OGH 7Ob560/93

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es einschließlich des bestätigenden Teiles lautet:

"Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen Rechnung zu legen durch Vorlage eines Verzeichnisses sämtlicher Verträge hinsichtlich der Auftritte des Beklagten als Illusionist außerhalb Österreichs, 1. die er in der Zeit vom 1.9.1988 bis 31.8.1990 ohne Mitwirkung des Klägers abschloß oder von Dritten für sich abschließen ließ, und 2. die Prolongationen oder erste Wiederholungsgastspiele aufgrund der im Zeitraum vom 1.9.1988 bis 31.8.1990 geschlossenen Vereinbarungen darstellen, sowie durch Vorlage dieser ab 1.9.1988 geschlossenen Verträge und Bekanntgabe sämtlicher Gagen.

Das Mehrbegehren, der Beklagte sei schuldig, einen Eid über die Richtigkeit der Rechnungslegung ab 1.9.1988 abzulegen und ab 1.9.1990 auch hinsichtlich der Auftritte in Österreich Rechnung zu legen und diese zu beeiden, wird abgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen S 900,-- an Barauslagen zu ersetzen.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen S 1.050,-- an Barauslagen zu ersetzen.

Die übrigen Verfahrenskosten werden gegeeinander aufgehoben."

Die Abweisung der Aufrechnungseinrede bleibt als unangefochten aufrecht.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Parteien vereinbarten die Anwendung österreichischen Rechtes (§ 11 IPRG).

Der Beklagte, der als Illusionist tätig ist, schloß mit dem Kläger am 15.5.1988 einen Managementvertrag, mit dem der Kläger unter anderem mit der Vermittlung und dem Abschluß von Engagementverträgen betraut wurde. Der Beginn des Vertragsverhältnisses wurde mit 1.9.1988, die Vertragsdauer mit 2 Jahren festgesetzt. Die hier sonst noch wesentlichen Vertragspunkte lauten:

"§ 3 (03): Das Recht des Künstlers, direkt an ihn herangetragene Angebote anzunehmen oder sich Engagements selbst zu suchen, bleibt davon unberührt. Der Künstler ist in diesen Fällen verpflichtet, über alle Engagements oder andere Verpflichtungen, die er antreten will, das Management unverzüglich davon zu unterrichten und bei Abschluß der Übersendung einer Vertragskopie unverzüglich zu tätigen.

§ 4 (01)... Das Management erhält generell von allen Gesamteinnahmen

des Künstlers eine prozentuale Beteiligung in Höhe von 25 %. (02):

Soweit der Künstler während der Laufzeit dieses Vertrages Verträge

selbst schließt, hat er aus den daraus resultierenden Umsätzen eine

prozentuale Beteiligung in Höhe von 25 % zu zahlen ... (03): Soweit

der Künstler Verträge abschließt, die aus Geschäftsverbindungen resultieren, die aus dem hiemit begründeten Vertragsverhältnis hervorgegangen sind, erhält das Management vom Künstler eine Quote von 25 % der getätigten Umsätze. (04): Soweit Vertragsverhältnisse während der Laufzeit dieses Vertrages von Dritten mit dem Künstler begründet werden, ist vom Künstler an das Management eine 25 %ige Umsatzbeteiligung zu zahlen...

§ 5 (01): Die prozentuale Beteiligung des Managements, die gemäß § 4 dieses Vertrages vom Künstler zu zahlen ist, ist jeweils bis zum Ende eines jeden Kalendermonats zu zahlen. (02): Die Rechnung des Managements an den Künstler wird in der Regel am Ende eines jeden Kalendermonats erstellt und dem Künstler überwiesen. Sie hat lediglich steuerlichen Charakter. (03): Der Anspruch des Managements auf das Managementhonorar gemäß § 4 erlischt nicht dadurch, daß ein abgeschlossener Vertrag aus Gründen, die der Künstler schuldhaft zu vertreten hat, nicht erfüllt wird. Dies gilt auch für solche Verträge, die der Künstler selbst verändert oder auflöst. (04): Der Künstler hat ebenfalls, auch nach Beendigung dieses Managementvertrages dem Management bei Prolongationen oder ersten Wiederholungsgastspielen sowie auch bei Gastspielen in Zweitunternehmen einer Direktion das Honorar in voller Höhe gemäß § 4 dieses Vertrages zu zahlen....

