OGH 5Ob67/92

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Laut Grundbuchsstand ist die Kommanditgesellschaft "Brüder F*****" Eigentümerin jenes 168/840 Anteils an der EZ ***** der KG S*****, mit dem Wohnungseigentum am Geschäftslokal Nr. 1 verbunden ist.

Am 21. Juni 1991 begehrte der Antragsteller die grundbücherliche Vormerkung seines Eigentumsrechtes, wobei er dem Grundbuchsgericht folgende Urkunden vorlegte:

1.) Eine Aufsandungserklärung der "Brüder F*****

Gesellschaft m. b. H. & Co KG", vertreten durch die "Brüder F***** Gesellschaft m. b. H.", diese vertreten durch Ingeborg F***** und Heinz F***** (also ihn selbst), mit folgendem für die Entscheidung relevanten Wortlaut:

"Anläßlich des Ausscheidens des Gesellschafters Heinz F*****, geb. am 26. 6. 1957, aus der Brüder F*****

Gesellschaft m. b. H. & Co KG wurde vereinbart, daß Heinz F***** im Rahmen der Übergabe des Teilbetriebes "K*****" das Eigentum an dem vorerwähnten Geschäftslokal mit Wirkung vom 1. Juni 1991 zur ausschließlichen und alleinigen Nutzung lastenfrei zukommt. Heinz F***** bestätigt dies und erklärt an Eides statt, österreichischer Staatsbürger zu sein."

Im notariellen Beglaubigungsvermerk wurde dazu noch bestätigt, daß für die unter HRA ***** (Sb) eingetragene Brüder F***** Gesellschaft m. b. H. & Co KG deren persönlich haftende Gesellschafterin Brüder F***** Gesellschaft m. b. H. und für diese Ingeborg F***** und Heinz F***** als Geschäftsführer gemeinsam zeichnungsberechtigt sind;

2.) eine Verfügung/Benachrichtigung des Landes- als Handelsgerichtes Salzburg vom 3. August 1989 mit der Geschäftszahl HRA ***** (Sb) - 16, aus der sich ergibt, daß im Handelsregister Abteilung A bei der Firma "Brüder F*****" folgende Eintragungen vorzunehmen sind:

"Firma: Brüder F***** Gesellschaft m. b. H. & Co KG.

Persönlich haftende Gesellschafterin: Brüder F***** Gesellschaft m. b. H.

Rechtsverhältnisse: Als persönlich haftende Gesellschafterin eingetreten: Brüder F***** Gesellschaft m. b. H.; ausgeschieden die Kommanditisten K. R. Oskar F*****, Hildegard F***** und Walter F*****; als persönlich haftende Gesellschafter ausgeschieden und als Kommanditisten mit folgenden Vermögenseinlagen eingetreten:

Ingeborg F*****, Geschäftsfrau, S***** ..... S 650.000,-- und Heinz

F*****, Kaufmann, S*****, ..... S 650.000,--; die Firma ist

geändert.

Tag der Eintragung: 7. August 1989."

Diese Urkunde, die eine Unterfertigungsstampiglie des Rechtspflegers und die Unterschrift des Leiters der Geschäftsabteilung trägt, ist eine Fotokopie; lediglich das handschriftlich eingesetzte Datum 3. 8. 1989 sowie ein Datumsstempel (18. 9. 1989) am oberen Blattrand und ein Stempel mit dem Hinweis auf die Zahlungspflicht für die Einschaltungsgebühren am unteren Blattrand sind original.

Das Erstgericht wies dieses Eintragungsgesuch mit der Begründung ab, daß der Aufsandungserklärung kein Rechtsgrund für die Übereignung des fraglichen Liegenschaftsanteils entnommen werden könne und daß die Änderung der Firma des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers durch eine Originalausfertigung der Eintragungsverfügung, einen Handelsregisterauszug oder eine Amtsbestätigung des Registergerichtes hätte nachgewiesen werden müssen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß aus folgenden Erwägungen:

