OGH 6Ob551/95

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst wie folgt zu Recht erkannt:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 68.400 S samt 12 % Zinsen seit 15.9.1992 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen zu ersetzen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 19.194,24 S bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten 3.199,04 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen".

Die klagende Partei ist ferner schuldig, der beklagten Partei die mit 19.310,88 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 4.800 S Barauslagen und 2.418,48 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** KG O***** mit dem darauf errichteten Wohnhaus in ***** H*****. Sie unterfertigte am 29.7.1992 den handschriftlich ausgefüllten Vordruck eines bis zum 30.10.1992 befristeten "Alleinvermittlungsauftrages", demzufolge sie die Klägerin mit der Vermittlung des Verkaufes ihrer Liegenschaft um einen Kaufpreis von "1,9 Mio S incl.Möbel (Net.1,8 Mio S)" beauftragte und sich für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages mit einem von der Klägerin namhaft gemachten Interessenten zur Zahlung einer Vermittlungsprovision in der Höhe von 3 % des Kaufpreises zuzüglich 20 % USt (insgesamt 68.400 S) an die Klägerin verpflichtete.

Abs 6 des Alleinvermittlungsauftrages lautete wie folgt:

"Sollte ich diesen Alleinvermittlungsauftrag innerhalb obiger Frist widerrufen oder sollte das Rechtsgeschäft innerhalb dieser Frist von mir allein oder mit Hilfe eines Dritten, insbesondere eines anderen Immobilienmaklers, abgeschlossen werden, sowie in den Fällen des § 9 der Markler-Verordnung über die Ausübungsregeln (siehe beiliegendes Merkblatt), bin ich ebenfalls zur Bezahlung vorstehender Provision verpflichtet. Liegt ein verbindliches Angebot eines Interessenten vor, hafte ich auch für die entgangene Provision dieses Interessenten".

Mit Schreiben vom 8.9.1992 übermittelte die Klägerin der Beklagten ihre Honorarnote gleichen Datums, mit welcher sie von ihr "wegen Vereitelung unserer Verkaufsaktivitäten" die Zahlung von 136.800 S (6 % des Verkaufspreises zuzüglich 20 % USt) bis spätestens 15.9.1992 begehrte.