§ 6 (04): Der Künstler hat von jedem Vertragsabschluß oder Promotion/Benefizvereinbarung, die er selbst tätigt, dem Management unverzüglich eine Kopie zu übersenden...

§ 14 (02): Für Vertragsabschlüsse, die der Künstler oder Dritte für Umsätze in Österreich abschließt, hat das Management keinen Anspruch, mit Ausnahme, der entsprechende Vertrag ist über das Management gefertigt worden."

Der Kläger begehrte, den Beklagten schuldig zu erkennen, dem Kläger wie aus dem Spruch ersichtlich Rechnung zu legen und darüber einen Eid vor dem angerufenen Gericht abzulegen. Der Kläger habe nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erfahren, daß der Beklagte außer den bekanntgegebenen Verträgen über Auftritte in Deutschland weitere Verträge abgeschlossen habe, die er vereinbarungswidrig nicht bekanntgegeben habe. Dem Kläger sei es daher nicht möglich gewesen, die ihm zustehende Umsatzquote zu ermitteln und in Rechnung zu stellen. Es handle sich hiebei unter anderem um ein "Re-Engagement" im Fasching 1991 in der Diskothek "Revolution" in Teisnach, ein "Re-Engagement" am 1.12.1991 in der Diskothek "Caprice" in Lörach und um den Vertrag vom 13.2.1990 mit der Firma Hermes hinsichtlich eines sechstägigen Auftrittes in der Westfalenhalle in Dortmund. Hinsichtlich des letztgenannten Auftrittes werde hilfsweise vorgebracht, daß der Kläger allenfalls gegen § 5 (03) des Managementvertrages verstoßen habe, weil er es absichtlich versäumt habe, eine Engagementmöglichkeit wahrzunehmen. Der Kläger habe in Abrede gestellt, seine Anzeigepflicht verletzt zu haben. Er habe die Vorlage sämtlicher provisionspflichtiger Verträge verwehrt.

Der Beklagte bestritt, provisionspflichtige Vertragsabschlüsse verschwiegen zu haben. Er habe der Klägerin sowohl den Auftritt in Lörach als auch den Auftritt in Teisnach bekanntgegeben. Die Klägerin habe diesbezüglich auch ihre Provision von DM 570,-- bzw. DM 400,-- gefordert. Der Auftritt des Beklagten in der Westfalenhalle in Dortmund habe Ende Oktober 1990 stattgefunden und sei erst nach Ablauf des Managementvertrages zustandegekommen, sodaß weder eine Anzeige- noch eine Provisionspflicht bestehe. Im übrigen habe der Beklagte im Managementvertrag keine Verpflichtung zur Rechnungslegung oder Eidesleistung übernommen. Zudem bestehe deshalb kein Rechnungslegungsanspruch, weil der Kläger ohnehin bereits Kenntnis von den in der Klage angeführten Fällen habe.

Der Beklagte wendete weiters eine Gegenforderung von S 12.836,-- compensando ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende Feststellungen:

Die Verträge über Auftritte des Beklagten in Österreich wurden üblicherweise von diesem selbst, seine Auftritte in Deutschland aber vom Kläger ausgehandelt und abgeschlossen. Ausnahmsweise schloß der Beklagte aber auch selbst Verträge über Auftritte in Deutschland. Soweit er letztere Verträge in der Zeit vom 1.9.1988 bis 31.8.1990 selbst abschloß, sandte er dem Kläger jeweils eine Durchschrift des Vertrages.

