OGH 6Ob150/01d

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes, das hinsichtlich der Bestätigung des abweisenden Teiles des Ersturteiles und dessen im Teilbetrag von 207.094 S (15.050,10 EUR) stattgebenden Teiles als unangefochten unberührt bleibt, wird im Übrigen (Zuspruch von 378.978 S und im Kostenpunkt) aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung der Beklagten zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Beklagte bestellte bei der Klägerin am 7. 11. 1991 952 Stück Drucker um 4,217.150 S. Die Klägerin bestätigte den Auftrag am 14. 11. 1991. Die Bestellung erfolgte deshalb, weil die Beklagte von der R***** GesmbH mit der Installierung von Computeranlagen samt Software in deren Filialen beauftragt worden war. Da die R***** GmbH in der Folge aber den Vertragsrücktritt erklärte, stornierte auch die Beklagte am 2. 9. 1992 die bei der Klägerin getätigte Bestellung. Die Klägerin war damit nicht einverstanden. Das von der hier Beklagten gegen die R***** GmbH geführte Gerichtsverfahren endete mit einem Vergleich, indem sich die R***** GesmbH zur Zahlung von 35 Mio S an die hier Beklagte verpflichtete.

Die Klägerin begehrte zunächst 762.000 S samt Zinsen mit der Behauptung, dies sei die Differenz zwischen dem Einkaufspreis der Klägerin bei ihrem Lieferanten von insgesamt 3,581.508 S und dem mit der Beklagten vereinbarten Verkaufspreis zuzüglich 20 % Umsatzsteuer. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Durchführung des "L*****-Auftrages" sei erklärte Bedingung der Bestellung der Beklagten bei der Klägerin gewesen. Die Verdienstsumme der Klägerin habe nur 200.000 S betragen. Die Beklagte hätte mit der Klägerin vereinbart, dass die Klägerin keine Konsequenzen aus der Stornierung ziehen werde, wenn die Beklagte zu für sie ungünstigeren Konditionen andere Computerwaren um 1,500.000 S bei der Klägerin kaufen werde. Tatsächlich habe die Beklagte der Klägerin in der Folge Waren um insgesamt 2,844.403 S unter Verzicht auf die generell vereinbart gewesenen Nachlässe von bis 45 % abgekauft. Aufgrund der Ersatzbestellung sei daher der Klägerin bei 20 % Marge ein Betrag von 568.000 S und somit mehr als aus dem stornierten Geschäft zugekommen. Im Übrigen seien beim begehrten Verdienstausfall der Klägerin deren Nebenkosten wie Transportkosten, Provisionen, nicht überwälzbare Eingangsabgaben sowie sonstige Spesen und das vereinbarte Skonto von 4 % nicht berücksichtigt worden.

Die Klägerin bestritt, dass die von der Beklagten behauptete Einigung über die Stornierung des Auftrages und die Ersatzlieferungen zustandegekommen sei. Nachfolgende Bestellungen hätten mit dem "L*****-Auftrag" nichts zu tun gehabt.

Im ersten Rechtsgang erkannte das Erstgericht der Klägerin den begehrten Betrag von 762.000 S samt Zinsen und Kosten zu. Es ging im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus: Die von der Klägerin vertriebenen Drucker wurden von der deutschen Firma G***** GmbH hergestellt. Der Einkaufspreis der Klägerin für die 952 von der Beklagten bestellten Drucker hätte bei einem Umrechnungskurs von 1 DM