Gemäß § 26 Abs 2 GBG müsse eine Urkunde, die zur Verbücherung des Erwerbs oder der Umänderung eines dinglichen Rechtes führen soll, einen gültigen Rechtsgrund enthalten. Nun rechtfertige zwar eine gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung die Übertragung des Eigentums (Spielbüchler in Rummel I2, Rz 4 zu § 433 ABGB; EvBl 1950/435), doch entbinde die allfällige Formfreiheit einer solchen Vereinbarung nicht von der Verpflichtung, dem Grundbuchsgericht eine formgültige Urkunde vorzulegen, die einen gültigen Rechtsgrund enthält. Die Aufsandungserklärung sei keine solche Urkunde; für die Vormerkung des Eigentumsrechtes, die nicht so strenge Voraussetzungen verlange wie die Einverleibung (NZ 1930, 93; RPflSlgG 201), genüge jedoch die darin enthaltene Bestätigung der getroffenen Vereinbarung, sodaß - entgegen der Auffassung des Erstgerichtes - der Abweisungsgrund des § 94 Abs 1 Z 3 GBG nicht gegeben sei.

Anders verhalte es sich mit dem Nachweis der Firmenänderung des grundbücherlich Berechtigten. Die "Verfügung/Benachrichtigung" des Registergerichtes liege nur als Fotokopie vor, was insbesondere für die Unterschrift des Geschäftsstellenleiters gelte. Auch wenn beim Landesgericht Salzburg die Übung bestehen sollte, Beschlußausfertigungen oder Benachrichtigungen (auch) in dieser Form her- und zuzustellen, könne sich das Grundbuchsgericht nicht über die Verpflichtung hinwegsetzen, derartige Urkunden auf ihre Ordnungsgemäßheit zu überprüfen (vgl. SZ 45/74). Eine amtliche Ausfertigung sei zwar als Original iSd § 87 Abs 1 GBG anzusehen, müsse aber gemäß § 149 Abs 1 lit b und Abs 2 Geo unter der Unterfertigungsstampiglie (des Richters oder Rechtspflegers) die handschriftliche Unterschrift des Leiters der Geschäftsstelle tragen, weshalb die Abweisung des Grundbuchsgesuches gemäß § 94 Abs 1 Z 4 GBG zu Recht erfolgt sei.

Außerdem liege noch der Abweisungsgrund des § 94 Abs 1 Z 2 GBG vor. Die Tatsache, daß der Antragsteller an dem zu verbüchernden Rechtsgeschäft einerseits als Vertreter der Komplementärgesellschafterin der Brüder F***** GmbH & Co KG, andererseits als Begünstigter beteiligt war, lege die Gefahr einer Interessenkollision und damit ein unzulässiges Insichgeschäft nahe (NZ 1991/202). Den vorgelegten Urkunden lasse sich nicht entnehmen, daß die gefährdete Brüder F***** GmbH & Co KG in diese Doppelvertretung eingewilligt oder sie genehmigt habe.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes - bei den gerichtsbekannten Preisen selbst kleinster Eigentumswohnungen - S 50.000,-- übersteigt, der Revisionsrekurs jedoch nicht zulässig sei.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen diesen Beschluß hat der Antragsteller fristgerecht ao. Revisionsrekurs mit dem Antrag erhoben, ihn im Sinne einer Bewilligung des Grundbuchsgesuches abzuändern; allenfalls möge das Gesuch "bis zum Einlangen des Originals" der Verfügung/Benachrichtigung vom 3. August 1989, HRA ***** (Sb)-16 des Landes- als Handelsgerichtes Salzburg iSd § 88 Abs 3 GBG angemerkt werden.

Dieses Rechtsmittel ist zulässig, weil der Einheitswert des fraglichen Liegenschaftsanteils - wie mittlerweile erhoben wurde - S 50.000,-- übersteigt (§ 126 Abs 1 GBG iVm § 13 Abs 2 AußStrG und § 60 Abs 2 JN; JusExtra 916; RZ 1992, 73/28) und die Entscheidung - wie sich zeigen wird - von erheblichen Rechtsfragen iSd § 14 Abs 1 AußStrG abhängt; es ist jedoch nicht berechtigt.