Im Februar 1990 führte der Beklagte mit der Agentur Hermes Gespräche über einen Auftritt in Norddeutschland. Der Beklagte verständigte den Kläger hievon und ersuchte ihn, Unterlagen des Beklagten zur Firma Hermes schicken, weil man dort etwas für ihn habe. Der Kläger sandte daraufhin das PR-Material an die Firma Hermes. Bei weiteren Telefonaten des Beklagten mit der Firma Hermes wurde das Nähere hinsichtlich des Veranstaltungsortes, der Auftrittszeit und der Gage besprochen. Am 13.2.1990 sagte der Beklagte telefonisch gegenüber der Agentur Hermes seinen Auftritt zu. Es wurde vereinbart, daß Hermes einen schriftlichen Engagementvertrag erstellen und dem Beklagten zur Unterzeichnung übermitteln werde.

Dementsprechend sandte die Agentur Hermes dem Beklagten einen schriftlichen, mit 13.2.1990 datierten Engagementvertrag, der von ihr bereits unterschrieben war. Der Beklagte hatte sich die Sache aber mittlerweile anders überlegt, weil er nicht einsah, daß er an den Kläger 25 % Provision zahlen sollte, obwohl er den Vertrag selbst geschlossen hatte. Außerdem überlegte er, daß er nun auch für ein Wiederholungsgastspiel 25 % Provision zahlen müßte. Aufgrund dieser Überlegungen unterschrieb er den übermittelten Vertrag nicht und entschloß sich, ein oder zwei Jahre später bei der betreffenden Veranstaltung aufzutreten. Dem Kläger teilte er mit, die Sache hätte sich zerschlagen.

Nach Ablauf des Managementvertrages führte der Beklagte mit der Agentur Hermes wiederum ein Telefonat hinsichtlich eines Auftrittes in Dortmund. Dabei wurde dem Beklagten angeboten, nun doch dort aufzutreten, wobei allerdings die Auftrittszeit auf zweimal 10 Minuten täglich verkürzt wurde. Damit war der Beklagte einverstanden. Die Agentur Hermes übersandte daraufhin dem Beklagten nochmals den bereits im Februar 1990 angefertigten Vertrag, den der Beklagte nun unterschrieb. Das Vertragsdatum wies unverändert den 13.2.1990 auf. Weil der Beklagte der Ansicht war, daß ihn hinsichtlich dieses Vertrages keine Provisionspflicht treffe, übersandte er dem Kläger keine Kopie des Vertrages und machte ihm auch sonst keine Mitteilung über diesen Auftritt.

Am 18.1.1991 trat der Beklagte in der Diskothek Revolution in Teisnach in Deutschland auf. Es handelte sich dabei um ein "Re-Engagement". Der Auftritt beruhte auf einer zwischen dem Beklagten und dem Inhaber der Diskothek am 12.9.1990 geschlossenen Vertrag. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagte dem Kläger einen Durchschlag dieses Vertrages übersandte und ob er dafür Provision zahlte.

Am 1.12.1991 trat der Beklagte in der Diskothek Caprice in Lörach in Deutschland auf. Auch hiebei handelte es sich um ein "Re-Engagement". Ein schriftlicher Vertrag wurde nicht angefertigt. Diesen Auftritt meldete der Beklagte dem Kläger am 17.12.1991 mittels Telefax, das auch die Gage enthielt. Ob der Beklagte den Auftritt dem Kläger bereits am 2.12.1991 telefonisch bekanntgab, kann nicht festgestellt werden. Das vom Kläger in Rechnung gestellte Honorar von DM 570,-- wurde vom Beklagten mit der Begründung nicht bezahlt, daß er Gegenforderungen habe.

Nach Beendigung des Managementvertrages teilte eine anonyme Anruferin dem Kläger mit, daß der Beklagte Auftritte nicht gemeldet habe. Hiebei nannte sie unter anderem den Auftritt in der Westfalenhalle in Dortmund. Daraufhin recherchierte der Kläger und stieß auf die angeführten Fälle. Der Beklagte übermittelte letztlich dem Kläger den schriftlichen Vertrag hinsichtlich seines Auftrittes in Dortmund, teilte aber die Gage nicht mit.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß eine Verpflichtung zur Beschwörung des Vorliegens komplexer rechtlicher Tatbestände von der Bestimmung des Art.XLII EGZPO nicht gedeckt sei. Die begehrte Auskunftserteilung über die angeführten Vertragsabschlüsse und die begehrte Eidesleistung könnten daher nicht Gegenstand einer Manifestationsklage ein.

Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung ab und wies die Einwendung der Gegenforderung ab. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und daß die ordentliche Revision zulässig ist. Das Gericht zweiter Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. Es vertrat jedoch die Ansicht, daß der Beklagte aufgrund seiner Provisionspflicht und der vertraglichen Verpflichtung zur Übermittlung von Vertragsdurchschriften zur Bekanntgabe seiner ein Vermögen im Sinn des Art.XLII EGZPO darstellenden Einkünfte verpflichtet sei. Der Beklagte habe dieser vertraglichen Abrechnungspflicht nicht entsprochen, weil er über einen bereits abgeschlossenen Vertrag, den er wiederum gelöst habe, keine Auskunft erteilt und auch nicht dargetan habe, daß er zwei weitere Verträge unverzüglich und vollständig angezeigt habe. Es gehe nicht um die Mitteilung komplexer rechtlicher Tatbestände. Das Begehren sei auch nicht auf Rechnungslegung gerichtet, sondern auf Erteilung einer Auskunft über die vom Beklagten abgeschlossenen Verträge und die daraus erflossenen Einnahmen. Diese stellten ein Vermögen im Sinn des Art.XLII EGZPO dar. Die Revision sei zulässig, weil eine unmittelbar anwendbare Rechtsprechung zum Inhalt des Anspruches nach Art.XLII Abs.1 EGZPO im Zusammenhang mit einer vertraglich vereinbarten Auskunftspflicht fehle.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist zulässig und teilweise auch berechtigt.

Es liegt zwar im Gegensatz zur Annahme des Gerichtes zweiter Instanz eine umfangreiche Rechtsprechung zu Art.XLII EGZPO und inbesondere auch zur Frage vor, inwieweit die Rechnungslegungspflicht aus einem Vertragsverhältnis abgeleitet werden kann. Die Rechtsansicht der zweiten Instanz ist jedoch mit den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen teilweise unvereinbar.

Die Untergerichte nehmen zunächst keinen Bedacht auf den Umstand, daß das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien dem Handelsvertretergesetz (BGBl. 348/1921 - vgl. die Übergangsbestimmung des § 29 HVG BGBl. 88/1993) zu unterstellen ist, weil auf den Kläger aufgrund des zwischen ihm und dem Beklagten geschlossenen Managementvertrages sämtliche Definitionsmerkmale des § 1 HVG (ständige Betrauung des Klägers mit selbständiger Vermittler- und Abschlußtätigkeit) zutreffen.

Entgegen der bisherigen Judikatur, die dem selbständigen

Handelsvertreter das Klagerecht auf Vorlage einer zur Ermittlung der

Provisionsansprüche bestimmten Abrechnung nach Art.XLII EGZPO

verweigerte, weil ihm gemäß § 15 Abs.2 HVG der dem

Offenbarungsanspruch nach Art.XLII EGZPO ähnliche Anspruch auf

Bucheinsicht zustehe, entschied der verstärkte Senat des Obersten

Gerichtshofes am 17.12.1992, 8 Ob 527/92 (veröffentlicht in JBl.

1993, 249), daß der durch Art.XLII EGZPO gewährte Anspruch auch auf den selbständigen Handelsvertreter auszudehnen ist. Der Oberste Gerichtshof betonte in dieser Entscheidung, daß dieser Anspruch kein "Notbehelf" - wie er in der bisherigen Rechtsprechung fallweise bezeichnet wurde - ist, sondern vielmehr grundsätzlich jedem zusteht, der gegen einen ihm materiellrechtlich zur Auskunftserteilung Verpflichteten ein bestimmtes Leistungsbegehren nur mit erheblichen Schwierigkeiten, die durch eine solche Abrechnung beseitigt werden können, erheben kann, wenn dem Verpflichteten diese Auskunft nach redlicher Verkehrsübung zumutbar ist. Außerhalb des Geltungsbereiches des HVG war dieser Grundsatz bereits seit langem in der Rechtsprechung anerkannt (in diesem Sinne zuletzt etwa JBl. 1991, 258; weiters JBl. 1976, 372 uva).