= 7 S 3,606.178 S betragen. Bei Berücksichtigung des damals aktuellen

Devisenkursen (1 DM = 7,062 S ) wäre der Einkaufspreis um 31.940 S

höher gewesen (dessen ungeachtet ging das Erstgericht von einem der Klägerin entgangenen "Rohgewinn" von 611.072 S aus). Die bestellten Computerwaren sollten in zwei bis drei Tranchen - je nach dem Erfordernis der Beklagten für die Erfüllung des "L*****-Auftrages" - an die Beklagte geliefert werden. Es war Lieferung "frei Haus" zur Beklagten vereinbart. Dass zusätzlich die Lieferung zu den einzelnen L***** Filialen vereinbart worden wäre, kann nicht festgestellt werden. Für den Fall der rechtzeitigen Zahlung seitens der Beklagten war ein 4 %iges Skonto vereinbart. Dass der Kaufvertrag von der Durchführung des der Beklagten seitens R***** GmbH erteilten Auftrages abhängen sollte, war zwischen den Parteien nicht abgesprochen worden. Eine solche Bedingung hat die Klägerin auch nicht stillschweigend akzeptiert. Nach Stornierung des Auftrages seitens der Beklagten wurden wechselweise verschiedene Vergleichsvorschläge erstattet, die von der jeweiligen Gegenseite aber nicht angenommen wurden. Die Beklagte bestellte in der Folge bei der Klägerin andere Computerwaren, allerdings in geringerem Umfang. Es war nicht vereinbart worden, das diese Bestellungen als "Kompensationsgeschäfte" für den stornierten Auftrag anzusehen seien. Eine Einigung der Parteien über derartige Kompensationsgeschäfte scheiterte, weil sie keine Übereinstimmung darüber erzielen konnten, welches Warenvolumen innerhalb welchen Zeitraumes abzunehmen sein sollte. Die Beklagte kaufte bei der Klägerin in den Jahren 1992 bis 1994 8 Stück Drucker des Typs G***** 4240 XT (im stornierten Auftrag war der Verkauf von 2 Stück vereinbart), 48 Drucker des Typs G***** 3810 (im stornierten Auftrag waren 33 Stück vereinbart) und 4 Drucker anderer Typen. Von den im stornierten Kaufvertrag enthaltenen 915 Stück Druckern des Typs G***** 10 erwarb die Beklagte in der Folge kein einziges Stück. Durch diese Druckerverkäufe erzielte die Klägerin einen "Rohgewinn" von 383.000 S. Ob die Zulieferung der Drucker an die Beklagte in zwei oder drei Tranchen erfolgt wäre, kann nicht festgestellt werden. Bei drei Teillieferungen wären ca 10.000 S Speditionskosten zuzüglich Versicherungs- und Verzollungskosten sowie sonstigen Nebenkosten, die insgesamt mit 10.000 S pro Lieferung anzusetzen sind, angefallen. Dazu wäre noch der damals aktuelle Außenhandelsförderungsbeitrag von 0,3 % ab Warenwertgrenze gekommen. Ein damals noch bei der Klägerin beschäftigte Mitarbeiter, dessen Dienstverhältnis inzwischen beendet wurde, erhielt üblicherweise für derartige Geschäfte eine Provision von 5 % der Marge nach Eingang der Zahlung. Für die hier strittige stornierte Bestellung erhielt er keine Provision. Eine Ersparnis für kostenlose Zubehörlieferungen ist bei der Klägerin durch die Stornierung des Auftrages nicht eingetreten.

Das Erstgericht vertrat im ersten Rechtsgang die Rechtsansicht, dass der Klägerin weiterhin der Erfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag zustehe, weil sie den Vertragsrücktritt der Beklagten nicht angenommen und auch selbst keinen Rücktritt vom Vertrag erklärt habe. Dass sie bloß einen Teil des Erfüllungsanspruches eingeklagt habe, sei auf ihr Entgegenkommen zurückzuführen. Einen Zug-um-Zug Einwand habe die Beklagte nicht erhoben. Der Klägerin stehe daher jedenfalls der eingeklagte Betrag zu.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die Klage sei als schlüssige Rücktrittserklärung der Klägerin zu werten, die das Erfüllungsverlangen konsumiere. Der Klägerin stehe daher nur der Differenzanspruch zwischen dem höheren Wert der vereitelten und dem niedrigeren Wert der Gegenleistung zu, wie dies die Klägerin auch begehrt habe. Das Erstgericht habe den "Rohgewinn" mit 611.072 S festgestellt. Aufgrund seiner unrichtigen Rechtsansicht habe es aber keine Feststellungen über die der Klägerin angefallenen Nebenkosten getroffen, weshalb das Verfahren unvollständig geblieben sei. Soweit sich die von der Berufung geltend gemachte sekundäre Mangelhaftigkeit auf Nebenkosten beziehe, werde das Erstgericht im ergänzenden Verfahren darauf Bedacht zu nehmen haben. Soweit sich dieser Einwand jedoch auf die Minderung des Erlöses der Klägerin durch Ersatzbestellungen beziehe, brauche darauf im fortzusetzenden Verfahren nicht eingegangen zu werden, weil das Erstgericht festgestellt habe, dass die nachfolgenden Bestellungen kein Kompensationsgeschäft gewesen seien. Das Berufungsgericht übernehme die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung.

