OGH 7Ob175/02i

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Pflegschaftssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Text

Begründung

Seit der Scheidung der Ehe der Eltern der Minderjährigen am 25. 5. 1999 werden diese im Haushalt der obsorgeberechtigten Mutter betreut. Die Mutter bezieht die Familienbeihilfe für die Kinder. Der Vater wurde zuletzt mit Beschluss des Erstgerichtes vom 25. 8. 1999 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 5.700 S für Nikolaus und von 5.000 S für Maximilian ab 1. 11. 1998 verpflichtet. Der Entscheidung wurde ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Vaters im Jahr 1998 von 35.958,89 S zu Grunde gelegt. Das Erstgericht erhöhte mit Beschluss vom 4. Juli 2001 antragsgemäß den vom Vater für Nikolaus ab 1. 8. 2000 zu leistenden monatlichen Unterhaltsbetrag auf 7.300 S und jenen für Maximilian auf 6.100 S ab 1. 5. 2001. Es stellte fest, dass der Vater im Jahr 2000 über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von ca 40.800 S verfügt habe. Für das Jahr 2001 errechne sich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Vaters in gleicher Höhe. Seit der letzten Unterhaltsfestsetzung habe sich das Einkommen des Vaters wesentlich erhöht und seien die Bedürfnisse der Kinder gestiegen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es bejahte eine wesentliche Änderung der Verhältnisse seit der letzten Unterhaltsfestsetzung, die entgegen der Ansicht des Rekurswerbers nicht mit Beschluss des Erstgerichts vom 15. 5. 2000, sondern jenem vom 25. 8. 1999 erfolgt sei. Das Rekursgericht sei an die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofs in dessen Erkenntnis vom 27. 6. 2001, B 1285/00, die nach Ansicht des Rekurswerbers vom Erstgericht zu berücksichtigen gewesen wären und zu einer Abweisung des Erhöhungsantrags geführt hätten, nicht gebunden. Im Hinblick auf den eindeutigen § 12a FLAG könne das Rekursgericht der Auffassung des Verfassungsgerichtshofs nicht folgen. Nach dieser Bestimmung gelte die Familienbeihilfe nicht als eigenes Einkommen des Kindes und mindere dessen Unterhaltsanspruch nicht.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des geldunterhaltspflichtigen Vaters. Er macht geltend, der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, folgend, müssten - in verfassungskonformer Auslegung des § 12a FLAG - die dem Haushalt der Mutter zufließenden Transferleistungen (Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag) bei der Bemessung des Unterhalts berücksichtigt werden. Dies führe zu einer Abweisung des Unterhaltserhöhungsantrags. Im Übrigen sei der Unterhalt der Kinder zwar mit Beschluss vom 25. 8. 1999 festgesetzt, der Unterhalt aber mit Beschluss vom 15. 5. 2000 "de facto" neu geregelt worden, weil bereits erbrachte Leistungen des Vaters nicht angerechnet, sondern dem Ehegattenunterhalt zugezählt worden seien. Eine neuerliche Antragstellung sei daher nicht gerechtfertigt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

