OGH 8Ob146/15a

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

In Ansehung des Antrags des Vaters auf Anordnung der beiderseitigen Obsorge über das Kind M* werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben; die Pflegschaftssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen, nämlich in Ansehung der Anträge des Vaters auf Übertragung der alleinigen Obsorge und auf Ausfolgung eines Personalausweises für das Kind M*, wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der knapp 5‑jährige M* ist das außereheliche Kind von R* B* und Mag. R* H*. Die alleinige Obsorge über das Kind steht der Mutter zu. Bis Ende Juni 2013 lebten die Eltern mit dem Kind und einem weiteren Sohn der Mutter (Ma*) im gemeinsamen Haushalt. Konfliktpunkte zwischen den Eltern betrafen zum einen das krankheitsbedingt aggressive Verhalten von Ma* und zum anderen die Einbeziehung der väterlichen Großeltern in die elterlichen Konflikte. Beide Eltern sind erziehungsfähig. M* ist altersentsprechend entwickelt; er hat zu beiden Elternteilen eine gute Bindung. Seit er bei seiner Mutter lebt, zeigt sich eine besonders gute Förderung bei ihm. Die Mutter kommt mit der Erziehungssituation gut zu Recht. Zwischen M* und seinem Halbbruder besteht eine tragfähige Geschwisterbeziehung, die sich voraussichtlich günstig auf die psychosoziale Entwicklung von M* auswirken wird. Zwischen den Eltern bestehen Meinungsverschiedenheiten in Erziehungsfragen, insbesondere betreffend die korrekte Vorgangsweise im Fall der Erkrankung von M*. Auf die Kritik des Vaters reagiert die Mutter mit Abgrenzung.

Der Vater beantragte zunächst, ihm die alleinige Obsorge für das Kind zu übertragen. In der Verhandlung vom 30. 3. 2014 beantragte er hilfsweise die Anordnung der gemeinsamen Obsorge. Weiters stellte der Vater den Antrag, die Mutter zu verpflichten, die Ausstellung eines amtlichen Personalausweises für das Kind bei der zuständigen Behörde zu beantragen und diesen nach Ausstellung an den Vater auszufolgen.

Die Mutter sprach sich gegen die Anträge des Vaters aus.

Das Erstgericht wies sämtliche Anträge des Vaters ab. Von einer Gefährdung des Kindes durch die Mutter könne nicht ausgegangen werden. Vielmehr weise das Kind eine gute Bindung zur Mutter auf. Eine gemeinsame Obsorge komme wegen der ablehnenden Haltung des Vaters gegenüber der Mutter und der daraus resultierenden mangelnden Paktfähigkeit des Vaters nicht in Betracht. Der Vater würde die Entscheidungen der Mutter untergraben. Die Ausfolgung eines Personalausweises an den Vater würde einen erheblichen Eingriff in die Rechtsposition der Mutter darstellen. Der Vater habe keine gewichtigen Gründe für die Ausfolgung eines Reisepasses vorgetragen.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidungen. Die Übertragung der alleinigen Obsorge auf den Vater komme nicht in Betracht, weil eine Gefährdung des Kindes bei der Mutter nicht festgestellt werden könne. Eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern setze ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraus. Eine derartige Kooperationswilligkeit liege insbesondere beim Vater nicht vor. Mit der erforderlichen Kommunikationsbereitschaft der Eltern könne auch in absehbarer Zeit nicht gerechnet werden. Der Antrag auf Ausfolgung eines Personalausweises sei ebenfalls nicht begründet. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht des obsorgeberechtigten Elternteils schließe die Berechtigung mit ein, den Reisepass bzw die Reisedokumente des Kindes innezuhaben. Das Kontaktrecht gehe nicht so weit, dass der nicht obsorgeberechtigte Elternteil ohne Zustimmung des anderen auch nur kurzfristige Reisen in das Ausland mit dem Kind unternehmen dürfe. Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG fehlten.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters, der auf eine Stattgebung seiner Anträge abzielt.

