzierung der Eigentumswohnungen im 4. Stock durch Bausparmittel (S 7,200.000,--, S 3,000.000,-- bereits erliegende Eigenmittel, S 4,200.000,-- Bauspardarlehen).

Zuvor war ob der Liegenschaft ***** W***** bereits ein Pfandrecht für S 7,700.000,-- für die Klägerin als Besicherung der Kredite einverleibt worden.

Entsprechend den Vereinbarungen mit Familie M***** fertigte Gunther M***** als Geschäftsführer der MBV am 7. 11. 1995 eine Pfandurkunde für ein Höchstbetragspfandrecht für S 7,500.000,-- zur Besicherung der der MH-KG von der Klägerin gewährten Kredite (betreffend die Geschäftseinrichtung), die zu TZ 6769/95 verbüchert wurde.

Nach bücherlicher Durchführung dieser Vereinbarungen war die Liegenschaft EZ ***** W***** wie folgt belastet:

C-LNr 2 Höchstbetragspfandrecht ÖCI S 35,000.000,--

C-LNr 5 Pfandrecht Girokredit S 7,000.000,--

C-LNr 6 Höchstbetragspfandrecht Klägerin S 7,700.000,--

C-LNr 7 Höchstbetragspfandrecht Klägerin S 7,500.000,--

C-LNr 8 Rangordnung in Händen Klägerin S 13,200.000,--.

Ob der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch W***** wurde die Rangordnung für die Klägerin für ein Pfandrecht S 6,600.000,-- zu TZ 6771/95 bis 8. 11. 1966 angemerkt.

Mit Verträgen vom 5. und 10. 11. 1995 verkaufte die MBV folgende Anteile an der Liegenschaft EZ 237 Wels lastenfrei

B-LNr 2, 88/3055 an Jürgen M*****, geboren 1978, um S 283.106,--

B-LNr 3, 65/3055 an Burgel M*****, geboren 1969, um S 207.120,--

B-LNr 4, 92/3055 an Christa M*****, geboren 1971, um S 295.885,--

B-LNr 5 und 6, 194/3055 an Gunther und Rosemarie M***** um je S 312.105,--

Als weitere Folge der von Familie M***** im Oktober 1995 zugegebenen Baukostenexplosion verlangte Dir K***** von Gunther M***** eine genaue Aufstellung der noch zu erwartenden Baukosten und eine ständige Information über die weitere Entwicklung. Die verlangte Aufstellung der künftigen Baukosten wurde von der Buchhalterin der MBV per 19. 10. 1995 erstellt und wies bisherige Baukosten von brutto rund S 22,400.000,-- (davon rund S 3,600.000,-- bezahlt, noch nicht fällige Wechsel ca S 14,200.000,--, offen S 1,032.000,--) und noch zu erwartende Kosten von brutto S 15,35 Mio aus.

Per Ende November 1995 ergaben sich folgende Firmen- und Privatverbindlichkeiten:

1) GiroCredit/ÖCI ca S 35,000.000,--

2) Wechselakzepte bis 30. 11. 1995, ca S 22,000.000,--

3) Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin

a) Konto 281-1104/45 der MBV, ca S 6,000.000,--

b) Konto 281-1469/69 der S***** GmbH, ca S 1,000.000,--

c) Konten 281-1445/01, 0177/31, 1754/97,

Gunther M***** privat, ca S 1,500.000,--

d) O***** Handels GmbH & Co KG, ca S 2,500.000,--

e) Kredite der MH-KG ca S 7,500.000,--

Summe: ca S 74,000.000,--.

Diesen Verbindlichkeiten standen folgende Aktiva gegenüber:

1) Kaufpreisforderung gegen die Klägerin S 4,200.000,--

2) Kaufpreis EZ ***** W***** S 7,000.000,--

3) EZ ***** und ***** N*****, Schätzwert etwa S 7,500.000,--

4) Geplante Erlöse Verkäufe Eigentumswohnungen im 3. Stock

etwa 480 m2 zu S 30.000,-- S 14,000.000,--

5) Eigenmittel Bausparkasse S 3,000.000,--

Summe etwa S 35,000.000,--

zuzüglich restliche Liegenschaft EZ ***** W*****.

Aus Sicht Dir K***** waren die Verbindlichkeiten der MH-KG auch durch deren Ertragskraft gesichert, da der Standort W***** in der Vergangenheit stets positiv bilanziert hatte. Er erachtete eine Kredittilgung der MH-KG aus den laufenden Erträgen ebenso für wahrscheinlich, wie er die Kredittilgung bei Girokredit aus den laufenden Mieteinnahmen bei Fortbestand des Unternehmens für wahrscheinlich hielt.

Am 31. 10. 1995 legte die Beklagte die 5. Teilrechnung an die MBV über insgesamt brutto S 15.442,809,40. Diese wurde per 1. 12. 1995 geprüft und freigegeben.

Nach Eskomptierung des vierten Wechsels der Beklagten über S 3,105.404,43 per 28. 11. 1995 verzögerte sich der Geldeingang und Lieselotte St***** telefonierte am 4. 12. 1995 mit Dir K*****, der erklärte, es verzögere sich die Zahlung wegen eines Problems mit dem Notar. Am 6. 12. 1995 telefonierte Lieselotte St***** neuerlich. Beim zweiten Anruf am Vormittag erklärte Dir K*****, die Regelung sei beim Notar erfolgt, der Wechsel werde genauso verlässlich abgewickelt wie die vorigen, der Betrag passe genau in die Finanzierung. Die Beklagte konnte am nächsten Tag auch tatsächlich über diese Summe verfügen. Hätte Dir K***** am 6. 12. 1995 Bedenken hinsichtlich der Finanzierung mitgeteilt, hätte die Beklagte eine Fälligstellung der Forderungen gegen die MBV und den Abbruch der Bautätigkeit erwogen.

Am 6. 12. 1995 informierte Gunther M*****gegen 17 Uhr telefonisch Dir K*****, dass die Baukosten noch erheblich höher sein werden als der ohnehin schon aufgestockte Kreditbetrag. Hierauf veranlasste Dir K***** sofort, dass alle Wechselaussteller beim Eskompt darauf hingewiesen werden, dass der Wechsel nur mehr auf Grund der Bonität des jeweiligen Ausstellers eskomptiert werden kann und dass die Klägerin keine wie immer geartete Gewähr für die Einlösung durch den Akzeptanten übernehmen könne. Der Beklagten ging ein solches Schreiben der Klägerin per 11. 12. 1995 zu und ab diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte ernsthafte Bedenken über die Bonität der MBV.