Die Vorinstanzen haben der Unterhaltsbemessung bei Nikolaus einen Prozentsatz von ca 18 % und bei Maximilian einen Prozentsatz von ca 15 % des durchschnittlichen Nettoeinkommens des Vaters zugrundegelegt. Dies entspricht den Grundsätzen der in der Rechtsprechung als Orientierungshilfe entwickelten Prozentsatzmethode. Danach ist bei einem Kind zwischen 10 und 15 Jahren von 20 % und bei einem Kind zwischen 6 und 10 Jahren von 18 % der Bemessungsgrundlage auszugehen. Von diesen Prozentsätzen sind für konkurrierende Unterhaltspflichten für jedes Kind unter 10 Jahren 1 %, für jedes Kind über 10 Jahren 2 % und für einen Ehegatten je nach dessen Eigeneinkommen 0 - 3 % abzuziehen (s Stabentheiner in Rummel, ABGB³ § 140 Rz 5c mwN). Im vorliegenden Fall wurden die konkurrierende teilweise Sorgepflicht des Vaters für die Mutter mit 1 % und die konkurrierenden Unterhaltspflichten gegenüber den Kindern mit 1 % (bei Nikolaus) und mit 2 % (bei Maximilian) berücksichtigt. Art und Ergebnis der angewandten, im Einklang mit der Rechtsprechung stehenden Bemessungsmethode rügt der Rechtsmittelwerber nicht. Zu Recht hat das Rekursgericht den Einwand verworfen, es hätten sich seit der letzten Unterhaltsfestsetzung die tatsächlichen Umstände nicht wesentlich geändert. Nach ständiger Rechtsprechung erlaubt eine wesentliche Änderung der Umstände eine neue Festsetzung des Unterhalts bei rechtskräftig entschiedenen Unterhaltsansprüchen (RIS-Justiz RS0047398). Der Beschluss des Erstgerichts vom 25. 8. 1999 wurde vom Vater nicht und von der Mutter nur hinsichtlich der Anrechnung der vom Vater zwischen 1. 11. 1998 und 25. 8. 1999 auf die festgesetzten Unterhaltsansprüche erbrachten Leistungen angefochten. Hinsichtlich der Höhe der festgesetzten Unterhaltsbeträge ist daher der Beschluss nach Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig geworden. Die Erhöhung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen - wie im vorliegenden Fall - um mehr als 10 % war jedenfalls als wesentliche Umstandsänderung anzusehen, die eine entsprechende Unterhaltserhöhung rechtfertigte (1 Ob 218/00s; 6 Ob 45/02i). Hinzu kommt, dass die Minderjährigen inzwischen fast zwei Jahre älter geworden sind und Maximilian in das Schulalter wechselte, sodass von einer altersbedingten Erhöhung der Bedürfnisse auszugehen ist. Grundsätzlich berechtigt sind aber die Ausführungen des Rechtsmittelwerbers insoweit, als er eine Anrechnung der Transferleistungen begehrt.

Der Oberste Gerichtshof hat aus Anlass des Revisionsrekurses gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) beim Verfassungsgerichtshof beantragt, § 12a FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Mit Erkenntnis vom 19. Juni 2002, G 7/02 ua, hat der Verfassungsgerichtshof in § 12a FLAG die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten. Der Verfassungsgerichtshof hat seine schon im Erkenntniss vom 27. 6. 2001, B 1285/00, vertretene Auffassung bekräftigt, dass nicht nur die Absetzbeträge (Unterhaltsabsetzbetrag und Kinderabsetzbetrag), sondern auch die Familienbeihilfe der steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen zu dienen habe. Der Verfassungsgerichtshof stellt klar, dass die Familienbeihilfe zwar nicht zur Gänze dem Geldunterhaltspflichtigen zugute kommen soll, er verweist aber darauf, dass die Familienbeihilfe ihrem Zweck nach für jenen Haushalt bestimmt ist, in dem das Kind betreut wird. Sie sei daher nur soweit auf die Geldunterhaltsverpflichtung des nicht haushaltszugehörigen Elternteils anzurechnen, als sie auf Grund der jüngeren Entwicklung der Familienbesteuerung die Funktion einer Abgeltung der steuerlichen Mehrbelastung von Unterhaltsverpflichtungen zu übernehmen hat. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs ist die Familienbeihilfe demnach in dem Ausmaß für die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen heranzuziehen, in dem dies jeweils notwendig ist. Für das Ausmaß dieser Anrechnung enthalte das Erkenntnis zu B 1285/00 die maßgebenden Grundsätze.

Bei verfassungskonformer Auslegung der hier maßgeblichen Rechtslage ist damit bei der Unterhaltsbemessung für Kinder bei getrennter Haushaltsführung darauf Bedacht zu nehmen, dass die Familienbeihilfe nicht (nur) der Abgeltung von Betreuungsleistungen dient, sondern, soweit notwendig, die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirken soll. Mit der Aufhebung der genannten Wortfolge in § 12a FLAG wurde nicht bloß eine die Anrechenbarkeit der Familienbeihilfe hindernde Norm beseitigt, sondern der Verfassungsgerichtshof hat ausgesprochen, wie die hier maßgeblich Rechtslage verfassungskonform auszulegen ist. Nach den im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs zu B 1285/00 aufgestellten Grundsätzen muss der Geldunterhaltspflichtige für die Hälfte des von ihm gezahlten Unterhalts um höchstens 40 % steuerlich entlastet werden. Dabei ist der jeweilige Grenzsteuersatz maßgebend, der jedoch jeweils um etwa 20 % abzusenken ist, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht.