Mit ihrer ‑ vom Obersten Gerichtshof freigestellten ‑ Revisionsrekursbeantwortung beantragt die Mutter, dem Revisionsrekurs der Gegenseite den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden ‑ Ausspruch des Rekursgerichts zulässig, weil sich die Entscheidung über die beiderseitige Obsorge als noch nicht spruchreif erweist. Dementsprechend ist der Revisionsrekurs teilweise berechtigt.

1. Alleinige Obsorge:

1. In den (inhaltlich übereinstimmenden, aber gesondert eingebrachten) Revisionsrekursen zur Obsorgeentscheidung bezieht sich der Vater in Wirklichkeit auf die Anordnung der beiderseitigen Obsorge. Er fordert zwar auch eine Gegenüberstellung seiner Lebensumstände zu jenen der Mutter und spricht in diesem Zusammenhang davon, dass der Mutter die alleinige Obsorge zu entziehen sei. Letztlich sollen diese Ausführungen allerdings dem Nachweis dienen, dass eine Neuregelung der Obsorge nach dem KindNamRÄG 2013 auch ohne Gefährdung des Kindeswohls zulässig ist. Diese Neuregelung sieht der Vater bei realistischer Betrachtungsweise aber selbst in der Anordnung der beiderseitigen Obsorge.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern gleichermaßen gegeben. Das Kind M* ist altersentsprechend entwickelt. Die Geschwisterbeziehung zu seinem Halbbruder stellt sich als tragfähig und für die psychosoziale Entwicklung von M* voraussichtlich als günstig dar. Er hat zu beiden Eltern eine gute Bindung; jene zur Mutter ist enger. Die Mutter kommt mit der Kindererziehung gut zu Recht. Danach wären die Voraussetzungen für eine Entziehung der Obsorge auch nicht gegeben.

2. Beiderseitige Obsorge:

2.1 Für die Anordnung der beiderseitigen Obsorge ist die Beurteilung maßgebend, ob die Interessen des Kindes auf diese Weise am Besten gewahrt werden können. Nach der neuen Rechtslage nach dem KindNamRÄG 2013 soll die Obsorge beider Elternteile eher der Regelfall sein. Besteht eine normale familiäre Situation zwischen den Eltern und auch zwischen den Eltern und dem Kind, so gelangt dieser Grundsatz zur Anwendung (8 Ob 7/15x; 8 Ob 40/15p).

Die beiderseitige Obsorge setzt eine Beteiligung beider Eltern an der Betreuung des Kindes voraus. Aus diesem Grund setzt die Teilnahme an den Betreuungsaufgaben einen Mindestkontakt des jeweiligen Elternteils zum Kind voraus (8 Ob 40/15p). Zudem ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern ein gewisses Mindestmaß an Kooperations‑ und Kommunikationsfähigkeit sowie an der entsprechenden Bereitschaft der Elternteile voraussetzt. Um Entscheidungen möglichst übereinstimmend im Sinn des Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und Entschlüsse zu fassen. Nach diesen Grundsätzen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits derzeit eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist, oder ob in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet oder eine solche hergestellt werden kann (RIS‑Justiz RS0128812; 8 Ob 7/15k). Zur Herstellung der erforderlichen Gesprächsbasis ist bei begründeter Aussicht auf Erfolg auch auf die nunmehr vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Mittel des § 107 Abs 3 AußStrG zurückzugreifen. Zudem ist zu beachten, dass vor allem ein die Alleinobsorge anstrebender Elternteil die Kooperation und Kommunikation nicht schuldhaft verweigern oder erschweren darf, weil er es ansonsten in der Hand hätte, die Belassung bzw Anordnung der beiderseitigen Obsorge einseitig zu verhindern (8 Ob 7/15k).

2.2 Im Anlassfall hat das Erstgericht in seiner Entscheidung über die beiderseitige Obsorge im Wesentlichen nur auf den gesonderten Beschluss über die alleinige Obsorge verwiesen. Der Beschluss des Erstgerichts ist damit nicht ordnungsgemäß begründet.

Inhaltlich stützt das Erstgericht seine Entscheidung auf die ablehnende Haltung des Vaters gegenüber der Mutter und die seiner Ansicht nach daraus resultierende mangelnde Paktfähigkeit des Vaters. Das Rekursgericht übernimmt diese Beurteilung. Zudem verweist es auf die Einschätzung der Mutter, wonach es trotz wiederholter Versuche nicht möglich sei, beim Vater die erforderliche Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft zu wecken.