Mit der Behauptung, die Beklagte habe vereinbarungsgemäß die Verkaufsprovision auch dann zu bezahlen, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - eine Vermittlungstätigkeit des von ihr beauftragten Immobilienmaklers wider Treu und Glauben vereitelt habe, indem sie vereinbarte Besichtigungstermine nicht eingehalten und weitere Terminvereinbarungen unmöglich gemacht habe, sowie Kaufinteressenten den Zutritt verweigert und ihnen gegenüber erklärt habe, daß sie die Liegenschaft nicht veräußere, begehrte die Klägerin von der Beklagten die Zahlung der vereinbarten Provision von (zuletzt eingeschränkt: ON 4 S 9 und ON 5 S 15) 68.400 S sA. "Gemäß ImmMV" stehe der Klägerin ein Anspruch auf die vereinbarte Verkaufsprovision auch im Falle des Nichtzustandekommens des im Vermittlungsauftrag bezeichneten Rechtsgeschäftes zu, habe die Beklagte doch durch Unterfertigung des Alleinvermittlungsauftrages bestätigt, daß ihr das Merkblatt "Vereinbarte provisionspflichtige Fälle zu einem erteilten Vermittlungsauftrag" ausgefolgt worden ist. Es sei daher mit ihr die Anwendung des § 9 Abs 1 Z 1 bis 5 ImmMV vereinbart worden (ON 18 S 85). Die Beklagte habe jedoch die aufgrund des Alleinvermittlungsauftrages vereinbarte Vermittlungstätigkeit der Klägerin mutwillig und vorsätzlich verhindert und dadurch einen Verkauf der Liegenschaft bewußt vereitelt (ON 10 S 41). Zwischen dem Alleinvermittlungsauftrag und der Erlangung eines Kredites in Höhe von 200.000 S zur Abgeltung von Investitionsansprüchen des Lebensgefährten der Beklagten habe keinerlei Zusammenhang bestanden. Im übrigen habe sich die Beklagte die Nichterlangung des Kredites selbst zuzuschreiben, weil sie die zur Kreditvergabe erforderlichen Urkundenvorlagen unterlassen habe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe der Klägerin den Alleinvermittlungsauftrag (nur) unter der aufschiebenden Bedingung erteilt, daß ihr über deren Vermittlung zunächst ein Kredit von 200.000 S zugezählt werde, sei doch das Haus noch von ihrem Lebensgefährten bewohnt worden, welcher den Auszug von einer Abgeltung seiner Investitionen in dieser Höhe abhängig gemacht habe. Die Klägerin habe der Beklagten den problemlosen Erhalt des Kredites zugesagt und erst dadurch die Erteilung des Alleinvermittlungsauftrages veranlaßt. Insoweit sei die Beklagte von der Klägerin aber bewußt in Irrtum geführt worden. Aus nicht in der Sphäre der Beklagten gelegenen Gründen sei nämlich eine Darlehenszuzählung unterblieben, weshalb der Alleinvermittlungsauftrag mangels Eintrittes der vereinbarten aufschiebenden Bedingung gar nicht wirksam geworden sei. Es sei auch nicht richtig, daß die Beklagte eine Vermittlung "wider Treu und Glauben" vereitelt habe. Sie habe nämlich mit dem Geschäftsführer der Klägerin vereinbart, daß entweder dieser mit Kaufinteressenten zu ihr kommt oder daß die Klägerin für die von ihr namhaft gemachten Interessenten vorher telefonisch einen Besichtigungstermin vereinbart. Noch am 29.7.1992 sei der Geschäftsführer der Klägerin mit fünf Kaufinteressenten bei der Beklagten erschienen, danach hätten zwar noch andere Interessenten das Haus besichtigen wollen, für sie sei aber kein Besichtigungstermin vereinbart gewesen, vielmehr seien diese weder in Begleitung des Geschäftsführers der Klägerin noch eines ihrer Angestellten erschienen und sie hätten sich auch nicht auf die Klägerin berufen. In der Folge habe die Klägerin noch während der Laufzeit des Alleinvermittlungsauftrages eine Honorarnote gelegt. Abgesehen davon, daß die Beklagte ein Zustandekommen des im Vermittlungsauftrag bezeichneten Rechtsgeschäftes nicht bewußt und gegen Treu und Glauben vereitelt habe, sei auch die Anwendbarkeit des § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV zwischen den Parteien nicht vereinbart worden: Das im Alleinvermittlungsauftrag erwähnte Merkblatt sei diesem nämlich nicht angeschlossen gewesen.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte unter Außerachtlassung der erfolgten Einschränkung des Klagebegehrens zur Zahlung von 72.606,48 S samt 4 % Zinsen seit 6.10.1992 und wies das - in dieser Form gleichfalls nicht erhobene - "Zinsenmehrbegehren von 14 % Zinsen ab 6.10.1992" ab; diese Teilabweisung ist jedoch in Rechtskraft erwachsen.

Das Erstgericht traf noch die Feststellung, daß der Beklagten mit dem Alleinvermittlungsauftrag auch das Merkblatt mit dem Titel "Vereinbarte provisionspflichtige Fälle zu einem Vermittlungsauftrag" ausgefolgt worden sei. Unmittelbar nach diesem Alleinvermittlungsauftrag hätte auch eine Finanzierung über 200.000 S für den Auszug des Lebensgefährten der Beklagten durchgeführt werden sollen; ein solcher Kredit bzw eine solche Kreditvermittlung sei aber nicht zustande gekommen. In der Folge habe die Klägerin versucht, mit der Klägerin (offenbar gemeint: der Beklagten) einen Besichtigungstermin für den Verkauf der Liegenschaft zu vereinbaren. Zu einem solchen Besichtigungstermin sei es aber nicht gekommen. Einmal seien von der Klägerin Leute, insbesondere Herr P*****, vorbeigeschickt worden, damit sie sich das Objekt anschauen, die Beklagte habe jedoch angegeben, daß sie das Grundstück nicht verkaufe. Das Grundstück sei mehrmals inseriert worden. Es hätten sich mehrere Interessenten gemeldet, jedoch sei zwischen der Beklagten und der Klägerin keinerlei Kontakt hergestellt worden. Für die Geschäftsabwicklung sei der Geschäftsführer der Klägerin zuständig gewesen.