Im zweiten Rechtsgang brachte die Beklagte ausdrücklich vor, dass vom "Rohgewinn" auch die Gewinnspanne für jene Waren abzuziehen sei, die die Beklagte auf Grund des in Wahrheit nur teilweise stornierten Auftrages tatsächlich bezogen und bezahlt habe sowie weiters, dass die Beklagte bei gänzlicher Auftragserfüllung von der Klägerin gratis an die Beklagte zu liefernde Drucker infolge des Auftragsentfalles tatsächlich bezahlt habe. Sie wendete weiters ein, dass Schadenersatzleistungen für Nichterfüllung nicht umsatzsteuerfähig seien. Sie verwies abermals auf das vereinbarte Skonto, um das der fiktive Gewinn der Klägerin zu mindern sei sowie auf deren Gewinn aus weiteren Lieferungen, die die Beklagte bei der Klägerin "nicht hätte bestellen müssen" und der daher ebenfalls abzuziehen sei. Die Beklagte führte auch aus, dass die seitens der Klägerin infolge der Stornierung des Auftrages ersparten Transportkosten wesentlich höher gewesen wären als vom Erstgericht bislang angenommen, hätte doch die Beklagte gar nicht ausreichend Lagerplätze zur Verfügung gehabt. Dazu kämen noch fiktive Kosten für Garantieaufwendungen, die sich die Klägerin erspart habe und die mit 1 % vom Umsatz anzusetzen seien. Es seien auch die Konditionsverschlechterungen, zu denen es wegen des ausgefallenen "L*****-Auftrages" gekommen sei, bei weiteren Lieferungen, insbesondere für Farbbänder, zu berücksichtigen. Es ergebe sich daher folgende Berechnung:

"Festgestellter Rohgewinn: S 611.072,--

Verdienter Rohgewinn aus Teilausführung - S 46.772,--

Skonto (4 % aus 4,217.150 S reduziert um

"die tatsächlich ausgeführten 231.600 S") - S 159.400,--

Ablieferungskosten "frei Haus" bei

der Beklagten - S 99.260,--

Importkosten mit Fracht zu Klägerin in Wien - S 40.800,--

DM-Mehranschaffungskosten - S 31.940,--

Einstandskosten für ausgefallene Gratis-

lieferung 1 G***** 4440 - S 64.400,--

Ein bezahlter - ursprünglich gratis

zugesagter G***** 4440 (minus Rohertrag) - S 64.400,--

Kosten für Garantieerfüllungen - S 42.170,--

Mehrerlöse für Farbbänder und Ersatzteile - S 130.610,--

Gewinn der klagenden Partei aus Kompen-

sationslieferungen - S 296.800,--

S 976.552,--"

Die Abzugsposten überstiegen daher den "festgestellten Rohgewinn" um

365.480 S.

Die Klägerin hielt dieser Berechnung folgende Aufstellung entgegen:

Verkaufspreis in ATS Einkaufspreis in ATS

"4 Stück G*****

4440 XT Matrixdrucker S 162.000,00 S 128.800,00

davon 2 Stück

ohne Berechnung

33 Stück G***** 3810 S 765.600,00 S 559.020,00

33 Stück Fußgestell,

Ablage Korb kostenlos S 57.288,00

65 Stück G***** 15 S 265.750,00 S 242.970,00

850 Stück G***** 10 S 3,032.800,00 S 2,618.000,00

S 4,217.150,00 S 3,606.078,00

Differenz sohin S 611.072,00"

Der Schaden der Klägerin erhöhe sich noch um 15.470 S, wenn man

berücksichtige, dass für die 65 Stück Drucker des Typs G***** 15

seitens des Lieferanten ein Spezialpreis von 500 DM pro Stück anstatt

- wie in obiger Rechnung berücksichtigt - von 534 DM pro Stück

zugesichert worden sei. Von dem auf diese Weise ermittelten

Schadensbetrag von 626.542 S seien noch Frachtkosten für zwei

ersparte Teillieferungen von 25.000 S abzuziehen, sodass sich

letztendlich ein zu ersetzender Betrag von 601.542 S ergebe, auf den

das Klagebegehren eingeschränkt werde.

Im zweiten Rechtsgang erkannte das Erstgericht der Klägerin 586.072 S samt Zinsen zu und wies das Mehrbegehren von 15.470 S samt Zinsen ab. Es wiederholte seine im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen und ergänzte diese wie folgt:

Die Beklagte nahm zwar üblicherweise das ihr seitens der Klägerin eingeräumte Skonto von 4 % in Anspruch. Ob sie dieses Skonto auch beim stornierten Auftrag durch prompte Bezahlung genutzt hätte, kann nicht festgestellt werden. Auch in dem zwischen der Klägerin und der deutschen Herstellerfirma geschlossenen Vertrag war der Klägerin ein 4 %iges Skonto im Fall prompter Zahlung eingeräumt worden. Bei zeitgerechtem Erhalt des Verkaufspreises hätte daher die Klägerin ihrerseits die Lieferantenforderung mit Skonto begleichen (oder Bankkredite tilgen) können. Von der Klägerin allenfalls der Beklagten gegenüber zu erbringende Garantieleistungen wären von der Herstellerfirma ersetzt worden. Lediglich die Kosten für die Arbeitszeit, die für Arbeiten an Großgeräten an Ort und Stelle zu leisten gewesen wären, wären von der Klägerin zu tragen gewesen. Es ist nicht festzustellen, welche Garantieleistungen in welchem Umfang an Standgeräten bei Durchführung des "L*****-Auftrages" angefallen wären. Kleingeräte und Ersatzteile wurden von der Erzeugerfirma jedenfalls kostenlos ausgetauscht. Dass es zu Folgegeschäften der Klägerin aus dem "L*****-Auftrag" durch Nachbestellungen von Farbbändern gekommen wäre, ist nicht erweislich. Es kann auch nicht festgestellt werden, ob der gratis zu liefernde Großdrucker von der Klägerin zu zahlen gewesen wäre.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Meinung, dass der Bruttogewinn der Klägerin bereits im ersten Rechtsgang bindend festgestellt worden sei. Auch wenn dem Auftragsstorno nachfolgende Lieferungen der Klägerin an die Beklagten teilweise typenidente Druckermodelle betroffen habe, stünden diese Lieferungen nicht im Zusammenhang mit dem "L*****-Auftrag", sodass der hierfür seitens der Beklagten geltend gemachte Abzug von 46.772 S unberechtigt sei. Da nicht festzustellen gewesen sei, dass die Beklagte auch im vorliegenden Fall prompt bezahlt und daher das 4 %ige Skonto in Anspruch genommen hätte, sei das Skonto ebenfalls nicht als Abzugspost zu berücksichtigen. Da die Lieferung "frei Haus", also zur Beklagten und nicht zu den L*****-Filialen vereinbart worden sei, seien auch nur insoweit Transportkosten als Abzugspost zu berücksichtigen, die gemäß § 273 ZPO ausgemittelt worden seien. Die von der Beklagten behaupteten Kompensationsgeschäfte seien nicht zustande gekommen, weshalb insoweit auch kein Gewinn der Beklagten vom fiktiven Bruttoerlös aus dem stornierten Auftrag abzuziehen sei. Dies gelte auch für die von der Beklagten behaupteten Farbbänder- und Ersatzteillieferungen zu schlechteren Konditionen als sonst üblich. Da die im Rahmen der Gewährleistung zu erbringenden Sachleistungen von der Herstellerfirma zu tragen gewesen wären und nicht hervorgekommen sei, dass kostenlose Reparaturarbeiten am Ort der Aufstellung der Geräte zu erbringen gewesen wären, sei insoweit ebenfalls nicht von Ersparnissen der Klägerin durch die Auftragsstornierung auszugehen. Dass das versprochene Gratisgerät auf Kosten der Klägerin und nicht auf Kosten der Herstellerfirma an die Beklagte zu liefern gewesen sei, sei nicht erwiesen worden. Ob die Umrechnung nach dem damaligen exakten DM-Kurs zu einer Gewinnminderung der Klägerin geführt hätte, sei im Hinblick auf den bereits in erster Instanz bindend festgestellten "Rohgewinn" der Klägerin nicht mehr zu prüfen. Dies gelte auch für die bereits in erster Instanz zuerkannten Zinsen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es vertrat ebenfalls die Ansicht, dass im ersten Rechtsgang bereits abschließend über die Verkaufspreise und die Einkaufspreise und damit über den Umrechnungskurs, aber auch die Anzahl der verschiedenen zu liefernden Drucker endgültig abgesprochen worden sei. Abschließend erledigte Streitpunkte könnten auch im Fall einer Aufhebung des Urteiles der Vorinstanz nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO nicht wieder aufgerollt werden. Eine Ausnahme gelte nur für jene Tatsachen, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang neu entstanden seien. Solche Tatsachen seien aber nicht vorgebracht worden. Gegenstand des nach dem aufhebenden Beschluss des Berufungsgerichtes im zweiten Rechtsgang abzuführenden Verfahrens seien allerdings nicht bloß die Transportkosten, sondern sämtliche von der Beklagten bereits im ersten Rechtsgang behaupteten, den Schaden der Klägerin mindernden Komponenten gewesen. Die Ausmittlung der Transportkosten durch das Erstgericht gemäß § 273 ZPO sei nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass ein Mitarbeiter der Klägerin Provisionsempfänger gewesen sei, sei nicht als erlösmindernd anzusehen, weil dieser im vorliegenden Fall tatsächlich keine Provision bezogen habe. Die Inanspruchnahme des Skontos durch die Beklagte sei nicht erwiesen. Im Übrigen hätte die Klägerin bei prompter Bezahlung seitens der Beklagten ihrerseits Skonto in Anspruch nehmen oder Bankschulden tilgen können, zumal die Rechnungsbeträge damals ohnehin an eine kreditgewährende Bank der Klägerin zu zahlen gewesen seien, sodass damit mit rund 12 % verzinste Bankschulden getilgt worden wären. Insoweit komme daher keine Abzugspost in Frage. Dass die Kosten der beiden Drucker von der Klägerin und nicht von der Lieferantin zu übernehmen gewesen wären, habe die hiefür beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen. Von zusätzlichen Transportkosten der Klägerin sei nach den Feststellungen des Erstgerichtes nicht auszugehen. Ob Teillieferungen aus dem stornierten Auftrag erbracht und bezahlt worden seien, sei ohne Relevanz, weil ein derartiges Vorbringen von der Beklagten im ersten Rechtsgang nicht erstattet worden sei und daher nunmehr gegen das Neuerungsverbot verstoße. Dies gelte auch für die beiden gratis zu liefernden Drucker. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zur Frage vorliege, ob die bereits im ersten Rechtsgang getroffenen, zur Ausmittlung des "Rohertrages" führenden Feststellungen (Verkaufspreise, Einkaufspreise, Umrechnungskurse, Anzahl der Drucker) im zweiten Rechtsgang als bindend anzusehen seien.

