OGH 7Ob2129/96f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden - mit Ausnahme des bereits rechtskräftig abgewiesenen Zinsenteilbegehrens (Punkt 4. des Spruches des Ersturteiles) - aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die nunmehrige Gemeinschuldnerin betrieb einen Baustoffgroßhandel. Sie wurde vom Beklagten mit der Herstellung von Deckenelementen beauftragt, die mit dem vom Beklagten bereitgestellten Material nach seinen Vorgaben zu fertigen waren. Die Deckenelemente wiesen folgenden Aufbau auf: Sichtschalung, Dampfsperre (= Alufolie), Telwolle und Difutecbahn. Hinsichtlich jener Elemente, die auf der "Baustelle K*****" Verwendung finden sollten, war darüber hinaus vereinbart, daß zwischen der Dampfsperre und der Telwolle Gipskartonfeuerschutzplatten F 30 anzubringen seien. Zwischen den Parteien wurde ein Quadratmeterpreis von S 130 vereinbart. Der Beklagte lieferte die Rohmaterialien zunächst vereinbarungsgemäß in zugeschnittenem Zustand. In der Folge wurde jedoch vereinbart, daß die Gemeinschuldnerin den Zuschnitt selbst vornehmen solle. Mit dem Einbau der Elemente an den Baustellen war die Gemeinschuldnerin nicht befaßt. Eine Untersuchung der von ihr gefertigten Ware erfolgte seitens des Beklagten nicht. Der Beklagte beanstandete die Leistungen der Gemeinschuldnerin erstmals zu einem Zeitpunkt, nach dem ihm gegenüber Mängel seitens der Bauherrn hinsichtlich seiner Werksausführung geäußert worden waren. Der "Bauherr K*****" bemängelte beim Beklagten, daß Querverstrebungen in unterschiedlicher Höhe ausgeführt wurden, die Difutecbahn beschädigt war, die Wärmedämmung und die Gipskartonplatten durchnäßt seien und die Dampfsperre durchlöchert worden sei sowie daß das Erscheinungsbild nicht seinen Gefallen finde. Diese Beanstandungen fallen aber insgesamt nicht in den Verantwortungsbereich der Gemeinschuldnerin. Die Querverstrebungen wurden zwar in unterschiedlicher Höhe ausgeführt, weil unterschiedlich hohe Holzrahmen hergestellt wurden. Dieser bis zu 1 cm betragende Höhenunterschied bewirkte Stoßstellen im Bereich der Difutecbahn, wodurch das auf die Difutecbahn gelangende Kondenswasser nicht ungehindert abfließen konnte. Dies stellt jedoch technisch keinen Mangel dar, weil auch zwischen den Querhölzern infolge des "Durchhängens" der Difutecbahn derartige Höhenunterschiede bestehen. Aufgrund der Durchnässung der Wärmedämmung und der Gipskartonplatten in diversen Bereichen des Daches im Zuge von Regenfällen ergab sich, daß die Difutecbahn undichte Stellen aufwies. Aufgrund der geringen Dachneigung ist es nicht möglich, zu verhindern, daß die Difutecbahn leicht durchhängt und sich daher im Zuge von Regenfällen Wassersäcke bilden. Diese werden durch das Gewicht des Wassers vergrößert und können in der Folge zu einem Einreißen der Folie im Bereich der Befestigung führen. Die um maximal 1 cm unterschiedlich hohen Querhölzer haben diesen Effekt unter Umständen in einigen wenigen Bereichen verstärkt, der Wassereintritt wäre jedoch mit großer Wahrscheinlichkeit auch bei Ausführung mit exakt gleich hohen Querhölzern nicht zu verhindern gewesen. Daß die Dampfsperre nur an einzelnen Elementen und zwischen den Elementen nicht durchlaufend befestigt war ("durchlöcherte Dampfsperre"), stellt keinen Mangel dar. Die mangelhafte Verbindung der Difutecbahnen untereinander wurde erst beim Einbau derselben hergestellt. Die Wahrscheinlichkeit, daß ein Einreißen der Folie nicht erfolgt wäre, wäre nicht größer, wenn die Ausführung mit gleich großen Querhölzern erfolgt wäre.

Die Gemeinschuldnerin legte dem Beklagten insgesamt 10 Rechnungen, wobei die letzte Rechnung vom 13.12.1989 datiert.