2.3 Diese Beurteilung über die Ablehnung der beiderseitigen Obsorge durch die Vorinstanzen fußt auf keinem tauglichen Tatsachensubstrat.

Die Konfliktpunkte zwischen den Eltern betreffen zunächst das Verhalten von Ma* und dessen Auswirkungen auf M* sowie die Einbeziehung der väterlichen Großeltern in die elterlichen Konflikte. Aus den dazu getroffenen Feststellungen ergeben sich keine genügenden Anhaltspunkte für eine mangelnde Kooperationsfähigkeit und Kooperationswilligkeit der Eltern. Auch die Feststellungen zu der nach Meinung der Eltern richtigen Vorgangsweise bei einer Erkrankung des Kindes rechtfertigen keine solche Annahme. Bei der Darlegung des Erstgerichts, der Vater werte die Mutter in deren Rolle ab, woraus es die mangelnde Paktfähigkeit des Vaters ableitet, handelt es sich um eine Schlussfolgerung, der die Feststellungen zu den Einschätzungen der Eltern im Krankheitsfall zugrunde liegen. Dieses Tatsachensubstrat trägt die in Rede stehende Schlussfolgerung nicht. Die weitere Schlussfolgerung des Erstgerichts, die Haltung des Vaters gegenüber der Mutter sei manchmal grenzüberschreitend, findet in dem dazu angeführten Tatsachensubstrat ebenfalls keine Grundlage. Aus den dazu getroffenen Feststellungen ergibt sich vielmehr, dass die Mutter zu Überreaktionen neigt und sich unter Hinweis auf ihre alleinige Obsorge abgrenzt, was zu Gegenreaktionen des Vaters führt. Es verbleibt damit die Darlegung des Erstgerichts, dass ein konstruktives, gemeinsames Vorgehen den Eltern derzeit nicht möglich sei. Dabei handelt es sich wiederum um eine Schlussfolgerung, für die in den Feststellungen keine ausreichende Grundlage besteht. Auch in der Beweiswürdigung finden sich keine Konkretisierungen, die diese Schlussfolgerung begründet erschienen ließen.

Nach den Feststellungen lässt sich das Verhältnis der Eltern in Erziehungsangelegenheiten wie folgt beschreiben: Es bestehen Meinungsverschiedenheiten in Betreuungsfragen sowie unterschiedliche Bewertungen von adäquaten Maßnahmen im Krankheitsfall und in Bezug auf das Verhalten der Eltern und die Reaktionen des Kindes in einer Übergabesituation. Die Einnahme derartiger unterschiedlicher Positionen ist für einen Obsorgestreit allerdings typisch.

2.4 Nach den Feststellungen ist die Erziehungsfähigkeit des Vaters gleichermaßen wie bei der Mutter gegeben. Zwischen dem Kind und dem Vater besteht ebenfalls eine gute Bindung und Beziehung. Der Vater will seine Vorstellungen in die Kindererziehung einbringen.

2.5 Für die Annahme des Rekursgerichts, dass mit einer für die Ausübung der Obsorge beider Eltern erforderliche Kommunikations‑ und Kooperationsbereitschaft in absehbarer Zeit nicht gerechnet werden könne, fehlt eine ausreichende Tatsachengrundlage. Überhaupt fehlen konkrete Feststellungen zu den Fragen, ob und gegebenenfalls in welcher Form zwischen den Eltern eine Kommunikation in Erziehungs- und Betreuungsfragen stattfindet, ob und in welchem Ausmaß die Bereitschaft zu solchen Gesprächen besteht und ob eine ausreichende Kooperations- und Kommunikationsbasis allenfalls unter Heranziehung der Mittel des § 107 Abs 3 AußStrG hergestellt werden kann. Aufgrund dieser relevanten sekundären Feststellungsmängel müssen die Entscheidungen der Vorinstanzen zur Frage der beiderseitigen Obsorge aufgehoben werden.

