OGH 6Ob2362/96p

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Unterhaltsfestsetzung, die hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens des Kindes in Rechtskraft erwuchs, wird hinsichtlich der Festsetzung der monatlichen Unterhaltsbeiträge von 1.800 S für die Zeit vom 1.9.1991 bis 31.12.1991, von 2.180 S für die Zeit vom 1.1.1992 bis 31.12.1992, von 2.030 S für die Zeit vom 1.1.1993 bis 31.12.1993, von 2.420 S für die Zeit vom 1.1.1994 bis 30.9.1994 und von 3.120 S für die Zeit ab 1.10.1994 bestätigt.

Im übrigen Umfang, also hinsichtlich der weiteren monatlichen Unterhaltsbeiträge von 600 S für die Zeit vom 1.9.1991 bis 31.12.1991, von 320 S für die Zeit vom 1.1.1992 bis 31.12.1992, von 670 S für die Zeit vom 1.1.1993 bis 31.12.1993, von 480 S für die Zeit vom 1.1.1994 bis 30.9.1994 und von 280 S für die Zeit ab 1.10.1994 werden die Entscheidungen der Vorinstanzen zur Verfahrensergänzung durch das Erstgericht aufgehoben.

Text

Begründung

Am 30.11.1993 langte beim Erstgericht eine Zustimmungserklärung der obsorgeberechtigten Mutter ein, daß das zuständige Amt für Jugend und Familie des Jugendwohlfahrtsträgers das Kind als Sachwalter zur Feststellung der Vaterschaft sowie zur Festsetzung und Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs vertritt. Der Vater hat seine Vaterschaft am 26.11.1993 anerkannt (ON 4). Am 30.8.1994 langte beim Erstgericht ein Antrag des Sachwalters ein, den Vater zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von 2.700 S monatlich, rückwirkend ab 1.8.1991, zu verpflichten (ON 5). Am 25.4.1995 dehnte die Mutter nach Beendigung der Vertretungsbefugnis des Jugendwohlfahrtsträgers diesen Unterhaltsantrag dahin aus, daß der Vater zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 2.700 S für die Zeit vom 1.8.1991 bis 31.12.1992, von 3.200 S für die Zeit vom 1.1.1993 bis 31.12.1993 und von 3.800 S ab 1.10.1994 verpflichtet werde (ON 19).

Das Erstgericht setzte die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters mit 2.700 S für die Zeit vom 1.8.1991 bis 31.12.1992, 2.900 S für die Zeit vom 1.1.1993 bis 30.9.1994 und 3.400 S ab 1.10.1994 fest. Das Mehrbegehren wurde abgewiesen.

Das Erstgericht ging von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

Das wirtschaftliche Einkommen des Vaters habe 1991 195.546 S, 1992 520.037 S und 1993 112.112 S betragen. 1994 habe der Vater als selbständiger Unternehmer ein Minus von 238.312 S erwirtschaftet. Seine Nettoprivatentnahmen hätten sich mit 409.055 S errechnet. Der Vater sei für seine einkommenslose Gattin und zwei Kinder im Alter unter 10 Jahren sorgepflichtig. Im Hinblick auf das stark schwankende Einkommen des Vaters sei von einem durchschnittlichen Monatseinkommen in den Jahren 1991 bis 1994 in der Höhe von 25.766 S auszugehen.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß das Kind bis zur Vollendung des 6.Lebensjahres nach der Prozentwertmethode Anspruch auf 11 % und danach auf 13 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage habe. Die vom Vater geltend gemachten Naturalleistungen könnten auf den Unterhaltsanspruch des Kindes nicht angerechnet werden, weil sie im Zuge der Ausübung des Besuchsrechtes freiwillig erbracht worden seien.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters teilweise Folge und setzte die monatlichen Unterhaltsbeiträge des Vaters mit 2.400 S für die Zeit vom 1.9.1991 bis 31.12.1991, 2.500 S für die Zeit vom 1.1.1992 bis 31.12.1992, 2.700 S für die Zeit vom 1.1.1993 bis 31.12.1993, 2.900 S für die Zeit vom 1.1.1994 bis 30.9.1994 und 3.400 S für die Zeit ab 1.10.1994 fest. Das Mehrbegehren des Kindes wurde abgewiesen. Das Rekursgericht erachtete die Feststellung des Erstgerichtes für ausreichend und führte in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen folgendes aus:

Der geltend gemachte Unterhaltsanspruch für den Monat August 1991 sei verjährt. Aus dem Bezug einer erhöhten Sozialleistung der alleinerziehenden Mutter könne der Vater keine Minderung seiner Unterhaltspflicht ableiten. Der Vater könne sich in seinem Rekurs nicht darauf berufen, daß von den Privatentnahmen des Jahres 1994 von 409.055 S 250.000 S für die Schaffung von Wohnraum für die Familie des Unterhaltspflichtigen benötigt worden sei. Bei diesem Thema handle es sich um eine unzulässige Neuerung. Der beigezogene Sachverständige habe zwar in seinem Ergänzungsgutachten (ON 50) den Hinweis des Steuerberaters des unterhaltspflichtigen Vaters aufgenommen, daß die Privatentnahmen für einen Wohnungsumbau verwendet worden seien. Damit sei aber noch keineswegs klargestellt, daß es sich bei den Kosten für diesen Umbau um Kosten handle, die als Wohnraumbeschaffung lebens- bzw existenznotwendig gewesen wären.

Zu den vom Rekurswerber angestrebten Feststellungen, daß er an Naturalleistungen für das Kind 1991 9.816 S, 1992 5.700 S, 1993 9.539 S und 1994 5.755 S erbracht habe, führte das Rekursgericht aus, daß vom Obersten Gerichtshof zu Unterhaltserhöhungsanträgen für die Vergangenheit ausgesprochen worden sei, daß freiwillig erbrachte Naturalleistungen nur in der Regel irrevisibel seien, nicht aber bei Bestehen eines Geldunterhaltstitels und darüber hinausgehend erbrachten Naturalleistungen. Im Zweifel sei davon auszugehen, daß die Naturalleistungen nicht erbracht worden wären, wenn der Unterhaltsschuldner in Kenntnis seiner höheren Geldunterhaltsverpflichtung gewesen wäre (EFSlg 66.369). Dieser Grundsatz sei auch auf den vorliegenden Fall einer erstmaligen und rückwirkenden Unterhaltsfestsetzung anzuwenden. Die Mutter habe in ihrer Stellungnahme zu den vom Vater behaupteten Naturalleistungen auf dessen vorgelegter Liste (zu ON 16) mit gelbem Farbstrich verschiedene Gegenstände bezeichnet, die auch zur Verfügung der Mutter gestanden seien und daher ihren Unterhaltsaufwand reduziert hätten. Diese vom Vater angeschafften Gegenstände könnten bei der Festsetzung des Geldunterhalts berücksichtigt werden. Bei einer durchschnittlichen Betrachtung ergebe sich daraus für 1991 ein Abzug von 225 S, für 1992 von 155 S und für 1993 von 125 S. Die 1994 erbrachte maßgebliche Naturalleistung im Wert von 580 S sei als geringfügig außer acht zu lassen. Von einem schlüssigen Verzicht der Mutter auf Unterhalt für die Vergangenheit könne nicht ausgegangen werden. Ein Verzicht für das Kind hätte gemäß § 154 Abs 3 ABGB der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung bedurft. Bei starken Einkommensschwankungen sei ein Durchschnittseinkommen zu errechnen und als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehen. Durch die vom Erstgericht vorgenommene Durchschnittsberechnung könne sich der Vater nicht beschwert erachten, weil eine für die einzelnen Wirtschaftsjahre durchgeführte Kontrollrechnung zu einer höheren Summe an rückwirkendem Unterhalt, aber auch zu einem höheren laufenden Unterhalt führe.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Gegen diese Unterhaltsfestsetzung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag auf Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig und teilweise auch berechtigt.