Gegen die auch vom Rekursgericht vertretene Ansicht, (zumindest) die Einverleibung des Eigentums am fraglichen Liegenschaftsanteil für den Antragsteller würde daran scheitern, daß der Aufsandungserklärung kein Rechtsgrund für die Übereignung entnommen werden kann, wendet der Rechtsmittelwerber ein, daß eine Auseinandersetzung zwischen Gesellschaftern die Übertragung des Eigentums an Liegenschaften rechtfertige und im konkreten Fall urkundlich belegt sei, die Kommanditgesellschaft habe ihm das Wohnungseigentum am Geschäftslokal 1 auf der Liegenschaft EZ ***** KG Salzburg anläßlich seines "Ausscheidens aus der Gesellschaft" zusammen mit dem Teilbetrieb K***** "im Rahmen seines Ausscheidungsguthabens" überlassen.

Dieser Argumentation ist insoweit zu folgen, als auch eine als "Aufsandungserklärung" bezeichnete Urkunde die durch § 26 Abs 2 GBG geforderte Angabe eines gültigen Rechtsgrundes für den Erwerb eines dinglichen Rechtes enthalten kann (RPflSlgG 652; vgl auch NZ 1987, 160; NZ 1991, 107 ua) und dieser Rechtsgrund nicht durch Verwendung juristischer Tatbestandsbegriffe darzulegen ist, sondern nur in unzweifelhafter Weise aus dem urkundlich belegten Sachverhalt ableitbar sein muß (NZ 1977, 117; JBl 1978, 381; NZ 1991, 109 ua). Es trifft auch zu, daß die Auseinandersetzung zwischen Gesellschaftern anläßlich der Auflösung oder Änderung eines Gesellschaftsverhältnisses als Rechtsgrund für die Übereignung von Gesellschaftsvermögen anerkannt wird (Spielbüchler in Rummel I2, Rz 4 zu § 433 ABGB; NZ 1991, 109) und derartige Vereinbarungen in der Regel keine den Formvorschriften des § 1 Abs 1 lit d NZwG unterliegende Schenkungen sind (Schubert in Rummel I2, Rz 7 zu § 938 ABGB mwN; NZ 1991, 109). Wird ein solcher Rechtsgrund geltend gemacht, ist allerdings die Prüfung des Einzelfalls geboten (Schubert aaO; JBl 1967, 257), und zwar ganz besonders im Grundbuchsverfahren, in dem ja durch eine genaue Prüfung des Eintragungsgesuches und seiner Beilagen (§ 94 Abs 1 GBG) sichergestellt werden soll, daß alle für den Schutz des Rechtsverkehrs bedeutsamen Vorschriften (vor allem auch die Formvorschriften zum Schutz der Vertragspartner und ihrer Gläubiger) eingehalten werden (vgl. insoweit Hofmeister, NZ 1991, 111 f).

Einer solchen Prüfung, die - entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes - auch dann vorzunehmen ist, wenn nur die Vormerkung eines dinglichen Rechts bewilligt werden soll (vgl NZ 1991, 109) - hält die vorgelegte Grundbuchsurkunde nicht stand. Selbst wenn man zugunsten des Rechtsmittelwerbers unterstellen wollte, daß hinter der Übertragung des Wohnungseigentums am fraglichen Geschäftslokal eine gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung, also die Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters stand (obwohl der als Komplementär ausgeschiedene Antragsteller offensichtlich nach wie vor Kommanditist der KG ist und als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft fungiert, was - anders als in dem in NZ 1991, 109 behandelten Fall - nicht unbedingt für eine Aufteilung des Gesellschaftsvermögens spricht), bleibt die Frage offen, ob in der Verschaffung des Objektes zur "ausschließlichen und alleinigen lastenfreien" Nutzung nicht doch eine notariatsaktpflichtige (gemischte) Schenkung steckt. Diesbezügliche Zweifel, die das Grundbuchsgericht gemäß § 94 Abs 1 Z 3 GBG nicht übergehen darf, bleiben unter solchen Umständen jedenfalls bestehen, solange die dem Eintragungsgesuch angeschlossenen Grundbuchsurkunden über die gesellschaftsrechtliche Vereinbarung keinerlei Hinweis auf die Bemessung des Auseinandersetzungsanspruchs des Antragstellers in Relation zum Gesellschaftsvermögen und zu den Abfindungen anderer ausgeschiedener Gesellschafter geben (Art 7 Nr 15 EVHGB). Im Unterschied zu der bereits zitierten Vorentscheidung (NZ 1991, 109) fehlt auch jeglicher urkundliche Nachweis über die wirkliche Übergabe des Objektes, die - allenfalls (siehe dazu die hier nicht weiter zu verfolgenden Bedenken von Hofmeister aaO) - zu einer Heilung des Formfehlers geführt haben könnte. Der vorgelegten Aufsandungserklärung ist nämlich nur zu entnehmen, daß dem Antragsteller das (offensichtlich im Jahr 1989 versprochene) Geschäftslokal mit Wirkung vom 1. Juni 1991 zur ausschließlichen Nutzung "zukommen" soll.