Der Entscheidung EvBl. 1960/205, auf die sich das Erstgericht beruft, lag ein mit dem vorliegenden Fall insofern nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, weil dort der Kläger Auskunft darüber erlangen wollte, ob der Beklagte einen bestimmten Vertrag abschloß oder nicht. Soweit daraus überhaupt Parallelen zur Auskunftspflicht eines Provisionspflichtigen gegenüber dem Provisionsberechtigten gezogen werden können, ist diese Entscheidung durch die aufgezeigte Rechtsprechung überholt.

Die Möglichkeit des Klägers, gegen den Beklagten einen Rechnungslegungsanspruch geltend zu machen, ist daher grundsätzlich zu bejahen.

Nach ständiger Rechtsprechung (die gegenteilige Entscheidung EvBl. 1966/78 ist vereinzelt geblieben) folgt aus der Rechnungslegungspflicht allerdings noch nicht die Verpflichtung zur Eidesleistung. Diese wird mangels gesetzlicher Grundlage ausnahmsweise nur dann bejaht, wenn dargetan wird, daß einzelne Rechnungsposten einer Abrechnung vermutlich unrichtig oder unvollständig sind. In einem solchen Fall gibt Art.XLII EGZPO das Mittel an die Hand, den zur Rechnungslegung Verpflichteten zu einer materiell richtigen und vollständigen Abrechnung zu zwingen und von ihm die Leistung des Eides zu verlangen (Jabornegg, HVG, 394; MietSlg. 35.121; RdW 1986, 112; SZ 48/70; SZ 55/145 ua). Diesem Grundsatz steht die Entscheidung JBl. 1987, 534 nicht entgegen, weil dort nicht die Frage des Verhältnisses zwischen Rechnungslegung und Eidesleistung zu prüfen war, sondern die Frage, ob die im Exekutionstitel enthaltene Verpflichtung zur Ablegung eines bestimmten Eides möglich und exekutiv durchsetzbar ist.

Im vorliegenden Fall ist nach den Feststellungen der Untergerichte zwar davon auszugehen, daß der Beklagte über sämtliche von ihm in Schriftform abgeschlossenen Engagementverträge während der Dauer des Managementvertrages berichtete und in diesem Sinn in der vereinbarten Form Rechnung legte. Es ist aber erwiesen, daß der Beklagte über zumindest einen nach der Vereinbarung rechnungslegungspflichtigen Vorgang nicht berichtete, nämlich über den von ihm zunächst wieder abgesagten Auftritt in Dortmund.

Die diesbezüglichen Feststellungen lassen keinen Zweifel daran offen, daß zwischen dem Beklagten und dem Veranstalter bereits über alle wesentlichen Vertragspunkte Willenseinigung zustandegekommen war und der Vertrag durch die Zusage des Beklagten am 13.2.1990 zustandekam. Insofern ist auf die zutreffenden Ausführungen des Gerichtes zweiter Instanz zu verweisen. Die nunmehr in der Revision aufgestellte Behauptung, für den Beklagten sei Voraussetzung für ein wirksames Engagement die Unterfertigung eines schriftlichen Vertrages gewesen, ist als Neuerung unbeachtlich und widerspricht im übrigen den Feststellungen über den mündlich vereinbarten Auftritt des Beklagten in Lörach sowie den Inhalt des vom Beklagten an den Kläger gerichteten Schreibens Beilage 2 ("... Da für mich auch eine mündliche Vereinbarung Gültigkeit hat"). Der Vertrag wäre daher gemäß § 5 (03) der Managementvereinbarung anzuzeigen gewesen.

Daß das Honorar des Klägers nur auf schriftlich abgeschlossene Verträge beschränkt sein sollte, läßt sich dem Managementvertrag entgegen den Ausführungen in der Revision nicht entnehmen. Die in § 6

(04) des Vertrages enthaltene Verpflichtung des Beklagten, von jeder Vereinbarung, die er selbst tätigt, unverzüglich eine Kopie zu senden, gibt keinen Anlaß, dem Kläger zu unterstellen, er habe damit auf die Provision bei mündlich abgeschlossenen Verträgen über Auftritte des Beklagten verzichtet.