In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht daraus, die Beklagte habe ihren vertraglichen Verpflichtungen aus dem Alleinvermittlungsauftrag schon dadurch zuwider gehandelt, daß sie von diesem nicht zurückgetreten sei, sondern ein Verhalten an den Tag gelegt habe, welches der Klägerin überhaupt die Möglichkeit entzogen habe, einen Provisionsanspruch zu effektuieren. Die Beklagte habe daher das Zustandekommen eines provisionspflichtigen Geschäftsabschlusses vereitelt und damit gegen "§ 9 Abs 1 ImmMV" verstoßen. Diese Vorschrift normiere aber nicht eine Konventionalstrafe, sondern sie enthalte eine reine Schadenersatzregelung.

Das Berufungsgericht faßte einen Aufhebungsbeschluß und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Abgesehen davon, daß das Urteil des Erstgerichtes gravierende Begründungsmängel aufweise, weil dessen Beweiswürdigung nicht überprüft werden könne, lägen auch in mehrfacher Hinsicht Feststellungsmängel vor. Anhand der getroffenen Feststellungen lasse sich nämlich weder verläßlich beurteilen, ob die Beklagte gemäß ihrem Vorbringen den Alleinvermittlungsauftrag an die Klägerin nur unter der aufschiebenden Bedingung der vorherigen Erlangung eines Kredites von 200.000 S erteilt habe oder nicht, noch, ob zwischen den Parteien überhaupt die Anwendbarkeit insbesondere des § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV ausdrücklich vereinbart worden ist. Entgegen der Meinung des Erstgerichtes habe nämlich die Klägerin ihr Begehren nur auf diese Bestimmung gestützt, aber keineswegs einen "reinen Schadenersatzanspruch" geltend gemacht. Der Anspruch auf die in § 9 ImmMV vorgesehene Vergütung in Höhe der vorgesehenen Provision sei jedoch eine "unechte Vertragsstrafe" im Sinne des § 1336 ABGB, deren Verfall nur bei einem schuldhaften Verhalten des Vertragspartners eintrete, welchem daher ein entsprechender Entlastungsbeweis freistehe. Auch dazu habe das Erstgericht trotz diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten keine näheren Feststellungen getroffen. Sollten deren Behauptungen im zweiten Rechtsgang nicht erwiesen werden können, sei dem Erstgericht die Rechtsansicht zu überbinden, daß unabhängig davon, ob die Zuzählung eines Darlehens eine Bedingung des Alleinvermittlungsauftrages war, die Beklagte entweder nach § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV - falls dessen Anwendbarkeit im Wege einer ausdrücklichen Vereinbarung als erwiesen angenommen werden sollte - oder sonst nach § 1295 Abs 2 ABGB hafte, wobei im ersteren Fall auch noch das richerliche Mäßigungsrecht gemäß § 1336 Abs 2 ABGB Anwendung finden könne. Wenn auch die Beklagte weder den Alleinvermittlungsauftrag widerrufen noch ein von der Klägerin konkret angebahntes und abschlußreifes Geschäft abgelehnt habe, so hätte sie doch deren Vermittlungstätigkeit dadurch unterlaufen, daß sie eine Besichtigung des Verkaufsobjektes vereitelte. Den Geschäftsherrn treffe jedoch insoweit eine Mitwirkungspflicht an der von ihm in Auftrag gegebenen Vermittlung als er in Kooperation mit dem Immobilienmakler die Besichtigung des Vermittlungsobjektes für Kaufinteressenten in für ihn zumutbarer Weise ermöglichen müsse. Eine schuldhafte, zumindest aber eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung dieser Mitwirkungspflicht sei nicht nur ein Verstoß gegen Treu und Glauben, sondern auch ein Rechtsmißbrauch im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB, liege doch ein solcher nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes schon dann vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung gegenüber lauteren Motiven eindeutig überwiege. Hiedurch werde die in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes immer wieder betonte Freiheit des Geschäftsherrn zum Geschäftsabschluß selbst nicht berührt, sondern nur ein Verhalten sanktioniert, welches es dem Vertragspartner von vornherein unmöglich mache, überhaupt verdienstlich tätig zu werden.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der Beklagten ist im Ergebnis schon deshalb berechtigt, weil die Streitsache ohne Rücksicht auf die vom Berufungsgericht aufgeworfenen Fragen bereits zur Entscheidung im Sinne einer Abänderung des Ersturteils (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 1823) reif ist.