Vor einer eigenen Entscheidung der Beklagten in dieser Situation verfügte Gunther M***** am Montag, 11.12. 1995, bereits die Baueinstellung, worauf die Beklagte im Wesentlichen nur mehr Absicherungsarbeiten machte.

Am 15. 12. 1996 teilten die Ehegatten M***** bei einem der ab 6. 12. 1995 wegen der verschlechterten finanziellen Situation nun häufiger geführten Gespräche Dir K***** mit, sie hätten noch etwas zu beichten. Die S***** GmbH habe in Fernost eine größere Menge Fahrräder gekauft, deren Verkauf langsamer als erwartet vor sich gehe, es sei ein Fiasko zu erwarten, die Sparkasse dränge bereits an, die Verbindlichkeiten lägen in einer Größenordnung von etwas über S 10,000.000,--. Dir K*****, dem diese Lage der S***** völlig neu war, bot an, zu einem Gespräch zum Vertreter der Sparkasse mitzugehen, konnte dort am 21. 12. 1995 jedoch keine weitere Stundung erreichen.

Am 29. 12. 1995 langte sodann die Wechselklage der Sparkasse gegen die S***** GmbH, die MBV und Gunther M***** persönlich wegen S 12,747.408,92 sA ein; in der Folge wurde Sicherungsexekution in das freie Vermögen der Beklagten geführt.

Noch im Dezember 1995 legte Gunther M***** der Beklagten dar, er werde einen außergerichtlichen Ausgleich anstreben. In einem Telefonat mit Dir K***** vom 3. 1. 1996 äußerte sich dieser gegenüber Lieselotte St*****, er persönlich glaube nicht an einen Konkurs, das vorhandene Vermögen sei zu groß, er rechne mit etwa 70 % Quote.

Mit Ende 1995/Anfang 1996 war der Beklagten bewusst, dass die klagsgegenständlichen Wechsel vom Akzeptanten nicht mehr bezahlt werden und dass die Einbringlichkeit der weiteren Forderungen ebenfalls gefährdet ist.

Am 1. 2. 1996 wählte Gunther M***** den Freitod.

Am 16. 2. 1996 beantragte die MBV die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens, was noch an diesem Tag bewilligt wurde. Am 5. 4. 1996 beantragte die Beklagte dort die Eröffnung des Konkurses und bezifferte ihre Forderungen aus Bauleistungen mit brutto rund S 28,400.000,-- abzüglich Zahlungen und Wechsel. Am 10. 4. 1996 zog die MBV den Antrag auf Auslgeichseröffnung mangels Erfüllbarkeit zurück, worauf über ihr Vermögen am 11. 4. 1996 der Anschlusskonkurs eröffnet wurde. Mit Eingabe vom 23. 4. 1996 wiederholten Rosemarie, Jürgen, Burgel und Christa M***** ihre zuvor dem Ausgleichsverwalter mit Schreiben vom 25. 3. 1996 erklärte Bereitschaft zur einvernehmlichen Aufhebung der Kaufverträge über die im 4. Stock geplanten Eigentumswohnungen, die in der Folge auch einvernehmlich rückabgewickelt wurden. Letztlich wurden im Konkurs von den angemeldeten Forderungen nahezu S 85,000.000,-- anerkannt, darin enthalten die Forderung der GiroCredit mit S 35,500.000,--. Nach dem außergerichtlichen Vergleich des Prozesses zu 1 Cg 112/97 des Erstgerichtes der Beklagten gegen den Masseverwalter anerkannte dieser im Konkurs letztlich eine weitere Forderung von S 6,908.393,59 als restlichen Werklohn. Die klagsgegenständlichen Wechsel sind in diesem Betrag nicht enthalten.

Im Konkurs wurde weiters der Verkehrswert der Liegenschaft EZ ***** W***** ohne die Eigentumswohnung Top 4 (von der Klägerin gekaufte Fläche) mit S 66,455.000,-- geschätzt.

Der Masseverwalter legte am 5. 12. 1996 dem Gläubigerausschuss die Anfechtungsklage gegen O***** über S 24,900.000,-- vor und dieser beschloss die Klagseinbringung per 9. 1. 1997, falls diese nicht bis 8. 1. 1997 einen tauglichen Vergleichsvorschlag unterbreitet. Der Anregung der P***** Bau GmbH & Co KG auf Anfechtung des Mietvertrages der MBV mit der MH-KG und des Spaltungsvertrages des Jahres 1994 wurde weder seitens des Masseverwalters noch Seitens der übrigen Mitglieder des Gläubigerausschusses beigetreten.

In der Sitzung des Gläubigerausschusses vom 17. 1. 1997 wurde grundsätzlich Einigung mit der O***** dahin erzielt, dass diese ihre Höchstbetragspfandrechte von S 7,500.000,-- auf S 4,000.000,-- und von S 13,200.000,-- auf S 7,000.000,-- einschränkt, wonach eine Anfechtung unterbleibt, dies ohne den von der Beklagten gewünschten Regressverzicht der O***** gegen die Wechselaussteller. In der Folge wurde dieser Vergleichsvorschlag angenommen.

In der Folge wurde die Liegenschaft EZ ***** W*****, Anteile B-LNr 2-14 (das ist die gesamte Liegenschaft exklusive der von der Klägerin erworbenen Eigentumswohnung im 2. Stock) im nicht fertig gebauten Zustand (am 20. 3. 1997) um S 63,000.000,-- verkauft. In der Sitzung des Gläubigerausschusses vom selben Tag erteilte die Beklagte ihre - als letzte noch fehlende - Zustimmung zum "Vergleich O*****". In der Folge endete dieser Konkurs mit Zwangsausgleich, Quote 30 %, besichert mit einer Bankgarantie der Klägerin über S 12,000.000,--.

Am 8. 5. 1996 wurde der Konkurs über das Vermögen der Verlassenschaft nach Gunther M***** eröffnet. Die Sparkasse meldete eine Forderung von S 13,889.614,53 an, die Klägerin letztlich S 3,141,452,86. Nach Begutachtung des Verkehrswertes wurde das Hälfteeigentum des Gunther M***** an der Segelyacht "H*****" an den anderen Miteigentümer um S 1,500.000,-- verkauft. Diese Yacht war im Eigenbau der Miteigentümer bis 1994 hergestellt worden. Die Privatliegenschaft EZ ***** N*****, wurde mit S 4,273.000,-- und S 4,855.000,-- geschätzt und unter anderem wegen des Fruchtgenussrechtes der Katharina M***** an Jürgen, Burgel und Christa M***** als Bestbieter freihändig um S 7,500.000,-- verkauft. Ein anderer Interessent hatte nur S 7,000.000,-- geboten. Die 231/10.000 Anteile des Gunther M***** an EZ ***** Grundbuch ***** T***** wurden an Rosemarie M***** als Bestbieterin freihändig verkauft. Nach Verteilung einer Quote von 40,5136 % wurde der Konkurs sodann aufgehoben.