Mit Schreiben vom 23.11.1989 rügte der Beklagte, daß die letzte Lieferung der Dachelemente nicht der bestellten Qualität entspreche. Mit weiterem Schreiben vom 27.11.1989 rügte er, daß die PVC-Verpackung der Telwolle auf die fertig eingebaute Wärmedämmung verlegt und mit Difutecfolie abgedeckt worden sei. Mit Schreiben vom 18.6.1990 rügte er die mangelnde Befestigung der Untersichtschalung. Ersteres Schreiben betraf das "Bauvorhaben K*****", die beiden letzteren Schreiben das "Bauvorhaben S*****". Weitere Beanstandungen erfolgten nicht. Der Beklagte erhob keinen Einwand gegen die ihm übermittelten Rechnungen. Daß Rohmaterial des Beklagten im Besitz der Gemeinschuldnerin verblieben sei, kann nicht festgestellt werden. Es wurde durch nichts erwiesen, daß die in Rechnung gestellten Ausmaße unrichtig seien.

Mit am 25.1.1990 eingebrachter Klage begehrte die nunmehrige Gemeinschuldnerin den Werklohn von S 1,539.795,09 sA. Hievon anerkannte der Beklagte S 400.000, worüber ein Teilanerkenntnisurteil erging.

Der Beklagte wendete, soweit noch wesentlich, ein, daß der Klagsbetrag aufgrund der mangelhaften Ausführung der Arbeit nicht fällig sei. Die Gemeinschuldnerin habe die für die "Baustelle K*****" vorgesehenen Elemente so konstruiert und auch bei der Baustelle angebracht, daß die Querverstrebungen in unterschiedlicher Höhe ausgeführt worden seien, so daß sich Mulden gebildet hätten und Feuchtigkeit eingedrungen sei. Seitens der Firma K***** seien folgende Mängel geltend gemacht worden: Beschädigung der Difutecbahn, Durchnässung der Wärmedämmung (Telwolle), unterschiedliche Querhölzer, Durchnässung der Gipskartonplatten, durchlöcherte Dampfsperre. Aufgrund dieser Schäden habe die Firma K***** einen Werklohn des Beklagten in Höhe von S 1,700.000 (im Zuge des Prozesses: S 800.000) zurückbehalten. Dieser Betrag werde als Gegenforderung eingewendet.

In der Tagsatzung vom 10.7.1990 brachte der Beklagte unter anderem noch vor, daß die Befestigung der Gipskartonplatten nicht, wie vorgesehen, mit Schrauben, sondern nur mit eingeschossenen Klammern erfolgt sei, wobei vielfach die Klammern neben den Querhölzern eingeschossen worden seien, wodurch sich der Halt verringert habe. Bei den Elementen betreffend die Baustelle S***** sei die Befestigung der Untersichtschalung mangelhaft gewesen. Dies sei erst jetzt erkennbar gewesen, weil sich nunmehr Bretter gelöst hätten.

Mit Schriftsatz vom 3.4.1992 behauptete der Beklagte, daß bei der Verarbeitung der Elemente für die Baustelle K*****, insbesondere durch die Befestigung der Gipskartonplatten nur mit Klammern, das Raster nicht eingehalten, und daß "nur zweiseitig" befestigt worden sei. Dadurch sei der "Brandschutz F 30", wie er "für gegenständliche Hallen seitens der Behörde vorgeschrieben sei", nicht eingehalten worden. Dies hätte die klagende Partei aufgrund ihres Fachwissens auch erkennen können. Es hätte der klagenden Partei bekannt sein müssen, daß nach den Verarbeitungsrichtlinien der Firma Rigips die Beplankung mit Rigips-Feuerschutzplatten zu schrauben sei, und zwar in einem Abstand von 17 cm. In der Tagsatzung vom 8.9.1992 führte der Beklagte hiezu weiter aus, daß "in den Plänen" (offenbar gemeint: in jenen Plänen, die er der Gemeinschuldnerin als Arbeitsvorlage zur Verfügung gestellt hatte) keine Aussage über die Befestigung der Gipskartonplatten enthalten sei, weil die Gemeinschuldnerin "als Sachfirma" die diesbezüglichen Verlegerichtlinien anzuwenden habe. Durch die unsachgemäße Herstellung sei der Brandwiderstand verringert worden. Der Beklagte habe deshalb in einem nunmehr mit der Firma K***** geschlossenen Vergleich auf den Teilwerklohn von S 800.000 verzichten müssen. Dieser Betrag werde aus dem Titel des Schadenersatzes kompensando eingewendet.