Gemäß § 8 Abs 1 ImmMV dürfen Immobilienmakler für Vermittlungen Provisionen oder sonstige Vergütungen nur für den Fall, daß diese Vermittlungen erfolgreich sind (Abs 2) oder in den Fällen des § 9 ImmMV vereinbaren; gemäß Abs 2 dieser Bestimmung ist die Vermittlung nur dann als erfolgreich anzusehen, wenn das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft durch die Tätigkeit des Immobilienmaklers zwischen dem Auftraggeber und dem vom Immobilienmakler namhaft gemachten Interessenten rechtswirksam zustande gekommen ist oder wenn der (hier nicht maßgebende) Fall des § 13 Abs 2 ImmMV gegeben ist. Im vorliegenden Fall ist ein Provisionsanspruch aufgrund der gemäß § 8 Abs 2 ImmMV zwischen den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung mangels Abschlusses eines vermittelten Geschäftes nicht entstanden, ist es doch schon nach dem Vorbringen der Klägerin nicht einmal zum Anbot eines konkreten Geschäftsabschlusses gekommen. Vielmehr hat die Klägerin ihren Anspruch auf eine Vergütung in Höhe der vereinbarten Provision ausschließlich auf § 9 Abs 1 ImmMV, der Sache nach auf dessen Z 2 gestützt, weil die Beklagte durch ihr Verhalten eine Vermittlungstätigkeit überhaupt, und damit von vornherein auch ein Zustandekommen des im Vermittlungsauftrag bezeichneten Rechtsgeschäftes gegen Treu und Glauben vereitelt habe.

Gemäß § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV darf der Immobilienmakler für den Fall, daß die Vermittlung trotz seiner zweckentsprechenden, auf eine Vermittlung gerichteten Tätigkeit nicht erfolgreich im Sinne des § 8 Abs 2 ImmMV anzusehen ist, mit dem Auftraggeber eine dem § 8 Abs 1 ImmMV entsprechende Provision oder sonstige Vergütung (ua) dann "vorsehen", wenn das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft nur deshalb nicht zustandekommt, weil es vom Auftraggeber gegen Treu und Glauben vereitelt wurde (zB wenn der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf ohne wichtigen Grund auf einen für das Zustandekommen des Rechtsgeschäftes erforderlichen bevorstehenden Rechtsakt verzichtet). Diese Bestimmung enthält nicht nur Standesrecht, sondern auch Konsumentenschutzbestimmungen, auf die sich die Kunden der Immobilienmakler berufen können (EvBl 1978/178; SZ 53/117 = EvBl 1981/73 = MietSlg 32.594; ImmZ 1990, 436; RdW 1993, 147), wobei der Vermittlungsauftrag für den Kunden nicht ein Verbrauchergeschäft im Sinne des KSchG sein muß (ImmZ 1990, 436; RdW 1993, 147). Wie der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, bedeutet das Wort "vorsehen" in § 9 Abs 1 ImmMV, daß in den dort taxativ aufgezählten Fällen eine ohne Rücksicht auf den Erfolg der Vermittlung zu zahlende Provision oder sonstige Vergütung nur verlangt werden darf, wenn das ausdrücklich vereinbart worden ist; der bloße Hinweis im Vermittlungsauftrag auf § 9 ImmMV reicht dagegen nicht aus (MietSlg 32.591; EvBl 1982/178; MietSlg 35.722; ImmZ 1992, 170; RdW 1993, 147 uva; zuletzt etwa 9 Ob 1630/94).