Vor allem aber bestehen im Hinblick auf § 27 Abs 2 GBG Bedenken, daß die vorgelegte Grundbuchsurkunde den Ort und das Datum der "anläßlich des Ausscheidens des Antragstellers aus der Brüder F***** Gesellschaft m. b. H. & Co KG" getroffenen Vereinbarung nicht nennt. In der zitierten Gesetzesstelle werden diese Inhaltserfordernisse einer verbücherungsfähigen Urkunde zwar nur für deren Ausfertigung aufgestellt, sodaß fraglich sein könnte, ob sie auch für den eigentlichen Rechtstitel des Erwerbs oder der Umänderung eines dinglichen Rechts (etwa ein mündlich abgeschlossenes Rechtsgeschäft) gelten; der Gesetzeszweck macht jedoch klar, daß auch der Abschluß des Titelgeschäftes durch die Bezeichnung der beteiligten Personen sowie Zeit- und Ortsangaben wenigstens soweit konkretisiert werden muß, daß das Grundbuchsgericht der ihm durch § 94 Abs 1 Z 2 bis 4 GBG auferlegten Überprüfungspflicht nachkommen kann. Diese Angaben gehören deshalb zum unverzichtbaren Inhalt von Urkunden, auf Grund deren eine bücherliche Eintragung geschehen soll, weil erst sie die Beurteilung erlauben, welches Recht in Ansehung der Formerfordernisse des Titelgeschäftes anzuwenden ist (vgl. Feil, GBG, Rz 4 zu § 27; 5 Ob 19/91), seit wann es gelten soll (vgl GlU 8541) und ob auch keinerlei Bedenken gegen die persönliche Fähigkeit oder Vertretungsmacht der Kontrahenten bestehen. Im gegenständlichen Fall tritt die Notwendigkeit einer möglichst genauen Schilderung des Titelgeschäfts besonders deutlich zutage, läßt doch die Berufung auf eine bereits früher geschlossene Vereinbarung nicht einmal den eindeutigen Schluß zu, zwischen welchen Personen die gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung stattgefunden hat. Zumindest wäre eine zeitliche Fixierung des Rechtsgeschäftes notwendig gewesen, um in dem vom Antragsteller offensichtlich als selbstverständlich unterstellten Fall eines Vertragsabschlusses mit der Kommanditgesellschaft (die an sich dem Gesetz entsprechen würde, weil sich der Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft richtet; siehe dazu Koppensteiner in Straube, Kommentar zum HGB, Rz 8 zu Art 7 Nr 15 und 16 EVHGB) beurteilen zu können, ob das für die Gesellschaft handelnde Organ mit ausreichender Vertretungsmacht ausgestattet war. Schon aus diesem Grund konnte daher das Grundbuchsgesuch des Antragstellers nicht bewilligt werden.

Der erkennende Senat teilt aber auch die Bedenken des Rekursgerichtes, die einer Bewilligung des Grundbuchsgesuches entgegenstünden, wenn man als Rechtsgrund der Übereignung des fraglichen Geschäftslokals eine gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung unterstellt, die zwischen dem Antragsteller und der Kommanditgesellschaft stattgefunden hat, wobei letztere durch die (jetzt wie damals) zeichnungsberechtigten Organe vertreten war oder das vielleicht vollmachtslose Handeln der sie (damals) vertretenden Personen - ohne daß dies freilich in der vorgelegten Aufsandungserklärung eindeutig zum Ausdruck kommt - genehmigt hat.