Gegen dieses Urteil erhebt die Beklagte insoweit Revision, als ein den Betrag von 207.094 S samt Zinsen übersteigender Betrag zugesprochen wurde, somit im Umfang des Zuspruches von 378.978 S samt den entsprechenden Zinsen.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und im Sinn einer Aufhebung des Urteiles des Berufungsgerichtes berechtigt.

Die vom Berufungsgericht bereits im ersten Rechtsgang vertretene Auffassung, dass die Klägerin schlüssig den Vertragsrücktritt infolge der dokumentierten Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten erklärt hat und im vorliegenden Rechtsstreit Schadenersatz wegen der von der Beklagten verschuldeten Nichterfüllung nach § 921 ABGB geltend macht, wird von den Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen. Nach herrschender Auffassung kann der Schaden objektiv- abstrakt berechnet werden, das heißt ohne Rücksichtnahme auf die subjektiven Verhältnisse des Geschädigten. Die Vernichtung oder Minderung einer objektiv gegebenen Erwerbschance - also einer solchen, die im Verkehr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen wird - ist positiver Schaden, wenn sie im Zeitpunkt der Schädigung einen gegenwärtigen selbstständigen Vermögenswert bildete. Dies ist immer dann anzunehmen, wenn der Geschädigte eine rechtlich gesicherte Position zu hatte, den Gewinn zu erzielen (SZ 68/191 mwN). Das ist hier der Fall, ist doch nicht mehr strittig, dass die Klägerin durch die Auflösung des aus dem Verschulden der Beklagten stornierten, bereits abgeschlossenen Vertrages eine entsprechende Umsatzeinbuße erlitten hat. Strittig ist allerdings die Höhe des der Klägerin zu ersetzenden Schadens.

Die Beklagte lässt nunmehr in ihrer Revision unbekämpft, dass Mehrerlöse der Klägerin für Farbbänder und Ersatzlieferungen und Gewinne der Klägerin aus "Kompensationslieferungen" nicht als schadensmindernd zu berücksichtigen sind. Sie wendet sich auch nicht mehr dagegen, dass die Vorinstanzen für Transport- und Frachtspesen insgesamt (lediglich) 25.000 S abgezogen haben und weder weitere Zustell- oder Lagerkosten noch allenfalls ersparte Provisionszahlungen und Garantieleistungen der Klägerin berücksichtigt haben.

Die Beklagte hält aber nach wie vor ihre Einwände betreffend Devisenkurs, bereits erfolgte Teillieferungen, Skonto und Gratisdrucker aufrecht. Sie führt hiezu aus, dass der "Rohgewinn" der Klägerin von 611.072 S, von dem die Vorinstanzen ausgegangen seien, wie folgt zu kürzen sei:

1. Um die Differenz des von den Vorinstanzen zugrundegelegten

Devisenkurses von 7 : 1 zum damals tatsächlich maßgebenden

Devisenkurs von 7,062 : 1, das seien 31.940 S;

2. um bereits aus dem Gesamtauftrag gelieferte und bezahlte Drucker von 49.552 S (nach der im zweiten Rechtsgang vorgetragenen Aufstellung: 46.772 S);

3. um das zwischen den Streitteilen vereinbarte Skonto von 4 %, das seien 168.686 S;