Am 1. 4. 1996 wurde über das Vermögen der S***** GmbH der Konkurs eröffnet. Die Sparkasse meldete dort Forderungen von S 14,023.690,24 an, die Klägerin S 1,396.255,--. Das wesentliche Aktivum der Gemeinschuldnerin war das Warenlager (Fahrräder), das mit rund S 8,775.000,-- Verkehrswert und S 3,636.000,-- Liquidationswert geschätzt wurde. Hinsichtlich der Verwertung konnte ein Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen werden, der der Masse S 7,000.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer garantierte. Nach Verteilung einer Quote von fast 40 % wurde der Konkurs aufgehoben.

Im Konkurs der O***** M***** Handels GmbH & Co KG meldete die Klägerin aus zwei Kreditkonten Forderungen von rund S 2,642.000,-- an.

Die Privatliegenschaft W***** (EZ ***** Grundbuch *****), wurde mit Kaufvertrag vom 17. 1. 1996 um S 7,000.000,-- verkauft. Gunther M***** war zu 125/1000 Anteilen Miteigentümer gewesen.

Nach Verwertung erlangte die Klägerin für alle von der MBV akzeptierten Wechsel rund 75 % Deckung. Von den restlichen 25 % können aus der 30 %igen Quote etwa weitere 7 % der Wechselforderung gedeckt werden. Die Klägerin führte mit den Ausstellern Vergleichsgespräche, wobei teilweise eine Einigung dahin erzielt wurde, dass die Aussteller 18 % der Wechselsumme an die Klägerin zahlen, die diese teilweise langfristig finanziert. Jene Aussteller, mit denen keine Einigung erzielt wurde, wurden von der Klägerin ebenfalls geklagt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus:

Eine Bank sei bei Abschluss eines Diskontvertrages zur Aufklärung des Wechseleinreichers verpflichtet, wenn sie Kenntnis von der drohenden Insolvenz des Akzeptanten habe. Die diskontierende Bank habe den Vertragspartner nach Treu und Glauben aufzuklären oder eben das Diskontgeschäft abzulehnen. Eine insolvenzrechtlich relevante Überschuldung liege aber nur dann vor, wenn das Unternehmen rechnerisch überschuldet sei und eine Unternehmensprognose unter Einbeziehung bereits erarbeiteter Sanierungskonzepte eine künftige Zahlungsunfähigkeit als wahrscheinlich erscheinen lasse. Solche Aufklärungspflichten würden auch gegenüber einem Wechselbürgen angenommen, wenn die Bank die schlechte finanzielle Situation des Hauptschuldners kenne und zudem erkenne, dass der Bürge von dessen wirtschaftlichen Schwierigkeiten nichts wisse. Beiden Fällen sei gemeinsam, dass die Bank die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Hauptschuldners in Richtung einer Zahlungsunfähigkeit selbst kennen müsse. Dies sei aber im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Sorgfaltspflicht einer Bank wäre wohl grenzenlos überspannt, würde man sie verpflichten, ein Bauprojekt genauestens zu prüfen, und zwar im vorliegenden Fall noch genauer als der Bauherr und das von ihm beauftragte Architekturbüro. Dies könne von der klagenden Partei wohl nicht verlangt werden. Die erste Kenntnis der klagenden Partei von der exorbitanten Baukostenüberschreitung stamme vom Oktober 1995. Selbst in dieser Situation einer Baukostenüberschreitung um rund S 15,000.000,-- sei - wäre es bei diesen Verbindlichkeiten geblieben - die Situation der Wechselschuldnerin unter Einbeziehung des Privatvermögens der Familie M***** keineswegs bedrohlich gewesen. Aus dem Verkauf des privaten Wohnhauses und der neu zu schaffenden Wohnungen im dritten Stock wäre dieser Kreditmehrbedarf sogar zur Gänze tilgbar gewesen. Gegen die Tauglichkeit des Finanzkonzeptes vom Oktober 1995 spreche somit nichts. In dieser Situation habe sich die klagende Partei auch nach Möglichkeit über die noch zu erwartenden Baukosten informiert, sodass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, sie hätte fahrlässig die zu erwartenden Mehrkosten weder bemerkt noch sich ausreichend informiert. Diese Situation wäre aber auch unverändert dann anzunehmen, wenn der klagenden Partei die Baukostenüberschreitung mit S 15,000.000,-- schon Ende August oder Anfang September 1995 bekannt gewesen wäre; auch dann wäre durch Einbeziehung der Privatliegenschaft und der Wohnungen im dritten Stock die Situation genauso beherrschbar gewesen, wie bei tatsächlicher Kenntnisnahme in der ersten Oktoberhälfte 1995. Bedrohlich sei die Situation erst durch die nochmalige Baukostenüberschreitung und durch die Fälligstellung der Kreditforderungen der Sparkasse gegen die S***** GmbH und gegen die mithaftenden Personen geworden, deren Unkenntnis der klagenden Partei nicht als Verschulden angelastet werden könne. Wieso die klagende Partei verhalten sein sollte, die Bonität der S***** GmbH wegen einer untergeordneten Mieterstellung zu prüfen, sei nicht erkennbar. Der wesentliche Mietzins habe hier von der M***** Handels GmbH & Co KG gestammt, deren wirtschaftliche Lage der klagenden Partei bekannt gewesen sei. Rein aus der Mieterstellung heraus sei eine solche Prüfungspflicht in keiner Weise indiziert. Es würde auch die Sorgfaltspflicht der klagenden Partei überspannt werden, müsste sie eigene Erhebungen über mögliche anderweitige Verbindlichkeiten im Konzern anstellen. Sie sei hier vielmehr auf die Erklärungen ihres Vertragspartners und die Einschätzung seiner Glaubwürdigkeit angewiesen gewesen. Objektiv hätten keine Anhaltspunkte für derartige Verbindlichkeiten der S***** GmbH bestanden, nachdem diese nicht pfandrechtlich auf Liegenschaften der Wechselschuldnerin oder der Familie M***** besichert gewesen seien. Danach habe es keine Anhaltspunkte für derart wesentliche Verbindlichkeiten gegeben. Die klagende Partei habe erstmals durch die Mitteilung des Gunther M*****, die Kreditaufstockung reiche wiederum nicht annähernd aus, erkennen können, dass die finanzielle Situation der Wechselschuldnerin auch unter Heranziehung des Privatvermögens der Familie M***** kritisch werden könne. Zu diesem Zeitpunkt habe sie einerseits durch Warnung der Wechselaussteller reagiert, andererseits sei aber der beklagten Partei ab 6. 12. 1995 kein weiterer Schaden entstanden, weil sie ihre Bauleistungen im Wesentlichen bis dahin schon erbracht hatte und der Bau per 11.12. 1995 ohnehin eingestellt worden sei. Am ehesten hätte hingegen die beklagte Partei Bedenken hinsichtlich der Finanzierbarkeit des Umbaues haben müssen, wenn ihre Auftragssumme von ursprünglich etwa S 6,000.000,-- auf letztlich rund S 23,700.000,-- netto steige. Eine derartige Überschreitung habe die klagende Partei beispielsweise aus der vierten Teilrechnung nie erkennen können. Auch eine Mitteilung des Baumeisters H*****, mit S 12,000.000,-- sei noch nicht alles abgerechnet, habe derartige Bedenken der klagenden Partei in keiner Weise begründen müssen. Somit habe im Ergebnis keine Warnpflicht der klagenden Partei bestanden, die den bevorstehenden wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners bis Anfang Dezember 1995 nicht erkennen habe können oder müssen. Nach diesem Zeitpunkt sei der beklagten Partei wegen Baueinstellung kein weiterer Schaden entstanden. Die klagende Partei könne die beklagte Partei als Ausstellerin nach Art 23 WG mangels Zahlung in Anspruch nehmen, wobei zufolge Konkurseröffnung über das Vermögen der Wechselschuldnerin der Verfall nicht weiter zu prüfen sei (Art 43 Abs 2 Z 2 WG). Nach den Art 47 und 49 WG könne derjenige, der den Wechsel eingelöst habe, von seinen Vormännern den vollen gezahlten Betrag verlangen; nur durch Zahlungen des Akzptanten erlösche die Wechselobligation. Unabhängig von der Deckung am Kreditkonto sei die klagende Partei berechtigt, den vollen, nicht vom Akzeptanten gezahlten Betrag von der beklagten Partei zu fordern. Die Nichtzahlung durch den Akzeptanten sei hier unstrittig, sodass beide Wechselzahlungsaufträge aufrechtzuerhalten gewesen seien.