Als Wohnungseigentümer des dem Antragsteller überlassenen Geschäftslokals ist nämlich im Grundbuch nach wie vor die Kommanditgesellschaft "Brüder F*****" eingetragen. Um die mit der "Brüder F***** Gesellschaft m. b. H. & Co KG" abgeschlossene Auseinandersetzungsvereinbarung verbüchern zu können, bedurfte es des Nachweises, daß entweder eine Rechtsnachfolge eingetreten ist oder die Buchberechtigte ihre Firma geändert hat. Hier hat sich der Antragsteller auf eine die Rechtsform und Identität der Gesellschaft beibehaltende Änderung des Firmennamens berufen, was keiner Beweisführung durch Zwischenurkunden iSd § 22 GBG bedurfte, sondern letztlich auf das Begehren hinauslief, die Firmenänderung unter den für eine Anmerkung ausreichenden Bedingungen zu berücksichtigen (vgl Jud, Unternehmensrechtliche Vorgänge und ihr Niederschlag im Grundbuch, in Kralik - Rechberger, Aktuelle Probleme des Grundbuchsrechtes I/2, 144 f). Die dazu vorgelegte Urkunde reicht jedoch nicht einmal dafür aus.

Den diesbezüglichen Argumenten der Vorinstanzen hält der Rechtsmittelwerber entgegen, daß eine die Firmenänderung des Buchberechtigten dartuende Urkunde keine unmittelbare Grundlage der begehrten (rechtsändernden) Eintragung sei und deshalb auch nicht den formellen und inhaltlichen Erfordernissen der §§ 27 und 87 GBG entsprechen müsse; außerdem handle es sich bei der vorgelegten Eintragungsverfügung/Benachrichtigung des Registergerichtes ohnehin um die den Parteien zugestellte Beschlußausfertigung, also um das Original. Daran ist richtig, daß die Vorschrift des § 87 Abs 1 GBG, wonach einem Grundbuchsgesuch die für eine Eintragung notwendigen Urkunden im Original anzuschließen sind, grundsätzlich nur für die eigentlichen Grundbuchsurkunden, nicht jedoch für sonstige Beilagen gilt (Feil, GBG, Rz 2 § 87 mwN). Die außerdem zu beachtende generelle Regel, daß das Grundbuchsgericht eine Eintragung nur bewilligen darf, wenn alle Entscheidungsgrundlagen durch unbedenkliche, insbesondere der äußeren Form nach mängelfreie Urkunden belegt sind, ergibt sich jedoch schon aus dem Wesen des Urkundenverfahrens, weshalb alle Beilagen eines Eintragungsgesuches einer diesbezüglichen Überprüfung zu unterziehen sind. Sie müssen in der jeweils erforderlichen äußeren und inneren Form vorliegen (§ 94 Abs 1 Z 4 GBG).