4. um den "Nettoeinkaufswert" zweier von der Klägerin im Fall der Durchführung des gesamten Auftrages gratis an die Beklagte zu liefernde Großdrucker des Typs G***** 4440 XT, somit um 128.800 S. Die Nichtberücksichtigung der Devisenkursdifferenz sowie der von der Beklagten behaupteten Teilzahlung für Teillieferungen und Ersparnis der Klägerin für zwei gratis zu liefernde Großdrucker begründete das Berufungsgericht primär damit, dass der Rohertrag der Klägerin bereits im ersten Rechtsgang bindend festgestellt worden sei und dass das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten sowie ihre Berufungsausführungen hiezu als unzulässige Neuerungen unbeachtlich seien. Diese Ansicht ist unrichtig. Die Beklagte hat bereits im ersten Rechtsgang mit ihrem Schriftsatz ON 15 eine Schadensaufstellung, die als Beilage 1b zum Akt genommen wurde, vorgelegt, die unter anderem eine "Berichtigung des Rohgewinns von 611.000 S" (jeweils auf 1.000 S gerundet) um das Skonto von 168.000 S, um gratis zu liefernde Drucker G***** 4440 um 129.000 S und um 34.000 S wegen der Devisenkursdifferenz auflistete. Dass sich die Summe der Einkaufspreise für die Klägerin wegen der beiden ursprünglich gratis zu liefernden Drucker um 128.800 S vermindere und der Devisenkurs von 7 : 1 unrichtig sei, wurde darüber hinaus auch im Schriftsatz ON 17 der Beklagten (ebenfalls im ersten Rechtsgang) behauptet. Die Beklagte hat auch bereits in ihrer im ersten Rechtsgang erstatteten Berufung als sekundären Feststellungsmangel gerügt, dass das Erstgericht keine Feststellungen hinsichtlich der Ersparnis der Klägerin für zwei Gratisdrucker getroffen hat. In der im ersten Rechtsgang aufhebenden Entscheidung des Berufungsgerichtes wurde zudem ausdrücklich auf die Aufstellung in ON 15 Beilage 1 (= Beilage 1b) verwiesen und das erstinstanzliche Verfahren als unvollständig bezeichnet, weil keine Feststellungen über diese "Nebenkosten" getroffen worden seien. Schon deshalb kann von einer bindenden Entscheidungen im ersten Rechtsgang über die Höhe des "Rohgewinns" der Klägerin von 611.072 S und der Nichtberücksichtigung von Auslagen der Klägerin für Gratislieferungen und der Devisenkursdifferenz keine Rede sein. Auch das im zweiten Rechtsgang von der Beklagten erstattete Vorbringen, dass ein Teil der Drucker aus dem später stornierten Auftrag bereits abberufen und bezahlt worden seien, sodass sich der "Rohgewinn" der Klägerin um 46.772 S mindere, ist schon deshalb keine Neuerung, weil die Klägerin im ersten Rechtsgang selbst vorgebracht hat, dass teilweise Geräte vor Stornierung des Auftrages abberufen wurden (Klage ON 1, S 2 : "In einem Telefonat vom 2. 9. 1992 hat die beklagte Partei nach Abruf geringer Mengen den Auftrag storniert"; ON 25, S 5 : Der Abruf laut Beilage 4 sei im Rahmen des Auftrages vom 7. 11. 1991 erfolgt). Nach ständiger Rechtsprechung gilt bei einer Aufhebung des Urteiles des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht wegen auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung beruhender Feststellungsmängel (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) die Beschränkung des § 496 Abs 2 ZPO nicht. Dies bedeutet, dass im fortgesetzten Verfahren neues - auch widersprechendes - Vorbringen und neue Beweisanträge - abgesehen vom Fall der Verschleppungsabsicht - unbeschränkt zulässig sind und auch neue, von den bisherigen Feststellungen abweichende Feststellungen getroffen werden können. Lediglich abschließend entschiedene Fragen oder abschließend erledigte Streitpunkte können nicht wieder aufgerollt werde (RIS-Justiz RS0042435; 10 ObS 294/00h mwN). Die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes über die Höhe des "Rohgewinnes" der Klägerin von 611.072 S wurde vom Berufungsgericht im ersten Rechtsgangs keineswegs übernommen und abschließend erledigt betrachtet, wie allein schon der Verweis auf die im fortgesetzten Verfahren näher zu prüfende Aufstellung in Beilage 1 (1b) zeigt. Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage der Ermittlung des "Rohgewinns" überhaupt nicht näher auseinandergesetzt und die betreffenden Feststellungen als Teil des zu ermittelten Schadens der Klägerin ungeprüft gelassen. Es hat sich im ersten Rechtsgang im Wesentlichen darauf beschränkt aufzuzeigen, dass nicht der Kaufpreis, sondern der aus der schuldhaften Nichterfüllung seitens der Beklagten resultierende Schaden streitgegenständlich sei, der noch zu ermitteln sein werde. Im ersten Rechtsgang wurden lediglich die Fragen abschließend entschieden, ob die Durchführung des "L*****-Auftrages" zur Bedingung des zwischen den Streitteilen geschlossenen Kaufvertrages erhoben worden war und ob es hinsichtlich der Schadenersatzansprüche der Klägerin infolge der Stornierung seitens der Beklagten zu einer Einigung zwischen den Streitteilen (Ersatzlieferungen) gekommen ist.