Weiters fasste das Erstgericht am 14. 9. 1998 den Beschluss, dass über Antrag der klagenden Partei das zufolge Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der beklagten Partei unterbrochene Verfahren fortgesetzt werde.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des nunmehr beklagten Masseverwalters teilweise Folge, indem es

a) das angefochtene Urteil erster Instanz in seinem Punkt 1 hinsichtlich der Feststellung von Konkursforderungen von S 3.750,-- (Wechselgebühr) und S 6.660,-- (Protestkosten) als nichtig aufhob und das Klagebegehren insoweit zurückwies;

b) das angefochtene Urteil erster Instanz in seinem Punkt 2. hinsichtlich der Feststellung von Konkursforderungen von S 3.882,-- (Wechselgebühr) und von S 29.188,15 (kapitalisierte Zinsen) ebenfalls als nichtig aufhob und das Klagebegehren insoweit zurückwies;

c) das angefochtene Urteil erster Instanz in seinem Punkt 3 (Feststellung der Prozesskosten erster Instanz als Konkursforderung) als nichtig aufhob und den Kostenbestimmungsantrag der klagenden Partei zurückwies.

Im Übrigen gab es der Berufung teilweise Folge, indem es das angefochtene Urteil dahin abänderte, dass es zu lauten habe:

"1.) Die Wechselzahlungsaufträge des LG Wels vom 19. 12. 1997 und 22. 12. 1997, GZ 3 Cg 283/97w-1 und 3 Cg 286/97m-1, werden aufgehoben;

2.) die Aufrechnungseinrede der beklagten Partei betreffend eine Gegenforderung von S 10 Mio wird zurückgewiesen;

3.) im Konkurs der Gemeinschuldnerin P***** Baugesellschaft mbH & Co KG zu 20 S 456/98d des LG Wels werden als Konkursforderungen der klagenden Partei festgestellt:

a) S 2,425.222,51 samt 6 % Zinsen vom 1. 10. 1997 bis 11. 6. 1998;

b) S 2,488.806,85 und S 296.157,81 an kapitalisierten Wechselzinsen.

4.) Das Mehrbegehren nach Feststellung einer weiteren Konkursforderung an kapitalisierten Zinsen von S 17.184,40, wird abgewiesen."

Weiters erklärte das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO bezüglich beider Wechselforderungen als zulässig.

Die Berufung aus dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 6 ZPO sei teilweise berechtigt, weil nicht die gesamte Klagsforderung im Konkurs angemeldet worden sei. Das Erstgericht habe die Verhandlung am 27. 5. 1998 geschlossen und die Parteien mit Beschluss vom 26. 6. 1998 von der Unterbrechung des Verfahrens zufolge der am 12. 6. 1998 erfolgten Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der beklagten Partei verständigt.

Zufolge § 163 Abs 3 ZPO habe das Erstgericht das - der schriftlichen Ausfertigung vorbehaltene - Urteil zu fällen und zuzustellen gehabt und zwar hinsichtlich der beklagten Partei an den Masseverwalter. Das Erstgericht habe das Urteil am 30. 7. 1998 ausgefertigt. Mit dem am 17. 8. 1998 datierten am 20. 8. 1998 beim Konkursgericht eingelangten Schriftsatz habe die klagende Partei die beiden klagsgegenständlichen Wechselforderungen samt Nebengebühren als Konkursforderungen angemeldet. Die Prüfungstagsatzung habe am 3. 9. 1998 stattgefunden. Den Berufungsausführungen sei zu entnehmen, dass der Masseverwalter die angemeldeten Konkursforderungen der klagenden Partei bestritten habe.

Am 8. 9. 1998 habe die klagende Partei - rechtsirrig unter Bezugnahme auf § 163 Abs 3 ZPO - den Antrag gestellt, das unterbrochene Verfahren fortzusetzen. Am 14. 9. 1998 habe das Erstgericht den Beschluss auf Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens gefasst. Dieser Beschluss sei mit einer Ausfertigung des Urteils dem Klagevertreter und dem Masseverwalter zugestellt worden. Bei diesem Beschluss handle es sich um einen Aufnahmebeschluss im Sinne des § 164 ZPO. Eine Anfechtung mit der Begründung, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs 3 KO nicht zur Gänze vorlägen, sei nicht erfolgt.