Nach § 33 Abs 1 EStG beträgt die Einkommensteuer ab 1. 1. 2002 für die ersten 3.640 EUR (in die Veranlagungsjahren 2000 und 2001 für die ersten 50.000 S) 0 %, für die nächsten 3.640 EUR (2000 und 2001: für die nächsten 50.000 S) 21 %, für die nächsten 14.530 EUR 31 % (2000 und 2001: für die nächsten 200.000 S), für die nächsten 29.070 EUR (2000 und 2001: für die nächsten 400.000 S) 41% und für alle weiteren Beträge des steuerpflichtigen Einkommens 50 %. Demnach gelangt man bei einem Grenzsteuersatz von 50 % zu einem Steuersatz von 40 %; bei einem Grenzsteuersatz von 41 % - wenn die vom Verfassungsgerichtshof vorgegebene Absenkung linear fortgeschrieben wird - zu einem Steuersatz von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem Steuersatz von 25% (s Gitschthaler, Familienbeihilfe und deren Anrechnung auf Kindesunterhaltsansprüche, JBl 2003 [in Druck]). Beim weiteren Grenzsteuersatz von 21 % kommt die Notwendigkeit einer steuerlichen Entlastung über den Unterhaltsabsetzbetrag hinaus, den der steuerpflichtige Geldunterhaltsschuldner erhält, praktisch nicht in Betracht.

Für ein lineares Fortschreiben der vom Verfassungsgrichtshof vorgegebenen Absenkung spricht, dass die Berechnung damit nachvollziehbar wird und für die Anwendung anderer Sätze überzeugende Argumente fehlen. So kann Zorn (Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 799 [803 f]) seinen Vorschlag, die jeweiligen Grenzsteuersätze auf 40 %, 34 % bzw 28 % abzusenken, nur damit begründen, dass die zur Absenkung führenden Erwägungen (niedrigerer Steuersatz für bestimmte Einkunftsarten und Steigerung der Leistungsfähigkeit durch die steuerliche Entlastung) durch die die von ihm vorgeschlagenen Sätze hinreichend berücksichtigt erschienen. Der nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs abgesenkte Steuersatz ist mit dem halben Unterhaltsbetrag zu multiplizieren; um den sich daraus ergebenden Betrag ist der Geldunterhaltspflichtige steuerlich zu entlasten. Bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung ist darauf Bedacht zu nehmen, ob der Unterhaltsbeitrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist, weil der Kindesunterhalt jeweils den höchsten Einkommensteilen des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist (s Zorn aaO 804). Die Entlastung wird einerseits durch den beim Geldunterhaltspflichtigen berücksichtigten Unterhaltsabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 lit 3b EStG) bewirkt, andererseits sind dazu, soweit der Unterhaltsabsetzbetrag nicht ausreicht, die dem das Kind betreuenden Elternteil zufließenden Transferleistungen - Kinderabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 lit 3a EStG) und Familienbeihilfe - heranzuziehen, indem der Unterhaltsbeitrag entsprechend gekürzt wird.

Der Betrag der Transferleistungen, der auf die Geldunterhaltspflicht anzurechnen ist, lässt sich nach folgendem Schema berechnen:

1. Zunächst ist der zu leistende jährliche Geldunterhalt - wie bisher - nach rein unterhaltsrechtlichen Aspekten (in der Regel nach der Prozentwertmethode) - bei zwei oder mehreren unterhaltsberechtigten Kindern je Kind - zu ermitteln.