In diesem Sinn verlangt Bartsch (GBG7, 470) für die Anmerkung zur Ersichtlichmachung persönlicher Verhältnisse, sofern nicht deren Eintragung von Amts wegen zu erfolgen hat, die Vorlage beweiswirkender Urkunden. Die Praxis der Grundbuchsgerichte geht dahin, die Änderung des Firmennamens eines Buchberechtigten durch einen Auszug aus dem Handelsregister bzw. Firmenbuch (Marent, Grundbuchsrecht, Rz 11 zu § 20 GBG), eine Amtsbestätigung des Registergerichtes oder eine Ausfertigung des betreffenden Gerichtsbeschlusses belegen zu lassen (LGZ Wien, RPflSlg 1565 und 2288; vgl. auch OLG Wien, NZ 1929, 68). § 9 Abs 3 HGB schreibt diesbezüglich vor, daß der Nachweis, wer der Inhaber einer in das Firmenbuch (zur Zeit noch Handelsregister) eingetragenen Firma eines Einzelkaufmanns ist, den Behörden gegenüber durch ein Zeugnis des Gerichts über die Eintragung geführt werden kann. Diese in §§ 29 ff HRV noch weiter ausgeführte Vorschrift (siehe zur Geltung Art XXIV Abs 2 Z 14 und Abs 3 FBG iVm Art XXIII Abs 11 FBG) ist zwar nicht so zu verstehen, daß dem Grundbuchsgericht gegenüber nicht auch noch andere Möglichkeiten der Beweisführung bestünden (vgl Horber - Demharter, GBO19, Rz 6 zu § 32), setzt aber dennoch einen Maßstab für die äußere Form des erforderlichen Urkundsbeweises, da gerichtliche Amtszeugnisse und Amtsbestätigungen mit dem allgemeinen Gerichtssiegel zu versehen sind (§ 151 Abs 1 Geo). Außerdem muß belegt sein, daß die Eintragung im Handelsregister bereits vollzogen ist. Diesen formellen und inhaltlichen Anforderungen könnte nach Ansicht des erkennenden Senates zwar auch eine als Benachrichtigung der Parteien dienende Ausfertigung der Eintragungsverfügung des Registergerichtes genügen, wenn sie alle maßgeblichen Fakten enthält, doch liegt im gegenständlichen Fall nicht einmal eine solche Beschlußausfertigung vor. Um dem § 149 Abs 1 lit b und Abs 2 Geo zu entsprechen, hätte die dem Gericht vorgelegte Verfügung/Benachrichtigung des Registergerichtes (sieht man von der zweifelhaften Datierung ab) unter der Unterfertigungsstampiglie des Rechtspflegers die handschriftlich eingefügte Unterschrift des Leiters der Geschäftsabteilung aufweisen müssen. Mit dem Hinweis auf die Originalität dieser Urkunde ist dieser Mangel nicht zu beseitigen. Auch wenn der Antragsteller das fragliche Schriftstück als Beschlußausfertigung erhalten haben sollte, hätte er sich zwecks Vorlage beim Grundbuchsgericht eine der äußeren Form nach mängelfreie Urkunde beschaffen müssen. Zu Recht haben die Vorinstanzen (auch) darin einen Abweisungsgrund erkannt; eine Anmerkung iSd § 88 Abs 3 GBG kommt wegen der anderen Mängel des Grundbuchsgesuches nicht in Frage.

Schließlich ist dem Rekursgericht beizupflichten, daß die vorgelegte Aufsandungserklärung Bedenken hinsichtlich der gesetzlichen Vertretung der Brüder F*****

Gesellschaft m. b. H. & Co KG beim Abschluß (allenfalls bei der Genehmigung) der gegenständlichen Vereinbarung erweckt. Derartige Bedenken sind unter § 94 Abs 1 Z 2 GBG zu subsumieren (JBl 1984, 315; vgl auch NZ 1988, 54), stehen also der Bewilligung eines Grundbuchsgesuches entgegen, weil die Frage der Vertretungsmacht desjenigen, der eine Vertragsurkunde im Vollmachtsnamen eines Vertragspartners unterschreibt, nicht von der Frage der Verfügungsfähigkeit der Beteiligten über den Gegenstand der Eintragung zu trennen ist. Im konkreten Fall gründen sie sich auf den Verdacht eines unzulässigen Insichgeschäftes, weil der Antragsteller als Begünstigter der gesellschaftsrechtlichen Abfindungsvereinbarung nicht nur im eigenen Namen, sondern auch im Namen der Gesellschaft kontrahiert hat. Ein solches Insichgeschäft ist nur zulässig, wenn dadurch die Interessen des Vertretenen nicht gefährdet werden können, wobei schon die prinzipielle Möglichkeit der Schädigung zu Bedenken gegen die Gültigkeit des Rechtsgeschäftes Anlaß gibt (RdW 1986, 39; NZ 1991, 109 ua; vgl auch Nowotny, Selbstkontrahieren im Gesellschaftsrecht, RdW 1987, 35). Liegt ein in diesem Sinn unzulässiges Insichgeschäft vor, fehlt nämlich dem Vertreter die Vertretungsmacht (JBl 1984, 315; NZ 1988, 54).

Gegen diesen Abweisungsgrund führt der Rechtsmittelwerber lediglich zwei Argumente ins Treffen: Erstens habe sich das Grundbuchsgericht mit der Frage eines möglicherweise unzulässigen Insichgeschäfts gar nicht zu befassen; zweitens könne von einem Vertretungsmangel gar keine Rede sein, da ja für die Brüder F*****

Gesellschaft m. b. H. & Co KG (genauer gesagt für deren Komplementärgesellschafterin) nicht nur der Antragsteller, sondern auch die mit ihm gemeinsam zeichnungsberechtigte zweite Geschäftsführerin unterschrieben habe.