Mit der Aufnahme des durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Prozesses sei der bisherige Leistungsprozess gemäß § 113 KO von Gesetzes wegen zu einem Prüfungsprozess im Sinne des § 110 KO geworden. Die hiefür erforderlichen Klagsänderungen seien ohne Rücksicht auf die sonstigen Voraussetzungen der Klageänderung zulässig und auf Antrag oder von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens vorzunehmen. Dies bedeute, dass das Erstgericht - wenn auch zufolge § 163 Abs 3 ZPO nach Prozessunterbrechung - über das ursprügliche Klagebegehren abzusprechen gehabt habe. Dem entsprächen auch die Aussprüche über die Aufrechterhaltung der beiden Wechselzahlungsaufträge und über die Verneinung der aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung. Hingegen stehe vor der Anmeldung einer Konkursforderung und deren Bestreitung in der Prüfungstagsatzung einer urteilsmäßigen Feststellung dieser Forderungen als Konkursforderung das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegen. Allerdings komme es zu einer Heilung dieser Nichtigkeit, wenn und soweit vor deren Wahrnehmung die Voraussetzungen für einen Prüfungsprozess vorlägen. Demzufolge sei die vom Erstgericht vorgenommene Feststellung von Konkursforderungen nur insoweit - wegen Unzulässigkeit des Rechsweges - als nichtig aufzuheben, als eine Forderungsanmeldung überhaupt gefehlt habe. Die klagende Partei habe das Klagebegehren betragsmäßig voll aufrecht erhalten. Daher sei das den erstgerichtlichen Feststellungen von Konkursforderungen zugrundezulegende Feststellungsbegehren in dem durch eine Forderungsanmeldung nicht gedeckten Umfang auch zurückzuweisen. In Bezug auf den Wechsel über S 3,000.000,-- seien die Wechselgebühr und die Protestkosten nicht angemeldet worden. In Bezug auf den Wechsel über S 3,105.404,43 sei die Wechselgebühr von S 3.882,-- nicht im Konkurs angemeldet worden. In Bezug auf die Zinsen vom 1. 10. 1997 bis 11. 6. 1998 sei der tatsächliche Zinsenzuspruch durch das Erstgericht niedriger als die von der klagenden Partei im Konkurs angemeldete Zinsensumme. Im Bezug auf diesen zweiten Wechsel habe die Berufung zutreffend die Wechselzinsen vom 28. 11. 1995 bis 30. 9. 1997 mit S 342.530,36 kapitalisiert. Da diesbezüglich nur ein Betrag von S 313.342,21 im Konkurs angemeldet worden sei, sei bezüglich der Zinsdifferenz von kapitalisiert S 29.188,15 der Rechtsweg nunmehr unzulässig. Die klagende Partei habe in ihrer Forderungsanmeldung zu ON 52 des Konkursaktes keine Prozesskosten angeführt, auch nicht jene der beiden Wechselzahlungsaufträge. Die vor Konkurseröffnung entstandenen Prozesskosten seien als Konkursforderung festzustellen, dies setze wiederum die Anmeldung und eine Bestreitung dieser Forderungen im Konkursverfahren voraus. Mangels Einhaltung dieser Vorgangsweise bestehe auch hier das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges. Daher sei die im Ersturteil enthaltene Feststellung von Prozesskosten von S 255.428 als Konkursforderung als nichtig aufzuheben.

Weiters übernahm das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich und legte sie seiner Entscheidung zugrunde.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, dass es sich bei den beiden verfahrensgegenständlichen Diskontgeschäften um Kaufverträge gehandelt habe, wovon ohnedies im Zweifel bzw grundsätzlich auszugehen sei. Es treffe ferner zu, dass die beklagte Partei - unabhängig von Art 17 WG - der klagenden Partei alle Einwendungen aus bzw im Zusammenhang mit dem Grundgeschäft entgegenhalten könne. Nicht gefolgt werden könne der Rechtsansicht, dass die klagende Partei angesichts des Grundgeschäftes, das nur zwischen der klagenden Partei und der Akzeptantin Kreditfunktion gehabt habe, nicht zum Wechselrückgriff gegen die Wechsel bei der klagenden Partei zum Diskont einreichende Ausstellerin berechtigt gewesen sei. Es habe keine besondere Vereinbarung hinsichtlich der Deckung auf dem Wechselkonto und der Möglichkeit der Wechseleinlösung durch die klagende Partei bestanden. Darauf, dass zum Zeitpunkt der Fälligkeit der beiden gegenständlichen Wechsel alle akzeptierten Wechsel zu 100 % durch Sicherheiten abgedeckt gewesen seien, komme es nicht an. Die Besicherung des Wechselkredites sei nicht einem Guthaben auf dem Wechselkreditkonto gleichzuhalten. Auf ein Guthaben der Wechselschuldnerin bei der klagenden Partei habe sich die beklagte Partei nicht berufen; der Vorwurf der beklagten Partei, dass sie die klagende Partei bei den beiden Wechseldiskontierungen nicht über die (bevorstehende) Zahlungsunfähigkeit der Akzeptantin aufgeklärt habe, besage das Gegenteil. Aus der Möglichkeit, dass die klagende Partei der Wechselschuldnerin weiterhin oder neuerlich Kredit gewährt habe, könne nicht die Unzulässigkeit eines Wechselrückgriffes gegen die Wechselaustellerin abgeleitet werden.

Eine vorvertragliche Pflicht bzw vertragliche Nebenpflicht zur Warnung des den Wechsel zum Diskont einreichenden Ausstellers vor einer (unmittelbar bevorstehenden) Insolvenz des Wechselschuldners bestehe nur bei einer diesbezüglichen positiven Kenntnis der Diskontbank. Der § 25c KSchG, wonach eine Hinweispflicht auch bestehe, wenn der Gläubiger erkennen müsse, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen werde, sei hier nicht anwendbar. Bei der Feststellung der Kenntnis einer Person von einem bestimmten Umstand handle es sich um eine Tatsachenfeststellung, während das Kennenmüssen eine Rechtsfrage darstelle. Nun habe das Erstgericht festgestellt, dass im Oktober 1995 Dir W***** zu Lieselotte St***** gemeint habe, es gebe (bei M*****) keinerlei Probleme und dass Dir K***** zwar Handlungsbedarf, aber keine Insolvenzgefahr gesehen habe; Dir K***** habe erst auf Grund der Mitteilung des Gunther M***** am Abend des 6. 12. 1995 veranlasst, dass alle Wechselaussteller beim Eskompt einen (einschränkenden) Hinweis enthalten.