2. Danach ist das Brutto-Jahreseinkommen des Geldunterhaltspflichtigen (ohne allfälliges Urlaubsgeld oder Weihnachtsgeld [13. und 14. Monatsgehalt], § 2 Abs 2 und § 41 Abs 4 EStG) festzustellen, woraus sich der auf das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen angewandte Grenzsteuersatz ergibt.

3. Der sich nach 1. ergebende Unterhaltsbetrag bzw die sich nach 1. ergebende Summe der Unterhaltsbeträge ist durch 2 zu dividieren. Findet der Quotient (die Hälfte des Unterhaltsbetrags bzw der Summe der Unterhaltsbeträge) zur Gänze im (Brutto-)Einkommensteil, der dem Grenzsteuersatz unterliegt, Deckung, so ist er mit dem nach den obigen Ausführungen abgesenkten Grenzsteuersatz dieses Einkommensteils (höchstens also mit 40 %) zu multiplizieren. Findet der Quotient nur mit einem Teilbetrag Deckung im höchsten Einkommensteil, so ist dieser Teilbetrag mit dem abgesenkten Grenzsteuersatz dieses Einkommensteils zu multiplizieren, während der restliche Betrag mit dem abgesenkten nächstniedrigen Grenzsteuersatz zu multiplizieren ist. Die Produkte sind dann zu addieren.

4. Von dem sich nach 3. ergebenden und durch 12 zu dividierenden Betrag ist sodann der der steuerlichen Entlastung dienende Unterhaltsabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 Z 3b EStG), den der Steuerpflichtige erhält, abzuziehen (monatlich für das erste Kind 25,50 EUR [in den Jahren 2000 und 2001: 350 S], für das zweite Kind 38,20 EUR [2000 und 2001: 525 S] und für jedes weitere Kind jeweils 50,90 EUR [2000 und 2001: 700 S]. Sind zwei oder mehrere unterhaltsberechtigte Kinder vorhanden, ist es unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung geboten, von der Summe der monatlichen Unterhaltsbeträge die Summe der monatlichen Unterhaltsabsatzbeträge abzuziehen. Im Hinblick auf die Staffelung des Unterhaltsabsatzbetrags käme es nämlich zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Kinder, zöge man beim ersten Kind von dessen Unterhaltsanspruch den niedrigsten Unterhaltsabsetzbetrag, beim zweiten Kind von dessen Unterhaltsanspruch den für dieses zustehend Unterhaltsabsetzbetrag und so fort ab. Das erste Kind wäre gegenüber den späteren Kindern benachteiligt, weil es sich zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen eine höhere Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag gefallen lassen müsste (s Gitschthaler aaO, VII Berechnung je Kind).