Daraus folgt für die einzelnen im Revisionsverfahren noch offenen

Streitpunkte:

Gratisgeräte:

Zur Behauptung der Beklagten, die Klägerin hätte bei ordnungsgemäßer

Durchführung des Gesamtauftrages auf ihre Kosten gratis zu liefernde

Großdrucker zur Verfügung zu stellen gehabt, hat das Erstgericht

ausgeführt, dass "nicht feststellbar" sei, "ob der im Fall des

Auftrages gratis zu liefernde Großdrucker als sogenanntes Nullgerät

der klagenden Partei bereits kostenlos zur Verfügung gestellt wurde

oder von der klagenden Partei die Preise mit der beklagte Partei

(weil ihrem Lieferanten zu zahlen) eingerechnet wurde". Diese

teilweise unverständliche Feststellung lässt insbesondere auch offen,

ob nun ein oder zwei Drucker gratis zu liefern gewesen wären. Sie

wurde von der Beklagten in ihrer Berufung insoweit bekämpft, als sie

die Feststellung begehrt, dass zwei gratis zu lieferende Großdrucker

von der Klägerin ihrerseits an ihren Lieferanten zu zahlen gewesen

wären. Das Berufungsgericht vertrat hiezu die unrichtige

Rechtsansicht, dass die Frage bereits einen in erster Instanz

abschließend erledigten Streitpunkt betreffe. Zudem meinte es, dass

es der Beklagten nicht gelungen sei zu beweisen, dass die Kosten der

beiden Drucker von der Klägerin (und nicht von ihrem Lieferanten) zu

übernehmen gewesen wären, sodass eine Rohertragsminderung durch die

kostenlose Lieferung nicht vorgelegen wäre. Auch letztere Ansicht ist

verfehlt. Jede Partei trifft die Beweislast für die Tatsachen, die

Voraussetzungen der für sie günstigen Rechtsnorm sind. Es trägt daher

derjenige, der einen Anspruch behauptet, für alle

anspruchsbegründenden (rechtserzeugenden) Tatsachen die Behauptungs-

und Beweislast. Umgekehrt hat derjenige, der den Anspruch bestreitet,

die anspruchshindernden, anspruchsvernichtenden und

anspruchshemmenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (SZ 53/54;

6 Ob 106/98a; 8 Ob 225/98s mwN). Es hat daher der geschädigte Kläger

zu beweisen, dass überhaupt und in welchem Umfang ein Schaden

eingetreten ist, und nicht der beklagte Schädiger, dass dem Kläger

kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden ist (1 Ob 5/99p). Die

Negativfeststellung des Erstgerichtes zur Frage, ob die Klägerin

ihrerseits das (die) gratis an die Beklagte zu liefernde Gerät (zu

liefernden Geräte) vom Hersteller kostenlos erhalten hätte, geht

daher zu Lasten der Klägerin und nicht zu Lasten der Beklagten. Da

jene in ihrer Berufungsbeantwortung auf ihre Prozessbehauptung

verwiesen hat, dass die beiden Drucker ohne Berechnung an sie zu

liefern gewesen wären und hiezu das Sachverständigengutachten zitiert

hat, somit sinngemäß die Negativfeststellung des Erstgerichtes als

Ergebnis einer unrichtigen Beweiswürdigung gerügt hat, wird sich das

Berufungsgericht mit dieser im Berufungsverfahren nach wie vor

strittigen Frage, insbesondere mit den wechselweisen in den

Rechtsmittelschriftsätzen beider Parteien enthaltenen Beweisrügen

auseinanderzusetzen haben.

Teillieferungen aus dem stornierten Auftrag:

Die Beklagte hat zwar im ersten Rechtsgang anlässlich der Vorlage der

Beilage 4 (über den Abruf von Druckern) ausgeführt, es handle sich

"um den Beginn der Erfüllung der Ersatzvolumina von 1,5 Mio S". Die

Beklagte hat aber ungeachtet dessen in der Folge, wie dies die

Klägerin von Anfang an behauptet hat - auch ausgeführt, dass

Teillieferungen bereits erfolgt und bezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat sich aufgrund seiner unrichtigen Rechtsansicht über das Verbot neuen Vorbringens im zweiten Rechtsgang nicht mit der in der Berufung der Beklagten (Punkt 1.6. und 3.2.) enthaltenen Beweisrüge zur Feststellung des Erstgerichtes, dass die betreffenden Lieferungen (und der Rohgewinn der Klägerin aus drei in der Berufung näher angeführten Teilrechnungen) nicht im Zusammenhang mit dem "L*****-Auftrag" stünden, auseinandergesetzt. Es wird sich daher im fortgesetzten Verfahren mit den entsprechenden Berufungsausführungen zu befassen haben.