Im Rahmen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung werde vom Erstgericht ausgeführt, dass bei der klagenden Partei eine positive Kenntnis von der (bevorstehenden) Insolvenz der Akzeptantin gefehlt habe bzw nicht erweislich gewesen sei. Diese Tatsachenfeststellung sei mit der Rechtsrüge nicht zu bekämpfen. Es treffe zu, dass der Oberste Gerichtshof einen durch Verletzung von Aufklärungspflichten verursachten Irrtum als Geschäftsirrtum angesehen habe (SZ 58/69; JBl 1994, 407) und dass die Rückgriffsbeklagte des Diskontvertrag wegen eines durch die klagende Partei durch Unterlassung der Aufklärung verursachten wesentlichen Irrtum anfechten könne. Eine solche Irrtumsanfechtung setze aber eine Verpflichtung der klagenden Partei zur Aufklärung voraus, welche Pflicht nur dann bestehe, wenn die klagende Partei bei Abschluss des Diskontvertrages positive Kenntnis von einer (unmittelbar bevorstehenden) Insolvenz des Wechselschuldners gehabt habe. Mangels Feststellung einer derartigen Kenntnis der klagenden Partei fehle die Möglichkeit, die Diskontverträge wegen Irrtums anzufechten. Ob die beklagte Partei im Verfahren erster Instanz ein ausreichendes Vorbringen zur Irrtumsanfechtung erstattet habe, könne sohin dahingestellt bleiben. Ebenso sei es bedeutungslos, dass die klagende Partei ihr Klagebegehren und die Forderungsanmeldung nicht (auch) auf den Rechtsgrund der Bereicherung etc gestützt habe.

Mit der Änderung des Klagebegehrens müsse auch den durch die Konkurseröffnung bewirkten (materiell-rechtlichen) Veränderungen Rechnung getragen werden. Die nunmehrige Gemeinschuldnerin habe im Verfahren erster Instanz eine - auf den Titel des Schadenersatzes gestützte - Gegenforderung von mehr als S 10 Mio hilfsweise aufrechnungsweise eingewendet. Das Erstgericht habe ausgesprochen, dass diese Gegenforderung bis zur Höhe der beiden Wechselforderungen nicht zu Recht bestehe. Diese Schadenersatzforderung gehöre zur Konkursmasse (§ 1 KO), die konkursmäßige Verstrickung verbiete grundsätzlich die Verwendung einer zur Konkursmasse gehörenden Forderung zur Tilgung einer Konkursforderung im Aufrechnungswege. Eine derartige Aufrechnung sei unzulässig, wenn ein Zahlungsanspruch der Masse gegen einen Konkursgläubiger gegen die nunmehr im Prüfungsprozess verfangene Konkursforderung aufgerechnet werden solle, weil dadurch die Konkursmasse zum Nachteil der übrigen Gläubiger geschmälert und der Konkursgläubiger in Wahrheit mit seiner nicht vollwertigen Konkursforderung bis zur Höhe des gegen ihn bestehenden vollwertigen Zahlungsanspruches der Masse befriedigt würde. Eine Aufrechnung wäre erst nach Feststellung der Konkursquote möglich.

Wegen der notwendigen Bedachtnahme auf die Konkurswirkungen sei nunmehr aus Anlass der Berufung der beklagten Partei, insbesondere aus Anlass ihrer Rechtsrüge die Verneinung des Bestandes der Gegenforderung in eine Zurückweisung der Aufrechnungseinrede abzuändern.

Weder aus den von der Berufung herangezogenen erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen und noch aus den Berufungsausführungen ergebe sich, dass bereits eine Vollzahlung der beiden Wechselforderungen (samt Nebengebühren) erfolgt wäre. Zufolge der durch die Konkurseröffnung materiell-rechtlichen Veränderungen sei die Bestimmung des § 18 KO anzuwenden. Wegen der gesamtschuldnerischen Haftung von Akzeptantin und Ausstellerin (Art 47 WG) habe die klagenden Partei im Konkurs über das Vermögen der Ausstellerin einen Konkursteilnahmeanspruch nach Maßgabe der vollen Höhe der Forderung bis zu ihrer vollen Tilgung. Erst nach Ausschüttung der Konkursquote werde sich beurteilen lassen, ob die klagende Partei in Bezug auf die beiden gegenständlichen Wechselforderungen einen "Überschuss" im Sinne des § 18 Abs 2 KO erzielt habe. Zufolge § 151 KO habe der hinsichtlich der Akzeptantin zustandegekommene Zwangsausgleich keine Auswirkungen auf die Haftung der beklagten Partei. Dies gelte auch für den Sittenwidrigkeitseinwand.

Eine Stellungnahme zur rechtlichen Situation vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der beklagten Partei sei entbehrlich. Das angesichts der Inanspruchnahme der beklagten Partei bestehende Rückgriffsrecht gegen die Wechselschuldnerin sei nicht Prozessgegenstand. In der Berufungsbeantwortung werde zutreffend ausgeführt, dass es keinen Gleichbehandlungsgrundsatz für Regresspflichtige gebe. Angesichts der Zinsenrüge unter dem Berufungsgrund der Nichtigkeit sei zu berücksichtigen, dass der dem Wechselzahlungsauftrag zu 3 Cg 286/97m zugrundeliegende Wechsel über S 3,105.404,43 keine "bedungenen Zinsen" im Sinne des Art 5 WG enthalte, weshalb nur die gesetzlichen Zinsen seit dem Verfallstag verlangt werden könnten. Der Lauf der Zinsen beginne (zufolge Art 73 WG) erst an dem dem Verfallstag folgenden Tag. Es könne daher diesbezüglich ein Zinsenzuspruch erst ab dem 28. 2. 1996 erfolgen. Die Wechselzahlungsaufträge enthielten einen zeitlich unbeschränkten Zinsenlauf; im Urteil erster Instanz seien die Wechselzahlungsaufträge aufrechterhalten worden. Im Rahmen der Feststellungen von Konkursforderungen sei doch der Zinsenlauf - dem § 58 Z 1 KO entsprechend - mit dem 11. 6. 1998 begrenzt worden. Diese Begrenzung des Zinsenbegehrens habe die klagende Partei unbekämpft gelassen. Dies bedeute, dass nur mehr 6 % Zinsen aus S 3,105.404,43 vom 28. 2. 1996 bis 30. 9. 1997 zuerkannt werden könnten, also kapitalisiert ein Betrag von S 296.157,81. Berücksichtige man die Ausführungen unter dem Berufungsgrund der Nichtigkeit, so folge nunmehr die Abweisung eines weiteren kapitalisierten Zinsenbetrages von S 17.184,40. Zufolge Art 47 WG könne die klagende Partei die Wechselforderung sowohl gegen die Akzeptantin als auch gegen die Ausstellerin geltend machen, wobei diese der klagenden Partei als Gesamtschuldner hafteten. Selbst wenn sich die klagende Partei im Insolvenzverfahren gegen die Akzeptantin mit einem geringeren Betrag zufriedengegeben haben sollte, komme dem keine Wirkung zu Gunsten der beklagten Ausstellerin zu. Überdies werde auf § 18 KO verwiesen: Die klagende Partei dürfe nur von allen Mitverpflichteten in Summe nicht mehr als die gesamte ungekürzte Forderung erhalten.