Hinsichtlich eines weiteren, aufgrund des Managementvertrages provisionspflichtigen Auftrittes, nämlich des "Re-Engagements" in Teisnach, ist ungewiß, ob der Beklagte darüber dem Kläger berichtete.

Auch wenn daher der Beklagte während der Dauer des Managementvertrages alle schriftlichen Verträge an den Kläger übermittelte, ist er seiner sich schon aus der Provisionspflicht sowie aus dem HVG ergebenden Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung insbesondere deshalb nicht nachgekommen, weil er, wie erwiesen ist, auch mündliche Verträge über Auftritte abschloß. Im übrigen hat er gar nicht behauptet, je eine formelle Abrechnung im Sinne des HVG erstellt zu haben. Abgesehen davon, daß die beiden aufgezeigten Fälle (Auftritte in Dortmund und Teisnach) die Vermutung nahelegen, daß der Beklagte weitere provisionspflichtige Verträge geschlossen und dem Kläger bisher nicht bekanntgegeben haben könnte, kann das Rechnungslegungsbegehren nicht damit abgetan werden, daß der Kläger nun ohnehin über alle provisionspflichtigen Vorgänge Bescheid wisse. Zudem hat der Kläger noch immer nicht die für seinen vereinbarten und dann von ihm abgesagten Auftritt in Dortmund zugesicherte Gage bekanntgegeben, sodaß schon deshalb der Anspruch des Klägers auf eine formell vollständige Rechnung nicht erfüllt ist.

Das Argument der Revision, daß der Beklagte aufgrund des Managementvertrages gar nicht verpflichtet sei, die jeweilige Gage bekanntzugeben, ist unverständlich. Diese Verpflichtung ergibt sich - abgesehen von den Bestimmungen des HVG - schon daraus, daß sich das Honorar des Klägers nach der Gage richtet.

Die Stattgebung des Rechnungslegungsbegehrens setzt das absichtliche Verschweigen oder Verheimlichen von Vermögen nicht voraus, sodaß auf die Motive des Beklagten für seine Handlungsweise nicht weiter einzugehen war.

Das Begehren auf Eidesleistung, für das diese Motive eine Rolle spielen könnten, ist derzeit nicht berechtigt, weil es seinerseits das Vorliegen einer ordnungsgemäßen und formell vollständigen Rechnungslegung seitens des Beklagten voraussetzt, wie bereits ausgeführt wurde. Nur dann kann entschieden werden, ob allenfalls einzelne Posten der gelegten Abrechnung vermutlich unrichtig oder unvollständig blieben.

Die Einschränkung der Rechnungslegungspflicht des Beklagten dahin, daß die Rechnungslegung in Form der Mitteilung eines Buchauszuges zu erfolgen habe (vgl. JBl. 1993, 249), kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte mangels Kaufmanneigenschaft (dieser Mangel hindert jedoch nicht die Anwendung des HVG; vgl. Jabornegg, HVG, 4) nicht zur kaufmännischen Buchführung verpflichtet ist, sodaß nicht weiter zu prüfen war, ob bei ihm überhaupt entsprechende Buchhaltungsunterlagen vorliegen. Allerdings war das Rechnungslegungsbegehren auch für die Zeit nach Beendigung des Managementvertrages auf die außerhalb Österreichs liegenden Auftritte zu beschränken, weil die Provisionspflicht auch für Wiederholungsgastspiele aufgrund der vom Beklagten in Österreich selbst geschlossenen Verträge zur Zeit des Managementvertrages nach dem Vertragsinhalt ausgeschlossen wurde und der Beklagte diese Verträge jeweils selbst geschlossen hatte.

Die Entscheidung über die Kosten in allen Instanzen gründet sich auf § 43 Abs.1 ZPO, wobei hinsichtlich der Barauslagen auf § 18 Abs.2 Z 1 GGG Bedacht zu nehmen war (Streitwertänderung gemäß § 7 RATG auf S 40.000,-).