Weiters wendete der Beklagte eine Gegenforderung von zuletzt S 281.000 ein, weil Waren des Beklagten in diesem Wert bei der klagenden Partei verblieben sei, die sie inzwischen verbraucht habe.

In der Tagsatzung vom 5.11.1992 brachte der Beklagte vor, daß der Rechnungsbetrag der Rechnung Beilage I nur mit S 187.838,34 (anstatt mit S 338.561,22) und der Rechnungsbetrag der Rechnung Beilage D nur mit einem Betrag von S 23.818,20 (anstatt mit S 37.122,78) zu Recht bestehe, weil diesen Rechnungen falsche Ausmaße zugrundegelegt worden seien. Es seien nur Elemente im Ausmaß von 2665,29 m2 (Beilage I) bzw von 584,89 (gemeint 1584,84?)m2 anstatt 1656,47 m2 (Beilage D) geliefert worden. Außerdem seien von der Rechnung Beilage I "Sanierungskosten von S 62.000" abzuziehen.

Die Gemeinschuldnerin bestritt das gesamte Vorbringen des Beklagten. Sie hielt dem Vorbringen über die mangelnde Verarbeitung der Elemente für die Baustelle K***** insbesondere entgegen, daß die - im übrigen bestrittenen - Ansprüche des Beklagten jedenfalls verfristet seien, weil die tatsächliche Verarbeitung bereits in einem Beweissicherungsverfahren vor dem Landesgericht für ZRS Graz festgestellt worden sei. Außerdem sei der Beklagte selbst "qualifizierter Fachmann" und hätte daher die erforderlichen Anweisungen erteilen bzw der Gemeinschuldnerin schriftliche Arbeitsunterlagen übermitteln müssen.

Der Beklagte hielt dem Verfristungseinwand seinerseits entgegen, daß der Gemeinschuldnerin gemeinsam mit der Mängelrüge auch eine Kopie des Gutachtens aus dem Beweissicherungsakt zur Verfügung gestellt worden sei. Im übrigen "hätten sich die Verlegerichtlinien erst bei der Befundaufnahme am 19.3.1992 bei einer Besichtigung in Graz herausgestellt".

Das Erstgericht erkannte, daß die Klagsforderung (soweit noch nicht mit Teilurteil erledigt) mit S 1,139.795,09 zu Recht bestehe, daß die Gegenforderung des Beklagten "von insgesamt S 1,981.000" nicht zu Recht bestehe und daß der Beklagte schuldig sei, der Gemeinschuldnerin S 1,139.795,09 sA zu ersetzen. Ein geringfügiges Zinsenteilbegehren (2 %) wies das Erstgericht rechtskräftig ab (Punkt 4. des Urteilsspruches). Es ging im wesentlichen vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt aus und beurteilte diesen rechtlich dahin, daß es dem Beklagten nicht gelungen sei, die Mangelhaftigkeit des Werkes der Gemeinschuldnerin zu beweisen. Zudem habe der Beklagte keine Überprüfung der gelieferten Ware vorgenommen und sohin auch keine rechtzeitige Mängelrüge im Sinne der §§ 377, 378 HGB erhoben. Wie das Beweisverfahren ergeben habe, bestünden sämtliche Rechnungsbeträge, die die Höhe der Klagsforderung erreichten, zu Recht. Es sei nicht erwiesen, daß Material des Beklagten bei der Gemeinschuldnerin verblieben wäre.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Erstgericht habe sich zutreffend nur mit jenen Mängeln auseinandergesetzt, welche der Beklagte in der Klagebeantwortung detailliert aufgelistet habe und das zu einem späteren Zeitpunkt neu eingeführte Prozeßvorbringen über weitere Mängel unberücksichtigt gelassen. Denn nur die rechtzeitige Mängelrüge lasse die Einrede der Gewährleistung zeitlich unbefristet gegen die Klage auf Gegenleistung zu. Da die Gewährleistungsfrist für die hergestellten beweglichen Sachen sechs Monate betrage, könnten nur die bis Mitte Juni 1990 substantiiert bemängelten Fehler Berücksichtigung finden. In diesen Zeitraum fielen lediglich die fünf in der Klagebeantwortung aufgezählten Mängel, die aber teilweise nicht der Gemeinschuldnerin zuzurechnen seien und teilweise überhaupt keine Mängel darstellten. Da die Frage der schlecht geklammerten Gipskartonplatten bzw der Fugen zwischen den einzelnen Platten erstmals am 10.7.1990, die Frage des angeblich nicht erreichten Brandschutzes bzw der Nichteinhaltung von Verarbeitungsrichtlinien erstmals am 3.4.1992 und die Frage der Ausmaßdifferenz bezüglich der Rechnung Beilage D, die als Rüge eines Qualitätsmangels zu beurteilen sei, erstmals am 5.11.1992 aufgeworfen worden seien, seien diese Einreden verfristet. Der Grundsatz, daß die Gewährleistungsfrist mit der physischen Übergabe zu laufen beginne, gelte auch für geheime Mängel. Ein Schadenersatzanspruch müsse schon am unschlüssigen Vorbringen des Beklagten zur Rechtswidrigkeit scheitern, weil der Beklagte eine Prozeßbehauptung des Inhaltes, mit der Gemeinschuldnerin sei das Erreichen einer bestimmten Brandschutzklasse bzw das Einhalten bestimmter Verarbeitungsrichtlinien für Gipskartonplatten vereinbart worden, niemals aufgestellt habe. Zur Prozeßbehauptung des Beklagten hinsichtlich der unrichtigen Ausmaße in der Rechnung Beilage I habe er keinen vom Erstgericht unberücksichtigt gelassenen Beweisantrag gestellt.