Allerdings sei zu beachten, dass im einem Wechselzahlungsauftrag gemäß § 557 Abs 1 ZPO iVm den § 559, 550 Abs 2 ZPO auszusprechen sei, dass der Beklagte binnen 14 Tagen nach Zustellung die gegen ihn geltend gemachten Ansprüche nebst den vom Gericht bestimmten Kosten zu befriedigen oder Einwendungen zu erheben habe. Gemäß §§ 559, 553 ZPO sei in dem das Verfahren erledigenden Urteil auszusprechen, ob der an den Beklagten gerichtete Wechselzahlungsauftrag aufrechterhalten oder ob und inwiefern derselbe aufgehoben werde. Werde der Wechselzahlungsauftrag ganz oder teilweise im Urteil aufrechterhalten, habe der Urteilsspruch auch festzuhalten, in welchem Umfang der Beklagte zur Leistung verpflichtet sei. Es bestehe keine absolute Beschränkung des Gerichtes auf eine Entscheidung über die Berechtigung des Wechselzahlungsauftrages im Zeitpunkt seiner Erlassung; ebenso nicht an den Wortlaut des Zahlungsauftrages. Es könne auch zur Verdeutlichung der Haftung im Urteil eine Neufassung des Leistungsbefehles erfolgen. Das Erstgericht hätte sein zufolge § 183 Abs 3 ZPO noch vor dem Aufnahmebeschluss gefälltes Urteil auf das ursprüngliche Klagebegehren beziehen müssen; erst mit der Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens sei das Klagebegehren in ein Begehren auf Feststellung von Konkursforderungen zu ändern gewesen. Daher hätte zusätzlich zum Aufrechterhalten der beiden Wechselzahlungsaufträge jeweils ein Leistungsbefehl ergehen müssen. Nunmehr sei überwiegend die vorzeitige Feststellung von Konkursforderungen geheilt.

Wegen der durch die Konkurseröffnung bewirkten Veränderungen könnten aber die beiden Wechselzahlungsaufträge, wegen der ihnen zwingend innewohnenden Leistungsverpflichtungen, keinen Bestand mehr haben. Das nur noch zulässige Klagebegehren habe sich auf die Feststellung des Bestehens von Konkursforderungen zu beschränken. Demnach sei anlässlich der Berufung auszusprechen, dass die beiden Wechselzahlungsaufträge aufgehoben würden.

Die Revision sei zulässig, weil das Berufungsgericht mehrere erhebliche Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen gehabt habe, nämlich die Vorgangsweise beim Übergang eines erstinstanzlichen Wechselmandatsverfahren in einem Prüfungsprozess, die materiell-rechtlichen Auswirkungen des nach Schluss der Verhandlung erster Instanz über das Vermögen der beklagten Partei eröffneten Konkursverfahrens, etwa nach § 18 KO, und die Zulässigkeit der Aufrechnungseinrede.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des beklagten Masseverwalters aus den Gründen der Nichtigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es abzuändern und das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig; sie ist aber nur hinsichtlich der geltend gemachten Nichtigkeit teilweise berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1.) Zur geltend gemachten Nichtigkeit:

Das Berufungsgericht hat die Anmeldung der Forderung der klagenden Partei im Konkurs über das Vermögen der beklagten Partei in Ablichtung dem Berufungsakt angeschlossen und daraus festgestellt, dass die klagende Partei bei ihrer Forderungsanmeldung die Wechselgebühr und Protestkosten sowie die Prozesskosten erster Instanz als Konkursforderung anzumelden verabsäumt hat. Überdies ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Summe der Wechselforderungen und der kapitalisierten Wechselzinsen zu Punkt II 3 lit b des Urteilsspruches von S 2,784.964,66 die Summe der betreffenden Anmeldungen von S 2,595.652,89 um einen Betrag von S 189.311,77 übersteigt und insoweit der Nichtigkeitsgrund der Unzulässigkeit des Rechtsweges gemäß § 477 Abs 1 Z 6 ZPO gegeben ist. Rechnet man die Zahlung gemäß § 1416 ZPO auf die bis 30. 9. 1997 aufgelaufenen Wechselzinsen an, verbleiben offene Zinsen in Höhe des für den Zeitraum 1. 10. 1997 bis 12. 6. 1998 geltend gemachten Betrages von S 106.846,04. Ein Prüfungsprozess ist nur zulässig, wenn die Forderung angemeldet und bestritten wurde. Gemäß § 110 Abs 1 KO bewirkt erst die Bestreitung in der Prüfungstagsatzung die Zulässigkeit des Prozesswegs (Konecny in Konecny/Schubert Insolvenzgesetze Rz 8 zu § 110 KO mwN). Der Umfang der Klagsforderung ergibt sich aus der Forderungsanmeldung. Gemäß § 110 Abs 1 KO darf mit der Prüfungsklage kein anderer Grund und kein höherer Betrag geltend gemacht werden, als in der Anmeldung (Konecny aaO Rz 9 mwN). Daher war der Revision aus dem Grunde der Nichtigkeit in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang Folge zu geben.

2.) Zur Rechtsrüge in der Revision:

Zur Prüfungspflicht und Haftung der Diskontbank hat der erkennende Senat in der Entscheidung vom 21. 10. 1999, 8 Ob 237/97d ausgeführt:

"Wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen SZ 53/13 und SZ 61/26 (= ÖBA 1988, 828 [Apathy] WBl 1988, 129 [Wilhelm]) ausgesprochen hat, trifft ein Kreditunternehmen in der Regel beim Ankauf eines Wechsels keine besondere Aufklärungspflicht über die Bonität des Akzeptanten. Jeder Aussteller oder Indossant eines Wechsels müsse nämlich damit rechnen, dass der spätere Inhaber des Wechsels bei Nichtzahlung der Wechselsumme durch den Akzeptanten als Hauptschuldner bei ihm nach Art 43 Abs 1 WG Rückgriff nehme. Es obliege daher vor allem dem Diskontnehmer, vor Diskontierung des Wechsels, mit der besondere Nachteile oder Risken für ihn verbunden sein könnten, indem er etwa damit die Aufgabe von Sicherheiten, wie die eines Eignetumsvorbehaltes verbinden wolle, sich über die Bonität des Akzeptanten Gewissheit zu verschaffen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes wird daher von den Parteien des Diskontvertrages typischerweise gerade nicht die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners als selbstverständlich vorausgesetzt, so dass ein (gemeinsamer) Irrtum über diesen Umstand nicht zur Anfechtung des Diskontvertrages berechtigt (vgl HS XIV, XV/28; ÖBA 1991, 759; Rummel in Rummel ABGB I2 § 901 Rz 6; Koziol/Welser Grundriss I10 132 f).