Ohne Rücksicht darauf, ob im vorliegenden Fall eine § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien ausdrücklich geschlossen wurde oder nicht, scheidet aber diese Bestimmung entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes schon deshalb als Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren aus, weil der in § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV geregelte Vereitelungstatbestand zur Voraussetzung hat, daß der bereits erfolgreiche Immobilienmakler in der Lage war, ein konkretes Rechtsgeschäft zu vermitteln, und der Auftraggeber gegen Treu und Glauben, somit willkürlich, den sonst zur Provisionsentstehung notwendigen Rechtsakt nicht setzte (Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 591; SZ 53/117; MietSlg 32.591/39; MietSlg 35.722). Das Vorliegen derartiger Voraussetzungen hat aber nicht einmal die Klägerin selbst behauptet.

Richtig ist, daß mangels einer ausdrücklichen abweichenden Vereinbarung im Sinne des § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV der Geschäftsherr aus dem Titel des Schadenersatzes die vertragliche Provision bei Nichtabschluß des Geschäftes nur dann zu zahlen hat, wenn er den Geschäftsabschluß in sittenwidriger Weise, insbesondere allein in Schädigungsabsicht, unterlassen hat (Jabornegg aaO 260; EvBl 1982/116; MietSlg 40.730; RdW 1993, 147 uva). Abgesehen davon, daß auch dies den willkürlichen und deshalb rechtsmißbräuchlichen Nichtabschluß eines konkreten und abschlußreifen Rechtsgeschäftes zur Voraussetzung hätte, hat die Klägerin einen solchen Schadenersatzanspruch gar nicht geltend gemacht: Es geht vielmehr darum, daß sie der Beklagten zum Vorwurf macht, sie habe durch ihr Verhalten eine erfolgreiche Vermittlungstätigkeit von vornherein bewußt unmöglich gemacht, obwohl sie sich bereits für die Nichtannahme vermittelter Geschäfte entschlossen hatte. In einem solchen Fall hat aber der schuldhaft handelnde Teil grundsätzlich nicht das positive, sondern bloß das negative Vertragsinteresse, den sogenannten Vertrauensschaden, zu ersetzen (Koziol/Welser10 I 208; Jabornegg aaO 311 f; EvBl 1982/116). Die Klägerin begehrte demgegenüber nur einen der vertraglichen Position entsprechenden Betrag, nicht aber den Ersatz nutzloser Aufwendungen oder von Nachteilen wegen der Versäumung anderer Abschlußgelegenheiten. Damit gehen auch die Ausführungen des Berufungsgerichtes zu einem allfälligen Schadenersatzanspruch der Klägerin ins Leere.

Diese Erwägungen führen bereits dazu, daß über den Rekurs der Beklagten gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO durch Urteil in der Sache selbst zu erkennen ist, weil die Streitsache zur Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens reif war, ohne daß es noch auf die Lösung all jener Rechtsfragen ankäme, die vom Berufungsgericht sonst aufgeworfen und von der Rechtsmittelwerberin gleichfalls bekämpft werden. Dabei war zur Klarstellung der bereits in Rechtskraft erwachsenen, in dieser Form aber gar nicht begehrten Abweisung des Zinsenmehrbegehrens auszusprechen, daß das gesamte - eingeschränkte - Klagebegehren abgewiesen wird.

Der Ausspruch über die Prozeßkosten erster Instanz beruht auf § 41 ZPO, jener über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.