Die dagegen vom Beklagten erhobene Revision ist zulässig und im Ergebnis im Sinne einer Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen stellt der Umstand, daß die Dampfsperre nur an einzelnen Elementen und zwischen den Elementen nicht durchgehend befestigt wurde, keinen Mangel dar. Abgesehen davon, daß die Schreiben vom 23.11.1989, 27.11.1989 und 18.6.1990 nicht die Baustelle K***** betrafen, wird in diesen Schreiben, soweit die Bemängelungen der Arbeiten in diesem Verfahren noch aufrechterhalten wurden, offenbar nur diese Art der Befestigung der Schalung als mangelhaft gerügt. Die diesbezüglichen Schreiben können daher die Frist für die einredeweise Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen für alle anderen im Zuge des Verfahrens behaupteten Mängel nicht wahren.

Wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausgeführt hat, ist eine sechsmonatige Gewährleistungsfrist zugrundezulegen, weil die Gemeinschuldnerin eine bewegliche Sache hergestellt hat, die erst durch die Verarbeitung durch den Beklagten unbeweglich wurde (EvBl 1975/144; SZ 58/208 ua). Weiters entspricht es der einhelligen Rechtsprechung, daß der Beginn des Laufes der Gewährleistungsfristen grundsätzlich nicht dadurch hinausgeschoben wird, daß im Zeitpunkt der Ablieferung die Entdeckung des Mangels noch nicht möglich war (SZ 64/190 uva). Die Erkennbarkeit des Mangels ist grundsätzlich keine Voraussetzung des Beginnes des Fristablaufes (SZ 63/171 mit ausdrücklicher Ablehnung der teilweise widersprechenden Lehre; vgl auch Reischauer in Rummel2 I, Rz 3 zu § 933 ABGB). Allfällige Gewährleistungsansprüche, die sich aus den erst im Lauf des Verfahrens nach und nach behaupteten, nicht innerhalb der sechsmonatigen Frist ab Ablieferung der Deckenelemente beim Beklagten gerügten Mängel ergeben könnten, sind daher verfristet und können der Werklohnklage nicht mit Erfolg entgegengehalten werden.

Dies gilt insbesondere auch für die erstmals im Schriftsatz vom 3.4.1992 aufgestellte Behauptung, daß dadurch, daß bei der Baustelle K***** die Beplankung mit den Rigips-Feuerschutzplatten nicht in einem Abstand von 17 cm befestigt und nicht geschraubt worden sei, der erforderliche Brandschutz nicht erreicht worden sei. Soweit damit ein Gewährleistungsanspruch geltend gemacht werden sollte, der der Fälligkeit des Werklohnes entgegensteht, ist dieses Vorbringen jedenfalls verfristet.

Die Revision verweist aber zu Recht darauf, daß schon im Verfahren erster Instanz ein Schadenersatzanspruch in Höhe von S 800.000 kompensando eingewendet wurde, und zwar mit der Behauptung, daß der beklagten Partei wegen des von der Gemeinschuldnerin zu vertretenden Umstandes, daß der erforderliche Brandwiderstand nicht erreicht worden sei und die Verlegerichtlinien nicht eingehalten worden seien, ein Werklohn in diesem Ausmaß entgangen sei. Die beklagte Partei behauptete hiezu weiters, daß sich die Nichteinhaltung der Verlegerichtlinien erst bei einer Befundaufnahme am 19.3.1992 in Graz herausgestellt habe (AS 129). Die in der Tagsatzung vom 8.9.1992 in Form einer Kompensandoeinrede erhobene Schadenersatzforderung wäre daher, wenn sich die Richtigkeit dieser Behauptung herausstellte, zu diesem Zeitpunkt keineswegs verjährt gewesen, weil Schadenersatzansprüche erst in drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger verjähren (§ 1489 ABGB).