Die zur Aufklärungspflicht der Bank bei Anlageberatung oder beim Abschluss von Bürgschafts- oder sonstigen Interzessionsverträgen ergangenen Entscheidungen sind - wie der Oberste Gerichtshof auch in der Entscheidung ÖBA 1993, 485 andeutete - auf das Diskontgeschäft nicht übertragbar, weil dort der andere Teil erst eine Anlage erwirbt oder eine bisher nicht bestehende Verpflichtung - noch dazu häufig in fremden Interesse - begründet, während der Diskontnehmer eine bereits bestehende Wechselforderung verkauft. Schon beim bloßen Forderungskauf ist eine Nebenpflicht des Käufers, vor Abschluss des Vertrages Untersuchungen über die Werthaltigkeit der Forderung anzustellen und den Verkäufer über deren Ergebnis aufzuklären, zu verneinen. Umso mehr muss dies im Hinblick auf die die Umlauffähigkeit des Wechsels gewährleistende Transport-, Garantie- und Legitimationswirkung des Indossaments (siehe Roth, Wertpapierrecht2 7 und 51 ff) für den Erwerb einer Wechselforderung gelten. Wie der Oberste Gerichtshof in der einen ähnlich gelagerten Fall betreffenden Entscheidung 2 Ob 2336/96k (= ecolex 1999/7 = ZIK 1998, 214) ausgesprochen hat, trifft die diskontierende Bank auch dann, wenn sie Hausbank des Hauptschuldners ist, keine spezifische, über die bloße Warnpflicht bei Kenntnis der Zahlungsfähigkeit des Akzeptanten und Kreditnehmers hinausgehende Aufklärungspflicht gegenüber dem Diskontnehmer.

Hingegen kann - wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen SZ 53/13, SZ 61/26, SZ 64/169, ÖBA 1993, 485 und 8 Ob 214/97x ausgesprochen hat - als Geschäftsgrundlage eines Diskontvertrages die beiderseitige Annahme gelten, dass der Wechsel vom Akzeptanten eingelöst wird. Hatte die Bank bei Abschluss des Diskontvertrages von der Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung des Akzeptanten Kenntnis, trifft sie nach Treu und Glauben eine diesbezügliche Aufklärungspflicht."

Nach den Feststellungen hat zunächst die klagende Partei der nachmaligen Gemeinschuldnerin versichert, die Finanzierung des Umbaus des Geschäftslokales der M***** sei gesichert. Als die Lage der wechselkreditnehmenden Gesellschaft wegen der außergewöhnlichen hohen Baukostenüberschreitung prekär zu werden begann, hat die klagende Partei die gemeinschuldnerische Baugesellschaft ohnedies darauf aufmerksam gemacht, dass die Einlösung der Wechsel nur mehr nach Maßgabe der Bonität der Diskontnehmer erfolge. Zum Zeitpunkt als die beiden verfahrensgegenständlichen Wechsel zum Diskont eingereicht wurden, schien der klagenden Partei die Finanzierung des Umbaues noch gesichert. Soweit die beklagte Partei in ihrem Rechtsmittel erneut die Glaubwürdigkeit des Direktors der klagenden Partei in Zweifel zieht und ausführt, die Gemeinschuldnerin habe sich auf seine Zusage, die Finanzierung durch Wechsel sei gesichert, verlassen, sie sei von der klagenden Partei in Irrtum geführt worden, wird das Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt, denn die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann im Revisionsverfahren nicht bekämpft werden.

Die rechtliche Qualifikation des Grundgeschäftes ist nicht in dem von der beklagten Partei gewünschten Sinn von Bedeutung; maßgeblich ist die Haftung der beklagten Partei aus dem Diskontgeschäft. Welche sonstigen wirtschaftlichen Zwecke mit diesem Diskontgeschäft verfolgt wurden, ändert nichts an der Rückgriffsmöglichkeit gegenüber dem Aussteller, wenn der Wechsel vom Akzeptanten nicht eingelöst wurde (vgl 8 Ob 237/97d). Eine Zuordnung der Wechsel zu einzelnen Sicherheiten für den der M***** gewährten Krediten bestand nach den Feststellungen nicht, sodass die Verpflichtung der klagenden Partei, sich vorweg aus diversen Sicherheiten zu befriedigen, bevor ein Rückgriff gegen die Ausstellerin genommen werde, nicht bestand. Nach der zu Beginn der rechtlichen Ausführungen wiedergegebenen Entscheidung 8 Ob 237/97d ist ein Irrtum der beklagten Partei beim Eingehen der Diskontgeschäfte unerheblich, weil als Geschäftsgrundlage des Geschäfts die beiderseitige Annahme zu gelten habe, dass der Wechsel vom Akzeptanten eingelöst werde. Über das Diskontgeschäft hinaus hat die klagende Partei der beklagten Partei keinen entgeltlichen Rat erteilt, noch - nach den Feststellungen - wissentlich einen falschen Rat im Zusammenhang mit dem Diskontgeschäft, sodass die diesbezüglichen Ausführungen in der Revision fehlgehen. Mangels eines der beklagten Partei zustehenden Schadenersatzanspruches erübrigt es sich auf die Berechtigung der von ihr aufrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderungen einzugehen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichtes über die Unzulässigkeit der Aufrechnungseinrede sind zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO). Die klagende Partei hat in ihrer Forderungsanmeldung die Zwangsausgleichsquote berücksichtigt; die übrige Forderung kann die klagende Partei gemäß § 18 Abs 1 KO gegenüber der beklagten Partei unvermindert geltend machen. Erst wenn sich nach der Befriedigung der klagenden Partei ein Überschuss ergeben sollte, käme ein Rückgriff in Betracht (vgl § 18 Abs 2 KO).

Da die vom Berufungsgericht nicht ausreichend berücksichtigte Zahlung laut Anmeldung gemäß § 1416 ABGB auf die bis 30. 9. 1997 aufgelaufenen Zinsen anzurechnen ist, hat der Erfolg des Revisionswerbers keinen Einfluss auf die vom Berufungsgericht auf Basis der Kapitalbeträge bestimmten Kosten.

Dies gilt auch für die auf Basis der Kapitalbeträge verzeichneten Kosten des Revisionsverfahrens, sowie die auf dieser Basis zu entrichtenden Pauschalgebühren 2. und 3. Instanz.

Auf Basis der eingeklagten und zuerkannten Kapitalbeträge waren daher der klagenden Partei die Kosten 2. und 3. Instanz gemäß den §§ 43 Abs 2 und 50 ZPO zuzuerkennen.