Nach Durchführung dieser Rechenschritte ergibt sich der monatliche Steuerentlastungsbetrag, in dessen Ausmaß der Kinderabsetzbetrag und die Familienbeihilfe an den Geldunterhaltspflichtigen weiterzuverrechnen ist. Bei zwei oder mehreren Kindern ist der monatliche Steuerentlastungsbetrag proportional im Verhältnis der Unterhaltsansprüche auf die Kinder zu verteilen. Dies geschieht durch entsprechende Kürzung des vom Geldunterhaltspflichtigen (je Kind) zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeitrags (vgl Zorn aaO 804). Zu den beiden in ständiger Rechtsprechung betonten, dem Familienlastenausgleich dienenden (6 Ob 243/01f; 6 Ob 262/01z ua) Aspekten der Familienbeihilfe, Kindern einkommensschwacher Unterhaltspflichtiger einen gewissen Mindestunterhalt zu garantieren und die mit der Betreuung verbundenen Mehrbelastungen zumindest zu Teil auszugleichen, tritt also die weitere Funktion, für die notwendige steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen zu sorgen. Alle diese Aspekte erscheinen durch die Berechnungsmethode des Verfassungsgerichtshofs angemessen berücksichtigt: Für Kinder, die auf die Familienbeihilfe als Mindestunterhalt angewiesen sind, wird in aller Regel der Aspekt der steuerlichen Belastung keine Bedeutung haben, weil ihre Eltern ohnehin kein Einkommen erzielen, das eine steuerliche Entlastung erforderte. Bei Unterhaltspflichtigen mit durchschnittlichem Einkommen sorgt die Berechnungsmethode dafür, dass einerseits ein angemessener Teil der Familienbeihilfe (neben dem zu berücksichtigenden Kinderabsetzbetrag) dem steuerlich zu entlastenden Geldunterhaltspflichtigen zugute kommt und der andere Teil (weiterhin) dem betreuenden Elternteil zum Ausgleich seiner mit der Betreuung des Kindes verbundenen Mehrbelastung dienen kann. Bei überdurchschnittlich gut verdienenden, getrennt lebenden Unterhaltsverpflichteten wird allenfalls (wiederum neben dem ganzen Kinderabsetzbetrag) auch ein größerer Teil der Familienbeihilfe zur steuerlichen Entlastung dienen müssen, wobei der Unterhaltsstopp zufolge der Luxusgrenze, wie Gitschthaler aaO, VIII Höchstgrenzen der Anrechnung, rechnerisch nachweist, bewirkt, dass eine volle Ausschöpfung der Familienbeihilfe zum Zwecke der steuerlichen Entlastung nicht in Betracht kommt. Soweit gegen eine weitgehende Verwendung der Familienbeihilfe für die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen eingewandt wird, dass auch der den Naturalunterhalt reichende Elternteil steuerlich zu entlasten sei (Holzner, Familienbeihilfe und Unterhalt, ÖJZ 2002, 444 [450]), ist darauf zu verweisen, dass der den Naturalunterhalt reichende Elternteil diesen nicht aus eigenen Mitteln finanziert, sondern dass ihm dafür der Geldunterhalt zur Verfügung steht. Was bleibt ist seine Betreuungsleistung; diese wird aber mit zunehmendem Alter des Kindes regelmäßig geringer und bei hohen Unterhaltsbeiträgen - wie dem Zweieinhalbfachen des Regelbedarfs bei über 19-Jährigen - auch durch den Unterhaltsbeitrag mit abgegolten. Solange das Kind noch schulpflichtig ist und daher noch intensiverer Betreuung bedarf, wird regelmäßig selbst bei einem Unterhaltsbeitrag in zweieinhalbfacher Höhe des Regelbedarfs nur wenig mehr als die Hälfte der Familienbeihilfe für die steuerliche Entlastung des Unterhaltspflichtigen verbraucht. Dies spricht dagegen, einen bestimmten Teil der Familienbeihilfe von vornherein anrechnungsfrei zu stellen (s Gitschthaler aaO).

Diese Erwägungen machen deutlich, dass die Anwendung fixer Sätze bzw eine starre Quotierung der zur steuerlichen Entlastung heranzuziehenden Teile der Familienbeihilfe als den Erfordernissen im Einzelfall nicht Rechnung tragend und die Intention des Verfassungsgerichtshofs, durch eine im Einzelfall erforderliche und ausreichende Anrechnung der Transferleistungen einen verfassungsgemäßen steuerlichen Ausgleich zu erreichen, unterlaufend, abzulehnen sind (vgl Zorn, aaO 808, der der Meinung, eine pauschale Regelung wäre sachgerecht, widerspricht).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt im vorliegenden Fall - angesichts der festgestellten Höhe des Nettoeinkommens - die vom Vater geforderte Unterhaltsherabsetzung im Weg einer teilweisen Anrechnung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags zum Zweck der steuerlichen Entlastung in Betracht. Das Bruttoeinkommen des Vaters ist aber nicht festgestellt und auch dem Akt nicht eindeutig zu entnehmen. Aus dem festgestellten Nettoeinkommen kann dies mit der erforderlichen Sicherheit nicht ohne weiteres abgeleitet werden. Vom Jahresbruttoeinkommen - ohne 13. und 14. Gehalt - hängt aber ab, wie hoch der auf das Einkommen des Vaters angewandte Grenzsteuersatz ist. Das Erstgericht wird daher das Verfahren in diesem Punkt zu ergänzen haben, um die notwendige steuerliche Entlastung nach den wiedergegebenen Grundsätzen berechnen zu können.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.