Der Revisionsrekurswerber setzt dem Unterhaltsfestsetzungsantrag des Kindes die Einwendungen entgegen, daß die in natura erbrachten Leistungen angerechnet werden müßten, daß die Mutter des Kindes auf Geldunterhalt verzichtet habe und daß ferner die Bemessungsgrundlage für das Jahr 1992 um 250.000 S niedriger als von den Vorinstanzen festgestellt angenommen hätte werden müssen (bei diesem Betrag handle es sich um existenznotwendige Investitionen des Unterhaltsschuldners zur Schaffung von Wohnraum). Der Rekurswerber releviert eine in beiden Instanzen erfolgte Verletzung des rechtlichen Gehörs, die unterbliebene Durchführung von Beweisen (vor allem seine Parteivernehmung) und eine unrichtige Annahme des Neuerungsverbotes (§ 10 AußStrG) durch das Rekursgericht.

Zu den Revisionsrekursausführungen hat der erkennende Senat folgendes erwogen:

In der Frage des Unterhaltsverzichts ist das Rekursgericht nicht von der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen. Vereinbarungen der Eltern über den Unterhalt der Kinder bedürfen ebenso der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung (EFSlg 68.722 f) wie der von einem Elternteil erklärte Unterhaltsverzicht (EFSlg 62.810). Eine solche Genehmigung liegt nicht vor. Sie wäre bei einer nicht voll durch Naturalleistungen erfüllten Unterhaltspflicht auch nicht zu erteilen, und zwar weder hinsichtlich eines allfälligen Verzichts für die Vergangenheit, noch für den Verzicht auf den laufenden Unterhalt.

Zum Thema der Bemessungsgrundlage für das Jahr 1992 relevierte der Vater erstmals in seinem Rekurs (ON 55) gegen den Beschluß des Erstgerichtes, daß er 250.000 S zur Wohnraumbeschaffung benötigt hätte. Das Rekursgericht hat im Einklang mit der oberstgerichtlichen Rechtsprechung dieses Vorbringen als unzulässige Neuerung qualifiziert. Trotz der im § 10 AußStrG vorgesehenen Neuerungserlaubnis vertritt der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß es den Parteien verwehrt ist, im Rechtsmittelverfahren ein im Verfahren erster Instanz mögliches, jedoch unterlassenes Vorbringen nachzuholen (EFSlg 76.437; 6 Ob 515/90). Der Rekurswerber hätte schon im Verfahren erster Instanz vorbringen müssen, daß er zur Schmälerung der Bemessungsgrundlage geeignete, existenznotwendige Investitionskosten zu tragen gehabt habe.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt der Rekurswerber darin, daß ihm nie mitgeteilt worden sei, daß seine Aufstellung der erbrachten Unterhaltsnaturalleistungen der Kindesmutter vorgelegt worden sei und daß diese hiezu dadurch Stellung genommen habe, daß sie gelbe Markierungen angebracht und so Positionen anerkannt habe, die anderen Positionen aber nicht. Die daraus vom Rekurswerber abgeleitete Nichtigkeit (§ 477 Abs 1 Z 4 ZPO) liegt nicht vor, weil dem Vater keineswegs das Gehör entzogen worden war. Ihm wurde die Äußerung der Mutter (ON 17) zu seiner Aufstellung (ON 16) zur Kenntnis gebracht, er hatte jederzeit Akteneinsicht und hätte die von der Mutter vorgenommenen Vermerke auf der Kopie seiner Aufstellung (zu ON 17) zur Kenntnis nehmen und dann dazu Stellung nehmen können. Im Außerstreitverfahren reicht grundsätzlich die Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme zum Vorbringen der Gegenseite (8 Ob 682/88). Die geltend gemachte Nichtigkeit liegt nicht vor.

Trotzdem ist der Revisionsrekurs zum Teilbereich der Anrechnungen auf Naturalleistungen des Vaters berechtigt:

Bei Haushaltstrennung besteht ein Geldunterhaltsanspruch des Kindes (Schwimann, Unterhaltsrecht 76; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 272; Pichler in Rummel, ABGB2 Rz 13 zu § 140). Vor der gerichtlichen Festsetzung des Unterhaltsanspruchs, der für die Vergangenheit begehrt wird, sind bereits erbrachte Naturalleistungen anzurechnen (so auch EFSlg 73.994 f, LGZ Wien). Dies ergibt sich schon aus der Erwägung, daß kein Rechtsgrund ersichtlich ist, dem Kind einen schon (in natura) erbrachten Unterhalt nochmals, und zwar in Geld, zu erbringen. Das Kind hat keinen Anspruch auf Doppelversorgung. Bei einem Begehren auf rückwirkende Unterhaltserhöhung sind die in der Vergangenheit erbrachten, den Geldtitel übersteigenden Naturalleistungen mit Unterhaltscharakter unterhaltsmindernd anzurechnen, und zwar unabhängig von einer Zustimmung des anderen Elternteils (Schwimann aaO 79; ÖA 1995, 60; 5 Ob 544/91 = EFSlg 66.369). Es ist dem Rekursgericht zuzustimmen, daß nichts anderes für die erstmalige Unterhaltsfestsetzung gelten kann, wenn auch dabei für die Vergangenheit Unterhalt begehrt wird. Auch hier käme es zu einer nicht zu rechtfertigenden Doppelleistung des Unterhaltspflichtigen, wenn seine Naturalleistungen unberücksichtigt blieben. Das Rekursgericht hat, möglicherweise vom Erfordernis einer Zustimmung der Mutter zur Leistung des Unterhalts in natura ausgehend, nur die von der Mutter anerkannten (auch zu ihren Handen), zur Verfügung gestellten Kleidungsstücke des Kindes als Naturalleistungen des Vaters berücksichtigt. Auf eine derartige Zustimmung käme es aber nur in dem hier nicht vorliegenden Fall an, daß die Frage einer Verletzung der Naturalunterhaltsverpflichtung als Voraussetzung für einen Geldunterhaltsanspruch zu prüfen wäre (vgl dazu Schwimann aaO 77 f). Wenn die erbrachten Naturalleistungen vom Kind, vertreten durch den Elternteil, angenommen wurden, so läge darin zweifelsfrei aber auch eine Zustimmung des obsorgeberechtigten Elternteils.

Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Frage der Anrechenbarkeit der Naturalleistungen des Vaters noch nicht spruchreif. Dazu liegt ein widersprüchliches Vorbringen der Eltern vor. Das Rekursgericht durfte nicht ausschließlich von den Angaben der Mutter ausgehen. Es hätte zu den durchaus relevanten Behauptungen der Mutter (über den Wert der Gegenstände; ihren Unterhaltscharakter; über den Umstand, daß ein Teil der Kleidungsstücke dem Kind nur während der Besuchsrechtsausübung des Vaters zur Verfügung gestanden sei) ein Beweisverfahren durchführen und die relevanten Feststellungen treffen müssen. Bei der Vorgangsweise des Rekursgerichtes, das nur den Angaben der Mutter (ON 17) folgte, wurde der Untersuchungsgrundsatz verletzt (§ 2 Abs 2 Z 5 AußStrG). Das Verfahren wird daher im aufgezeigten Sinn zu ergänzen sein. Dies gilt jedoch nur für den zum Rechtsgrund der Anrechenbarkeit der Naturalleistungen betroffenen Teil der Unterhaltsfestsetzung, also für die Differenz zwischen den Beträgen, die der Vater in seinem Rekurs ON 55 als anrechenbare Abzüge anstrebte (818 S für 1991, 475 S für 1992, 794,92 S für 1993, 479,58 S für die Zeit vom 1.1.1994 bis 30.9.1994 und von 279,58 S für die Zeit ab 1.10.1994 jeweils monatlich) gegenüber den vom Rekursgericht anerkannten Abzugsbeträgen (225 S für 1991, 155 S für 1992, 125 S für 1993 und 0 S für 1994). In diesem Umfang ist der Revisionsrekurs des Vaters im Sinne des gestellten Aufhebungsantrages berechtigt. Bei der neuerlichen Entscheidung wird zu beachten sein, daß übliche Besuchsrechtskosten nicht unterhaltsmindernd sind (EFSlg 73.954) und daß nicht von den Kosten des Vaters, sondern von der im Haushalt der Mutter und des Kindes eingetretenen Ersparnis auszugehen ist (EFSlg 73.956). Hinsichtlich des bestätigten Teils der Entscheidung der Vorinstanzen wird keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG geltend gemacht. Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes sind zutreffend. Auf sie kann verwiesen werden.