Im dazu fortgesetzten Verfahren werden vor allem die Möglichkeiten zur Herstellung der für eine beiderseitige Obsorge erforderlichen Gesprächsbasis zu prüfen sein. Dazu wird zu klären sein, ob Aufträge an die Eltern nach § 107 Abs 3 AußStrG zweckmäßig sind. Ebenso wird das wechselseitige Bemühen der Eltern, auf den jeweiligen anderen Elternteil zuzugehen und dessen Beitrag bei der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung zuzulassen, festzustellen und allenfalls auch zu klären sein, welcher Beitrag dem jeweiligen Elternteil im Fall eines Scheiterns der Herstellung der nötigen Gesprächsbasis zukommt.

3. Ausfolgung eines Personalausweises:

3.1 Der Vater begehrt die Ausfolgung eines Personalausweises für das Kind, damit er mit diesem im Rahmen des Kontaktrechts ohne Zustimmung der Mutter Tages‑ bzw Halbtagesausflüge in das benachbarte EU‑Ausland nach Tschechien unternehmen kann. Eine Beschränkung des Kontaktrechts durch Auflagen zur Örtlichkeit setze eine Gefährdung der physischen oder psychischen Integrität des Kindes voraus. Auslandsreisen würden die Entwicklung des Kindes positiv fördern und seien Eckpunkte der Erziehung zu einem weltoffenen Menschen.

3.2 Die mit der Obsorge betraute Person, der die Pflege und Erziehung zusteht, hat auch das Recht, den (konkreten, schlichten) Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Dieses Recht steht dem allein obsorgeberechtigten Elternteil auch gegen den anderen Elternteil zu (10 Ob 31/04p; vgl auch 2 Ob 153/12g). Bei beiderseitiger Obsorge haben die Eltern im Innenverhältnis grundsätzlich das Einvernehmen zu suchen (Fischer‑Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON1.03 § 162 ABGB Rz 2). Zum Aufenthaltsbestimmungsrecht gehört das Recht, das minderjährige Kind auf Urlaubsreisen oder sonstige kürzere Aufenthalte in das Ausland mitzunehmen und zu diesem Zweck die notwendigen Reisedokumente für das Kind zu beschaffen (7 Ob 70/99s). Im Rahmen des Aufenthaltsbestimmungsrechts kommt dem obsorge-berechtigten Elternteil auch die Disposition über die Reisedokumente des Kindes zu. Das Aufenthalts-bestimmungsrecht schließt somit die Berechtigung mit ein, die Reisedokumente für das Kind innezuhaben. Das Kontaktrecht kann durch das Aufenthaltsbestimmungsrecht durchaus beschränkt werden (vgl 5 Ob 173/11v). Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist damit vorrangig; dieses darf nur nicht gegen das Kindeswohl ausgeübt werden.

Ohne Vorliegen besonderer Umstände kann der allein obsorgeberechtigte Elternteil Auslandsreisen mit dem Kind demnach grundsätzlich untersagen. Der im Rahmen des Kontaktrechts aktuell das Kind betreuende Elternteil kann nur Alltagsentscheidungen allein treffen. Dazu gehört etwa die Erlaubnis, bei Freunden zu übernachten. Nur in derartigen Angelegenheiten kommt auch dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil, bei dem sich das Kind rechtmäßig aufhält, gemäß § 189 Abs 1 Z 2 ABGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu (Fischer‑Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON1.03 § 162 ABGB Rz 2; Deixler‑Hübner in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON1.03 § 189 ABGB Rz 13).

3.3 Nach den dargestellten Grundsätzen steht dem Vater kein Recht zu, kraft eigener Entscheidung auch nur kurzfristige Auslandsreisen mit dem Kind zu unternehmen und zu diesem Zweck die Ausfolgung von Reisedokumenten für das Kind von der Mutter zu verlangen. In das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter kann er auf diese Weise nicht eingreifen. Vielmehr bedarf er der Zustimmung der Mutter als derzeit obsorgeberechtigter Elternteil. Eine allfällige weitere gerichtliche Regelung auch nur des Kontaktrechts durch das Pflegschaftsgericht wäre durch diese Beurteilung freilich nicht ausgeschlossen.