Es wurde zwar vom Beklagten selbst eingeräumt, daß in den der Gemeinschuldnerin zur Verfügung gestellten Plänen keine Aussage über die Art der Befestigung der Gipskartonplatten enthalten gewesen sei. Der Beklagte warf der Gemeinschuldnerin in diesem Zusammenhang aber ausdrücklich vor, daß sie als einschlägiger Fachmann Kenntnis von den diesbezüglichen Verlegerichtlinien gehabt haben müsse, in denen eine Verschraubung im Abstand von 17 cm vorgesehen sei. Entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz ist das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten somit nicht unschlüssig.

Dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch kann entgegen der Ansicht des Erstgerichtes und des Hinweises in der Revisionsbeantwortung auf § 377 HGB auch nicht mit der Behauptung der Verletzung der (sofortigen Untersuchungs- und) Rügepflicht nach § 377 HGB begegnet werden. Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet zwar die gesetzliche Fiktion der Genehmigung des Mangels gemäß den §§ 377, 378 HGB nicht nur den Verlust von Gewährleistungsansprüchen, sondern aller aus dem Mangel abgeleiteten Rechte, wobei dies auch für Schadenersatzansprüche gilt, die sich auf die Verletzung des Vertrages und die Beschaffenheit der Ware gründen (ZfVR 1992, 74; 1 Ob 555/95; Kramer in Straube, HGB, Rz 50 zu §§ 377, 378 HGB je mwN). Die Bestimmungen der §§ 377, 378 HGB finden jedoch auf den vorliegenden Werkvertrag, mit dem eine bewegliche Sache aus dem vom Besteller zur Verfügung gestellten Stoff herzustellen war, gemäß § 381 Abs 2 HGB keine Anwendung (SZ 55/79). Die den Handelskauf betreffende Rechtsprechung ist daher auf den geltend gemachten Schadenersatzanspruch nicht anwendbar (SZ 45/75). Im fortgesetzten Verfahren wird daher die eingewendete Schadenersatzforderung in Höhe von S 800.000 dem Grunde und der Höhe nach zu prüfen sein, wobei die wechselweisen Prozeßbehauptungen der Parteien in diesem Rahmen zu berücksichtigen sein werden.

Des weiteren macht die Revision noch geltend, daß die angebotenen Beweise zu ihrem Vorbringen, daß in der Rechnung Beilage D ein zu hohes Flächenausmaß angelieferten Elementen verrechnet worden sei, teilweise nicht aufgenommen worden seien. Der entsprechende Bestreitungseinwand der Richtigkeit dieser Rechnung ist zwar keineswegs als Rüge eines Qualitätsmangels zu werten, wie das Gericht zweiter Instanz ausführt. Das Erstgericht hat jedoch hiezu ohnehin den beantragten Zeugen Alois G***** und den Beklagten einvernommen sowie in die vorgelegten Urkunden Einsicht genommen. Die Einholung eines Gutachtens hiezu wurde vom Beklagten nur unter dem Vorbehalt "allenfalls" angeboten und nach Vorliegen der anderen Beweisergebnisse nicht wiederholt, so daß die im Ergebnis richtige Verneinung eines diesbezüglichen Verfahrensmangels nicht zu beanstanden ist. Zum Nachweis der behaupteten Unrichtigkeit der Rechnung Beilage I hat sich der Beklagte nur auf Urkunden berufen, die vom Erstgericht ohnehin verwertet wurden. Die Behauptung in der Revision, der Beklagte habe insoweit einen Lokalaugenschein und die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt, ist aktenwidrig.

Gegenstand des fortzusetzenden Verfahrens wird daher nur mehr die auf Schadenersatz gegründete Gegenforderung in Höhe von S 800.000 sein. Auch wenn alle anderen Streitpunkte nunmehr abschließend erledigt sind, kommt eine Teilbestätigung infolge des engen Zusammenhanges zwischen der Hauptforderung und dieser Gegenforderung nicht in Betracht.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.