Der erste Einwand läßt sich mit der bereits zitierten Judikatur widerlegen (JBl 1984, 315; NZ 1988, 54; NZ 1991, 109 ua) und wurde auch jüngst wieder als unbeachtlich erkannt (5 Ob 1084, 1085/91). Demnach hat sich das Grundbuchsgericht im Rahmen der ihm durch § 94 Abs 1 Z 2 GBG auferlegten Überprüfungspflicht sehr wohl auch mit Fragen der Doppelvertretung und des Selbstkontrahierens zu befassen.

Der zweite Einwand läßt das Wesen der Gesamtvertretung einer Gesellschaft außer Betracht. Eine solche Einschränkung der Vertretungsmacht des einzelnen Geschäftsführers werden die Gesellschafter dann verfügen, wenn sie sich der gegenseitigen Kontrolle der jeweils gesamtvertretungsbefugten Geschäftsführer vergewissern wollen. Zumindest dann, wenn nur zwei gesamtvertretungsbefugte Geschäftsführer bestellt wurden, wäre diese gegenseitige Kontrolle nicht gewahrt, würde man für den Abschluß eines bedenklichen Insichgeschäftes eines der beiden Geschäftsführer mit der Gesellschaft deren Vertretung durch den anderen Geschäftsführer genügen lassen. Es ist in einem solchen Fall nach anderen Vertretungs- oder Genehmigungsmöglichkeiten zu suchen (vgl. Lutter-Hommelhoff, Kommentar zum GmbH-Gesetz13, Rz 18 zu § 35).

Hier ist die maßgebliche Norm, die dem Geschäftsführer Geschäfte mit der Gesellschaft einschließlich des Selbstkontrahierens (Insichgeschäfte) verbietet, § 25 Abs 4 GmbHG. Demnach sind solche Geschäfte nur dann erlaubt, wenn bei Bestehen eines Aufsichtsrates dessen Zustimmung, ansonsten die Zustimmung der übrigen Geschäftsführer eingeholt wird. Gibt es keinen Aufsichtsrat und nur einen einzigen Geschäftsführer, oder ist kein weiterer Geschäftsführer da, der - wie dargelegt - alleinverantwortlich mit der Angelegenheit befaßt werden könnte, ist die Genehmigung der Gesellschafter einzuholen (vgl. Kastner - Doralt - Nowotny, Grundriß des österr. Gesellschaftsrechts5, 390).

An dieser Notwendigkeit einer Befassung der Gesellschafter ändert sich auch dann nichts, wenn der (einzige oder nur zusammen mit einem anderen Geschäftsführer unter gegenseitiger Kontrolle vertretungsbefugte) Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ein Geschäft mit der GmbH & Co KG abschließt. Schon für die einzuholende Zustimmung der GmbH gilt nämlich die Vorschrift des § 25 Abs 4 GmbHG (vgl. Kastner - Stoll, Die GmbH & Co KG im Handels-, Gewerbe- und Steuerrecht2, 294). Außerdem ist § 25 GmbHG analog auf das Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einerseits und der KG andererseits anzuwenden (vgl. WBl 1990, 348). Dafür genügt bereits, daß die wesentliche Aufgabe der GmbH in der Führung der Geschäfte der KG liegt (Dellinger, Anmerkung zur vorhin zitierten Entscheidung, WBl 1990, 351), wie dies häufig der Fall ist.

Im konkreten Fall ist keinerlei urkundlicher Nachweis vorhanden, daß das zu verbüchernde Rechtsgeschäft zwischen dem Antragsteller und der Brüder F***** Gesellschaft m. b. H. & Co KG nach Maßgabe des § 25 Abs 4 GmbHG genehmigt worden wäre, obwohl eine Gefährdung der Interessen der Gesellschaft nicht von der Hand zu weisen ist. Nach der dargelegten Rechtslage erweisen sich daher die Bedenken des Rekursgerichtes gegen die Gültigkeit der Auseinandersetzungsvereinbarung sehr wohl als begründet.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.