Devisenkurs:

Da nach den insoweit nicht strittigen, im Übrigen schon im ersten Rechtsgang vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bei Zugrundelegung des tatsächlich korrekten Devisenkurses der Einkaufspreis der Drucker entsprechend höher gewesen wäre, ist der auf den stornierten Auftragsteil entfallende Differenzbetrag entgegen der Ansicht der Vorinstanzen als schadensmindernd von der Differenz zwischen dem Einkaufspreis und dem Verkaufspreis abzuziehen. Da aber noch nicht feststeht, ob und in welchem Umfang Teillieferungen und Teilzahlungen erfolgten und welches Auftragsvolumen tatsächlich von der Stornierung betroffen war, kann die Höhe des Abzuges noch nicht abschließend ermittelt werden, weshalb derzeit auch noch keine (weitere) Teilabweisung erfolgen kann. Das Berufungsgericht wird den Einwand der Beklagten betreffend den Devisenkurs bei neuerlicher Entscheidung aber entsprechend zu beachten haben.

Skonto:

Der hiezu vertretenen Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass eine Minderung des "Rohgewinnes" der Klägerin auch dann nicht erfolgt wäre, wenn die Beklagte das ihr bei prompter Zahlung eingeräumte Skonto von 4 % in Anspruch genommen hätte, weil die Klägerin dann entweder ihrerseits an ihren Lieferanten mit Skonto bezahlt oder ihren Schuldenstand bei der kreditgewährenden Bank entsprechend verringert hätte, ist ebenfalls nicht zu folgen. Die Klägerin hat sich ihrerseits bei Berechnung des behaupteten Schadens durch den Umsatzentgang bei ihren eigenen Einkaufspreisen kein Skonto abgezogen, demnach die Einkaufspreise in voller Höhe angesetzt und daraus die Differenz zu den Verkaufspreisen ermittelt. Damit ist aber ihr Vorbringen nicht in Einklang zu bringen, sie hätte ihrerseits selbst das Skonto beim Hersteller in Anspruch genommen. Sie hat - weil diese Frage die Schadenshöhe betrifft - als hiefür behauptungs- und beweispflichtige Partei auch nicht behauptet, innerhalb welchen Zeitraumes ab Übernahme der Geräte vom Hersteller sie ihrerseits Skonto in Anspruch nehmen hätte können. Da zwischen der Übernahme der Drucker vom Hersteller einerseits und der Auslieferung der Drucker seitens der Klägerin an die Beklagte andererseits zwangsläufig ein gewisser Zeitraum verstrichen wäre (zumindest die Transportzeit), hätte die Klägerin etwa bei einer Skontogewährung nur bei Zahlung Zug um Zug (so wie sie es ihrerseits mit der Beklagten vereinbart hatte - vgl Beilage A1 = M) das Skonto selbst bei prompter Weiterleitung des Verkaufserlöses an den Hersteller gar nicht ausnutzen können. Im Hinblick auf das von der Klägerin an die Beklagte gewährte Zahlungsziel von 30 Tagen hätte eine Zahlung der Beklagten Zug um Zug unter Ausnützung des Skontos gegenüber einer Zahlung 30 Tage später bestenfalls die Bankzinsen für die Kredite (nach den Ausführungen des Berufungsgerichtes: 12 % im Jahr) für einen Monat verringert, doch wäre der einen Monat früher bezahlte Betrag um 4 % geringer gewesen. Der Schaden aus der Nichtdurchführung des Geschäftes kann daher für den Fall, dass das Skonto in Anspruch genommen worden wäre, nicht um insgesamt 4 % größer sein. Der Schadenersatzanspruch infolge des Zinsverlustes im Fall späterer Kaufpreiszahlung setzt zudem voraus, dass von der Durchführung des Geschäftes auszugehen ist. Die Klägerin macht aber nicht den Kaufpreis samt Verzugszinsen, sondern den Nichterfüllungsschaden geltend. Da die Beweislast für die Schadenshöhe die Klägerin trifft, geht die Feststellung des Erstgerichtes, dass die Beklagte üblicherweise das ihr eingeräumte Skonto bei prompter Zahlung in Anspruch genommen hat, für den konkreten Geschäftsfall aber nicht feststellbar ist, ob die Beklagte das Skonto in Anspruch genommen hätte, zum Nachteil der Klägerin. Damit bleibt nämlich offen, dass die Klägerin nur den um das Skonto verringerten Kaufpreis erhalten hätte. Das Skonto ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanzen von der der Klägerin durch die Auftragsstornierung entgangenen Verdienstsumme abzuziehen. Infolge der noch nicht abschließend geklärten Frage, in welchem Umfang der Auftrag storniert wurde, steht auch noch nicht endgültig fest, von welchem Kaufpreis das Skonto abzuziehen ist. Auch insoweit kann daher derzeit noch keine abschließende Entscheidung getroffen werden. Das Berufungsgericht wird bei neuerlicher Entscheidung aber auch das Skonto zu berücksichtigen haben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes war daher im angefochtenen Umfang aufzuheben, und es war dem Berufungsgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten aufzutragen. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.